סעיף 45 לפקודת הראיות - גילוי ראיה לפני בקשה להורות על גילוי ראיה במסגרת סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א-1971. כנגד המבקש הוגש כתב אישום המכיל שני אישומים והמייחס למבקש עבירות של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיף 7(א) + (ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים, תשל"ג-1973, סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל של כ - 51.69 גרם נטו הארוז בשתי אריזות, סם מסוכן מסוג הרואין במשקל של 173.11 גרם נטו הארוז בשתי אריזות, סם מסוכן מסוג הרואין במשקל של 38.27 גרם מחולק ל - 48 מנות, וזאת על פי עובדות האישום הראשון. כמו כן כתב האישום מיחס למבקש עבירה של תקיפת שוטר בשעת מילוי תפקידו, עבירה לפי סעיף 273 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 וכן עבירת איומים, עבירה לפי סעיף 192 לחוק, וזאת על פי עובדות האישום השני. המבקש כפר בעובדות המיוחסות לו בכתב האישום. לאחר שהוגש כתב האישום ולאחר שהמבקש השיב למיוחס לו בכתב האישום, ולאחר שהוצגו בפניו פרפרזות של הידיעות המודיעיניות והוצאה תעודת חסיון, המבקש הגיש בקשה בה עתר להורות על חשיפת זהותם של מוסרי הידיעות המודיעיניות שהוצגו לפניו. הבקשה הובאה לפני כב' השופט שוהם בעת שכיהן כשופט תורן. המשיבה עתרה כי הבקשה תידון לפני המותב אשר דן בתיק העיקרי. כב' השופט שוהם בהחלטתו מיום 19.11.09, קבע כי על המותב אשר דן בתיק העיקרי לדון בעתירה. הואיל והתיק העיקרי מתנהל לפני, הובאה העתירה לפני. בטרם עיינתי בהחלטת כב' השופט שוהם, בעתירה לגילוי הראיה ובתגובת המשיבה, הובאה לפני בקשת בא כח הנאשם-המבקש לפיה נתבקשתי שלא לעיין בתגובת המבקש לתגובת המשיבה. בא כח המבקש טען בין השאר כי בתגובת המבקש לתגובת המשיבה מצוי חומר בלתי קביל שאל לי להחשף אליו. לאור האמור ולמען הסר ספק, לא עיינתי בבקשה ובתגובות הצדדים. עיינתי בבקשת הסניגור בה עתר שלא אעיין בחומר ובהחלטת כב' השופט שוהם. קבעתי דיון במעמד הצדדים בעתירה והורתי לצדדים להביא בפני הבקשות והתגובות בשנית, אולם בדיעבד לא הובאו בפני הבקשות והתגובות. בישיבת יום 11.1.10 טען בא כח המבקש כי הוא הגיש בקשה לגילוי ראיה שמתיחסת לשלוש ידיעות מודיעיניות המדברות על כך שאחיו של הנאשם עוסק בסחר בסמים ומטמין סמים במתחם האמור. בא כח הנאשם טען כי הובא לידיעתו על ידי בא כח המאשימה שבדיון האמור להתקיים במעמד צד אחד, בנוכחות התביעה וקצין מודיעין, בבקשה לגילוי הראיות בכוונת בא כח המאשימה לחשוף ידיעות נוספות שאינן קשורות לאחי-הנאשם. להבנתו, עסקינן בחומר בלתי קביל שיש בו כדי להפליל את הנאשם, חומר אשר אינו אמור להיות מוצג לעיוני כמותב אשר דן בתיק העיקרי, לפיכך טען כי חרף החלטת כב' השופט שוהם, הוא עותר שלא יחשף החומר הנוסף מעבר לשלושת הידיעות המודיעיניות חומר שיש בו כדי לקשור את הנאשם למעשים פליליים. בא כח הנאשם טען כי כב' השופט שוהם עת נתן החלטתו לא היה מודע שבדיון במעמד צד אחד אמור להחשף לפני המותב חומר נוסף. בא כח הנאשם טען כי אם יחשף החומר, הוא יאלץ לבקשני לפסול את עצמי מלדון בעניינו של הנאשם. לציין כי הנאשם נתון במשמורת חוקית בגין הארוע נשוא כתב האישום מיום 27.5.09 ועניינו הובא לראשונה לפני ביום 17.11.09 לשמיעת ראיות. בתגובה לעתירת ב"כ הנאשם, בא כח המאשימה ציין כי במסגרת העתירה נפתח התיק לפני כב' השופט שוהם בשבתו כשופט תורן ובהתאם לחוק ולהלכה הפסוקה עלי כמותב הדן בתיק, לדון בבקשה. בא כח המאשימה טען כי עסקינן בראיה חסויה עליה הוצאה תעודת חסיון וכאמור בא כח הנאשם הגיש בקשה להסרת החסיון. בא כח המאשימה טען כי בא כח הנאשם עותר לחשוף חלק מהחומר החסוי . יחד עם זאת במסגרת המענה לעתירה לגילוי הראיה יש צורך להציג לפני בית המשפט את התמונה המלאה, והמבחן לחשיפת החומר החסוי שמתבקשת קבלתו, הינו האם החומר החסוי יש בו כדי לסייע להגנת הנאשם. לפיכך, ועל מנת שיעלה בידי להתרשם מהתמונה במלואה, טען בא כח המאשימה כי הוא סבור שעלי לראות את כל החומר הקיים בתיק במעמד צד אחד, ורק לאחר מכן להחליט אם יש ממש בטענות הסניגור ואם יחשף החומר החסוי, יהיה בכך כדי להועיל להגנת הנאשם. בא כח המאשימה טען שברור שהדיון בעתירה לגילוי הראיה יכלול דיון בחומר חסוי הואיל ועסקינן בחומר רלבנטי והמידע החסוי מן הסתם נוגע לנאשם והדבר נובע גם מההגיון והשכל הישר. בא כח המאשימה טען כי סעיף 46 לפקודת הראיות מורה כי הדיון בגילוי הראיה יהיה בדלתיים סגורות ולשם החלטה בעתירה רשאי השופט לדרוש שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו וכן רשאי הוא לקבל הסברים מהיועץ המשפטי לממשלה או נציגו או מנציגי משרד ממשלתי הנוגע בדבר, אף בהעדר יתר בעלי הדין. בא כח המאשימה טען שמוקד הדיון היא הראיה שבא כח הנאשם מבקש לחשוף, עם זאת על מנת שבית המשפט יוכל לקבל החלטה מושכלת האם חשיפת המקור לידיעות נשוא בקשתו מסייעת לנאשם, אזי על בית המשפט להחשף לחומר כולו. עוד טען בא כח המאשימה כי קיימת התיחסות בפסיקה לענין הפורום ששומע הבקשה לרבות התיחסות הנוגעת לחשש הנאשם מפני חשיפת המותב לחומר שיכול לפגוע בו והפגת החשש. בא כח המאשימה הפנה להלכה הפסוקה ולפסיקה. שקלתי את טעוני הצדדים. לציין, כפי שציינתי לעיל, הבקשה לא הונחה לפני, תגובת המאשימה ותגובת המבקש לתגובת המאשימה לא הובאו לפני. כמו גם אינני ערה לתוכן הידיעות שנחשפו לפני בא כח הנאשם, אשר את זהות מוסרן עתר ב"כ הנאשם לחשוף, למעט לאמירות אשר נאמרו על ידי ב"כ המבקש באולם בית המשפט. עוד לציין ולמען הסר ספק, החלטתי הינה לכאורה במסגרת עיון מחדש בהחלטת כב' השופט שוהם ובהמשך להחלטת כב' השופט שוהם, ובשים לב לכך שבא כח הנאשם-המבקש טען כי בעת שכב' השופט שוהם נתן החלטתו לא היו מונחות לפניו כל העובדות הנדרשות וכיום לפני מובאות עובדות נוספות. יחד עם זאת, לאחר שבחנתי הבקשה לאור החוק וההלכה הפסוקה, מצאתי כי יש לפעול על פי החלטת כב' השופט שוהם, לפיה עלי כמותב הדן בתיק העיקרי לדון בבקשה, גם בנסיבות בהן נטען על ידי בא כח המבקש כי כב' השופט שוהם עת נתן החלטתו לא היה ער לעובדה כי בכוונת התביעה להציג לפני חומר נוסף, מודיעיני, הקשור לנאשם, אשר לחשש ההגנה לא יהיה בו כדי לסייע לנאשם, נהפוך הוא, וגם בנסיבות בהן העובדה כי אמור להחשף לפני חומר נוסף הינן נסיבות חדשות, ואנמק. הבקשה לדיון בעתירה לגילוי ראיה חסויה מוסדרת בסעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א-1971 (להלן: "הפקודה"). סעיף 46(א) מורה: "הדיון בעתירה לגילוי ראיה לפי סעיפים 44 או 45, יהיה בדלתיים סגורות. לשם החלטה בעתירה רשאי השופט של בית המשפט העליון או בית המשפט, לפי הענין, לדרוש שהראיה או תוכנה יובאו לידיעתו, ורשאי הוא לקבל הסברים מהיועץ המשפטי לממשלה או מנציגו ומנציג המשרד הממשלתי הנוגע בדבר אף בהעדר יתר בעלי הדין". סעיף 46(ב) מורה: "שר המשפטים רשאי להתקין תקנות סדרי דין לדיון בעתירה לפי סעיפים 44 ו - 45 בסעיף זה". סעיף 5 לתקנות סדרי דין (עתירה לגילוי ראיה) התשכ"ט-1969 (להלן: "התקנות") מורה: "ראיה אשר סעיף 5א(ג) לפקודה חל עליה (א) עתירה לגילוי ראיה שסעיף 5א(ג) לפקודה חל עליה תעשה על ידי בעלי הדין בעל פה בשעת הדיון (ב) לאחר שמיעת בעל הדין העותר, יתן בית המשפט או שופט בית המשפט העליון, לפי הענין, ליתר בעלי הדין אפשרות להשמיע את דבריהם. סעיפים 6 ו - 7 לתקנות עניינים הסברים מהיועץ המשפטי לממשלה ומנציגי המשרד הנוגע בדבר והבאת הראיה לידיעת השופט או בית המשפט. התקנות מתייחסות לסעיף 5א לפקודת העדות. בפקודת הראיות קיים לוח השוואה, סעיף 5א(ג) לפקודה הינו סעיף 45 לפקודת הראיות. סעיף 45 הינו סעיף הדן בחסיון לטובת הציבור, והבקשה אשר מונחת לפני הינה במסגרת חסיון לטובת הציבור. לפיכך, מלשון החוק עולה מהתיבה "תעשה ע"י בעלי הדין בעל פה בשעת הדיון" כי עלי לדון בבקשה. בב"ש 9067/06, בבית המשפט המחוזי בירושלים, כב' בית המשפט קבע: "מנוסח סעיפים אלה, לפיהם בקשה לגילוי ראיה שהוטל עליה חסיון לפי סעיף 45 לפקודה, תוגש 'לבית המשפט הדן התיק'," "בעל פה בשעת הדיון עולה כי בקשה מעין זו תידון לפני המותב הדן בתיק העיקרי. זאת, יש לציין, בשונה מעתירה לגילוי ראיה שהוטל עליה חסיון מטעמים של הגנה על בטחון המדינה בהתאם להוראות סעיף 44 לפקודה שבקשה לגילויה יש להגיש, לפי סעיף 46 לפקודה לבית המשפט העליון. פרשנות זו של סעיף 45 לפקודת הראיות אומצה על ידי פסיקת בית המשפט העליון, במסגרת החלטות בהן דחה בית המשפט בקשות לפסילת שופט מהטעם שעיין בחומר החסוי לצורך הכרעתו בבקשה לגילוי ראיה חסויה". כב' בית המשפט הביא מדברי כב' הנשיא שמגר (כתוארו דאז) בפסק דין איחסן כדלקמן: "בסוג הראשון של המקרים (של עתירה לגילוי ראיה שהוטל עליה חסיון מטעמים של בטחון המדינה - מ.א.) דן שופט של בית המשפט העליון, שהוא אינו אותו שופט שדן בעתירה, בו בזמן שבעניין חיסיון לטובת הציבור דן אותו שופט שדן בתיק.... לו רצה המחוקק שמי שעסק במלאכת העיון בחומר הראיות החסוי לא ימשיך עוד בדיון, היה קובע זאת מפורשות; ומה גם שידע לקבוע בהוראת חוק אחרת הצמודה לזו שאנו דנים בה כאן (סעיף 44 לפקודה), כי העיון יעשה על ידי שופט אחר... אין זאת אלא שהמחוקק הניח כי בית המשפט יודע להבחין בין ראייה שאותה ניתן להביא במהלך הדיון לבין ראייה שבה עיין בקשר לדיון בחיסיון לצורכי סעיף 45 הנ"ל. אין להפוך את הדיון לפי סעיף 45 לכלל בדבר העברת הדיון לשופט אחר... " "אכן, באותו פסק דין נאמר על ידי כב' הנשיא, כי רצוי היה כי המחוקק ישקול שינוי המצב החוקי, כך שגם בעתירה לגילוי ראיה שהוטל עליה חיסיון מטעמים של הגנה על אינטרס ציבורי, יתקיים הדיון לפני מותב שונה מזה הדן בתיק העיקרי. עם זאת, מאז פסק דין זה ועד היום, מזה כ- 12 שנה, לא שונה הדין לפיו בקשה להסרת חיסיון לפי סעיף 45 לפקודה נידונה לפני בית המשפט שדן בתיק העיקרי. פסיקת בית המשפט העליון קבעה אף היא כי על פי הדין המותב הדן בבקשה לגילוי ראייה הוא אותו מותב הדן בכתב האישום, ואין בעצם חשיפת המותב לחומר הראיות החסוי כדי להביא לפסילתו (ר' דברי כב' הנשיא (בדימוס) ברק בע"פ 5207/00 ענאבה נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(3), 1770 (2000); ובע"P 1102/06 נביטסקי ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 2220 (2006)). פרוצדורה זו מבוססת על הנחת היסוד, כי שופט מקצועי יוכל להפריד בין ראיה קבילה לראיה שאינה קבילה וכי אין בעצם קבלת מידע לא קביל כדי לפסול את השופט. על פי הפסיקה, רק במקרים יוצאי דופן ומיוחדים במינם יפסל שופט בגין חשיפתו לעדות בלתי קבילה. המדובר במקרים בהם "ה'מסה' של העדות הלא קבילה, שבפניה ייחשף השופט, היא בעלת עוצמה כה רבה, עד כי קיים החשש כי גם מקצועיותו של השופט לא תוכל לה, ועל כל-פנים, אין זה ראוי להעמיד את השופט בפני המבחן, שכן לא ייראה, בעיני הקהילייה הישראלית, כי נעשה משפט צדק" (ע"פ 6752/97 פריגן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5), 329 (1997)). ". בפסק הדין כב' בית המשפט התיחס לטענת המבקש לפיה קיים חשש בנסיבות הענין שהובא לפניו כי עיון בחומר החסוי יחשוף את בית המשפט לעסקאות נוספות שבצעו הנאשמים שאינן מופיעות בכתב האישום והדבר עלול להשחיר את הנאשמים בעיני בית המשפט. בית המשפט דחה את הטענה וציין כדלקמן: "כעולה מהפסיקה שעולה לעיל, ככלל, בית המשפט מוחזק כמי שיודע להפריד בין ראיות קבילות לראיות שאינן קבילות, ולהתעלם מהאחרונות מקום בו נחשף אליהם, וזאת, גם כאשר דברים אמורים בחשיפה לחומר חסוי". בתפ"ח 3030/01 כב' בית המשפט התיחס לטענת בא כח הנאשם אשר טען: "ככלל, חומר הראיות שחשיפתו מתבקשת עלול לכלול מידע לא קביל שלא היה מובא לידיעת בית המשפט בדרך אחרת או שבמקרים מסוימים עלול לכלול פרטי מידע המזיקים להגנת הנאשם... מבלי שתהיה לו ידיעה ושליטה על כך". כב' בית המשפט ציין בהקשר לאמור לעיל כדלקמן: "חשש זה אינו אמיתי. על כך כבר אמר בית המשפט העליון בענין: יעקבי נ' מדינת ישראל, מיום 23.4.97 "חזקה על בית-המשפט קמא כי ידע להבחין בין ראיות קבילות וראיות בלתי קבילות, וכי לא יושפע מעדויות פסולות. תחושתו הסובייקטיבית של המערער כשלעצמה אין בה כדי לסתור חזקה זו". עוד קבע כב' בית המשפט שלא קיים חשש שהשופטים המקצועיים והאמונים על כגון זה תהיה להם דעה קדומה עקב עיון בחומר זה או אחר, וציין כי יום יום בית המשפט מעיין במסמכים כדי להכריע בקבילותם ולא פעם גם בהסכמת סניגורים. זאת ועוד: כב' בית המשפט קבע: "ולא זו בלבד שהסמכות לגלות את הראיה החסויה מסורה להרכב זה הדן בתיק גופו, אלא זה גם הפורום הנכון לדון בבקשה. הרכב זה שמע את הטיעון בתיק. שמע את תשובת הנאשם לאישום, יודע את גדר המחלוקת, יודע את ההשלכות שעשויות להיות להכרעה בשאלה זו על מהלך הדיון, וגם מודע הוא למורכבות הענין ולרגישותו. על כן בית משפט זה הוא הפורום הנכון לעשות את מלאכת השקלול הקבועה בסעיף לכגון זה". בתיק פלילי 166/95 בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, כב' בית המשפט קבע כי: "משהעלו באי כח הנאשמים עתירה להסרת החסיון ידעו מראש כי בית המשפט הדן בדבר יעיין בראיה, כאמור בסעיף 46 לפקודת הראיות, ומשפעל השופט על פי החובה שבדין בעיינו בחומר הראיות, אין כל הצדקה כי כל שופט המעיין בחומר הראיות לפי סעיפים 45 ו - 46 לפקודה חייב עם גמר העיון לפסול עצמו מהמשך הדיון." בדיון נוסף פלילי 3281/02 כב' בית המשפט קבע כדלקמן: "הפורום הנכון לדון בטענת החסיון הוא הרכב השופטים שבפניו מתברר המשפט, וברי, כי לשם הכרעה בבקשה לעיון בחומר החקירה חייב ההרכב לעיין בחומר שגילויו נתבקש." בשים לב לחוק ולהלכה הפסוקה, עתירת הסניגור לפיה מותב אחר ידון בבקשה לגילוי עתירה בשים לב למהות החומר אשר בכוונת התביעה לחשוף לפני, נדחית, וחזקה היא כי אם אחשף לחומר נוסף לא יהיה באמור כדי להזיק לנאשם, שהרי יעלה בידי להפריד בין ראיות קבילות לראיות שאינן קבילות. וראיות שאינן קבילות לא יהוו שיקול בעת הכרעתי. הבקשה נדחית. ניתנה והודעה היום ו' שבט תש"ע, 21/01/2010 במעמד הנוכחים. ליאורה פרנקל (שיפמן, שופטת גילוי ראיותפקודת הראיותראיות