רמת הפירוט במסגרת עתירה לגילוי ראיה

1. נגד העורר הוגש כתב אישום הכולל ארבעה עשר אישומים המייחסים לו עבירות שונות, וביניהן מגע עם סוכן חוץ, חברות בהתאחדות בלתי מותרת, אימונים צבאיים אסורים, עבירות נשק, ארבע עבירות של ניסיון לרצח, ועוד. על-פי עובדות כתב האישום העורר גויס לגדודי החמאס, עבר אימונים צבאיים במסגרת הארגון, נשא נשק והשתתף במארבים שנועדו לפגוע בחיילי צה"ל. כן נאשם העורר כי היה חבר בחוליות אשר פעלו בדרכים שונות לפגיעה בחיילי צה"ל, בין היתר על-ידי שימוש בטילים נגד טנקים, פצצות RPG, מטענים, ועוד. 2. העורר הגיש בקשה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע לעיון בחומר חקירה על-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ). בקשתו נדחתה על הסף בנימוק שמדובר למעשה בעתירה להסרת חיסיון שכוללת שאלות בדבר היקף תעודת החיסיון ופרשנות האמור בה. לפיכך הסמכות היא לבית המשפט העליון. 3. בערר שבפניי טוען בא-כוח העורר כי לא התקיים בבית המשפט המחוזי כל דיון בבקשתו ולא נשמעו טענותיו לעניין סמכותו של בית המשפט המחוזי. לטענתו יש לברר את בקשתו על-פי סעיף 74 לחסד"פ ולא כעתירה לגילוי ראיה. הסנגור מבקש להבהיר כי לא היה בכוונתו לתקוף את תעודת החיסיון אלא לקבל את רשימת החומר במלואה, אשר ממילא אמורה לכלול את רשימת החומר החסוי ואת הפרפראזות של החומר החסוי. הוא מפנה להחלטה בבש"פ 5221/08 התומכת בטענתו. כמו כן טוען בא-כוח העורר כי החלקים שהושחרו בהודעות העורר שניתנו בחקירה אינם חוסים תחת תעודת החיסיון, וכל עוד לא מספקת המשיבה הסבר מדוע הם נופלים תחת תעודת החיסיון אף עניין זה דינו להתברר במסגרת סעיף 74 לחסד"פ. 4. באת-כוח המשיבה הודיעה כי היא העבירה לסנגור פרפראזה על התוכן של החומר החסוי. לטענתה, הפירוט בתעודת החיסיון מספק את הדרישה בהגשת רשימת חומר החקירה החסוי. פירוט נוסף, כך טענה, יחתור תחת החיסיון עצמו. בנוסף טענה כי השאלה בדבר רמת הפירוט צריכה להידון במסגרת עתירה לגילוי ראיה, שכן דיון במסגרת סעיף 74 יאלץ את בית המשפט הדיוני לדון בחומרים חסויים. באשר לשורות המושחרות בהודעותיו של העורר טענה הפרקליטה כי הדברים עמדו בפני השר כאשר חתם על תעודת החיסיון. כל טענה בעניין זה הינה חתירה תחת החיסיון עצמו ומקומה בעתירה לגילוי ראייה. 5. בבש"פ 5221/08 מוחמד נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 1.9.08) (להלן: בש"פ מוחמד) עסקתי בהרחבה בסוגיית הכנת רשימת חומר החקירה כאשר מדובר בחומר חקירה החוסה תחת תעודת חיסיון. הבהרתי כי "תעודת החיסיון אינה משחררת את התביעה מלהכין רשימה לגבי החומר החסוי, רשימה שלא יהא בה כדי לגלות את תכנו של החומר החסוי או לחשוף זהותו, אך שתוכל להוות אינדיקציה, ולו חלקית, באשר לקיומו". עמדתי על כך שרשימה כזו היא בבחינת איזון בין הזכות למשפט הוגן לבין האינטרס של ביטחון המדינה. כמו כן הבהרתי כיצד תיראה רשימה כזו: "על רשימת החומר שמחויבת התביעה להעביר להגנה, גם בהתייחס לחומר החסוי, לשמש אם כן עששית שתאיר במידת מה, ככל הניתן, את האפלה בה שרויה ההגנה ותאפשר לה לעמוד במשימתה. כידוע, כל שביב מידע, פראפרזה או "כותרת" של מסמך, עשויים לשמש את הסנגור בהגנת הנאשם, שכן "אין חקר לתבונת סנגור מוכשר, ואין לנחש כיצד יכול לנצל את החומר הנמצא בפניו" (ע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ד(1) 429, 433 (1950)). לפיכך, שומה על התביעה להעביר להגנה רשימה מפורטת ככל הניתן, בהתחשב במגבלות שמטילה תעודת החיסיון. כך, ראוי כי ככל שהדבר ניתן, תכלול הרשימה פרטים דוגמת: סוג הפעולה ותאריך ביצועה, רשימת זכ"דים תוך ציון על-ידי מי נרשמו, רשימת הודעות או דו"חות חוקר תוך פירוט מינימאלי שיבהיר במה מדובר, וכיו"ב".    באשר להליך הנכון בו יש לבקש רשימה של החומר החסוי ציטטתי מדבריו של השופט מצא בבש"פ 3119/04 מדינת ישראל נ' אבו עסא (לא פורסמה, 8.4.04), לפיהם חובתה של התביעה להכין רשימה של החומר החסוי שתימסר לסנגור נטועה בסעיף 74 לחסד"פ, ואין עתירה לגילוי ראיה פותרת את התביעה מחובתה זו. 6. בעניין שבפניי טען כאמור הסנגור כי התביעה הפרה את חובתה למסור לו את רשימת החומר החסוי וכי על טענותיו בעניין זה להישמע במסגרת הליך לפי סעיף 74 לחסד"פ. במקרה זה אין בידי לקבל את הטענה. בההחלטה אחרת בה הועלו טענות דומות התייחסתי להחלטה בבש"פ מוחמד: "אין לקרוא בדברים האמורים אלא את שיש בהם: על הרשימה שעל רשויות התביעה והחקירה להכין עבור ההגנה להיות מפורטת ככל הניתן. "ככל הניתן" כיוון שלא ניתן להגדיר מראש ובאופן גורף מהם הפרטים שיהיה ניתן בכל מקרה ומקרה למסרם. ההכרעה בעניין זה היא פרי מכלול של שיקולים, וביניהם טיב המידע הכלול בראיה ומידת הפגיעה שעלולה מסירתו לידי ההגנה לגרום לאינטרס שבעטיו הוצאה תעודת החיסיון. הקו המנחה לעניין זה צריך להיות כי על התביעה לפזר ככל הניתן, בשים לב למגבלות החיסיון, את הערפל בו שרוי הסנגור, ולאפשר לו לנהל כראוי את הגנת הנאשם. הנחת המוצא של הבחינה השיפוטית הינה כי התביעה, שהחומר כולו פרוש בפניה וגיבוש הרשימה נתון במידה רבה לשיקול דעתה, מנחה עצמה בעקרונות אלה וכי חזקה עליה שהרשימה שהעבירה לידי ההגנה אכן מהווה פירוט מלא של חומר החקירה הגלוי, ופירוט ככל הניתן בהתחשב במגבלות החיסיון של חומר החקירה החסוי" (בש"פ 9322/08 מדינת ישראל נ' אלמטיאל (לא פורסמה, 20.11.08)). עוד הבהרתי באותו עניין כי אכן חובתה של התביעה להגיש להגנה רשימה של חומר חקירה, בין גלוי ובין חסוי, מצויה היא בסעיף 74 לחסד"פ. על התביעה לעשות ככל שביכולתה על מנת שהרשימה הנוגעת לחומר החסוי תהא מפורטת, מבלי לפגוע כמובן בחיסיון עצמו. כאמור, ניתן לתאר בקווים כלליים את החומר המצוי, כגון זכ"דים, דו"חות פעולה, הקלטות, תמלילים ועוד, ובמידת האפשר לפרט תאריכים, שמות עורכי המסמכים, וכל פרט הניתן לחשיפה. ציינתי כי אני מוכנה להכיר בכך שיהיו מקרים חריגים בהם לא ניתן יהיה ליתן כל פירוט, ובמקרים כאלו על התביעה לציין ברשימה המועברת לסנגור כי היא כוללת חומר חסוי שלא ניתן לפרטו. שלב זה כולו מצוי בגדר ההליך לפי סעיף 74 לחסד"פ ועליו להתנהל בפני הערכאה הדיונית. יתכנו מקרים שהדיון יסתיים בנקודה זו והסנגור יסתפק ברשימה שנמסרה כך שלא יהיה צורך בדיון לגופו של החיסיון. עם זאת, לאחר שמסרה התביעה את רשימת החומר החסוי לסנגור, וטענה כי לא ניתן לפרט מעבר לכך בשל כך שהפירוט עצמו חותר תחת תעודת החיסיון, הרי שנקודה זו מעבירה את שלב הדיון למסגרת של סעיף 46 לפקודת הראיות. דיון שכזה מחייב עיון בחומר החסוי, עיון שהמחוקק קבע כי יערך על-ידי בית המשפט העליון במסגרת עתירה לגילוי ראיה. אמנם מהלך זה מעורר קושי שכן הדיון לפי סעיף 74 לחסד"פ מתמצה בטענתה של המדינה לפיה לא ניתן לערוך רשימה מפורטת יותר. עם זאת, יש להניח כי המדינה אכן תעשה את המירב על מנת לחשוף ככל הניתן מידע עבור הסנגור על מנת לאפשר לו לנהל את הגנת מרשו באופן מיטבי. ויתרה מכך, הביקורת השיפוטית על המדינה בעניין זה תתבצע בגדר ההליך לגילוי ראיה חסויה לפי פקודת הראיות, אם אכן יחליט הסנגור לפנות למסלול זה.  7. מן הכלל אל הפרט. במקרה זה סברה המדינה בתחילה כי ניתן להסתפק באמור בתעודת החיסיון. לקראת הדיון שבפניי מסרה המשיבה לסנגור פרפראזה המפרטת בקצרה ובאופן כללי את מהות החומר החסוי. לטענתה, פירוט מעבר לכך יחתור תחת החיסיון עצמו. לפיכך הגיעה העת לבחון את החומר החסוי תחת כנפי סעיף 46 לפקודת הראיות, ומשכך אתייחס להמשך החלטה זו כהחלטה בעתירה לגילוי ראיה. לשם כך קיבלתי את הסכמת הסנגור לעיין בחומר החסוי במעמד צד אחד ושמעתי הסברים מטעם נציגי שירות הביטחון. לאחר מכן קיבלתי את החומר החסוי לעיוני ובחנתי אותו באופן מדוקדק. כן בחנתי את החלקים המושחרים בהודעותיו של העותר. מעיון זה באתי לכלל מסקנה כי אין מנוס מדחיית העתירה. אנמק את מסקנתי. 8. כידוע, במסגרת עתירה לגילוי ראיה יש לבחון בשלב ראשון האם החומר החסוי נכלל בגדר העניינים שהוגדרו כחסויים על-פי תעודת חיסיון. אם התשובה לכך חיובית הרי שיש לעבור ולבחון את משקלן של הראיות החסויות ומידת חשיבותן להגנתו של הנאשם. ראיה שהינה חיונית להגנתו של הנאשם יש להורות על חשיפתה. באשר לראיות אחרות יש לערוך איזון בין מידת התועלת הצפויה לנאשם מחשיפתה של הראיה לבין הפגיעה הצפויה לביטחון המדינה מהחשיפה. כמו כן יש לבחון האם ניתן לבודד מרכיבי ראיות מסוימים שניתן להורות על חשיפתם בין במישרין ובין באמצעות פרפראזה (בש"פ 1919/08 אבו סבית נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 15.6.08)). 9. במקרה שבפניי החומר החסוי נופל תחת העניינים שהוגדרו כחסויים בתעודת החיסיון. שוכנעתי כי כל פירוט מעבר למה שנמסר לסנגורו של העותר יביא להפרת האמור בתעודת החיסיון. הראיות בחומר החסוי כולן אינן חיוניות להגנתו של העותר, וניתן אף לומר כי הן רק מזיקות לו. לפיכך אף באיזון הנדרש ברי כי הפגיעה הצפויה לביטחון המדינה גדולה מהתועלת הצפויה לנאשם מחשיפת הראיות. עיינתי גם בחלקים המושחרים בהודעותיו השונות של העותר. חלקים אלו אינם ניתנים לחשיפה מאחר שהם נופלים תחת העניינים המוגדרים בתעודת החיסיון. יתרה מכך, אין בדברים האמורים שם משום לסייע בכל צורה שהיא להגנתו של העותר וחשיפתם לא תביא לו כל תועלת. לפיכך הן הערר והן העתירה לגילוי ראיה נדחים. ניתנה היום, י"ח בסיון תשס"ט (10.6.09). גילוי ראיות