בפני בקשה מטעם הנתבע 1 (להלן: "המבקש") לביטול פסק דין שניתן ביום 29.10.2008, בהעדר כתב הגנה. 1. רקע עובדתי עניינה של התביעה הסגת גבול ברכוש משותף. כנטען בכתב התביעה, התובעים (להלן: "המשיבים") והנתבעים כולם מחזיקים ו/או חוכרים של הדירות בבית המשותף ברחוב בוגרשוב 74 בעיר תל אביב והנתבעים הינם המחזיקים ו/או החוכרים של הדירה בקומה האחרונה. כנטען, החל מחודש יולי 2008, החלו הנתבעים להשתלט על גג הבית המשותף באמצעות הנחת חומרי בניה, בלוקים, עציצים, אריחי קרמיקה ולוחות זכוכית במטרה לגדר את הגג המשותף ולמנוע גישה חופשית של יתר בעלי הדירות. כתב התביעה הוגש ביום 27.7.2008 ומשלא הוגשו כתבי הגנה מטעם הנתבעים, הגישו המשיבים בקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה וביום 29.10.2008 ניתן פסק הדין בו נקבע כי על הנתבעים להרוס את שבנו על הרכוש המשותף ולסלק כל רכוש או חפצים שהניחו על הרכוש המשותף וזאת עד לא יאוחר מיום 15.11.2008. ביום 16.2.2009 עתרו הנתבעים 2 ו-3 לביטול פסק הדין שניתן נגדם ובהחלטתי מיום 22.2.2009 הורתי על ביטול פסק הדין לאור הצהרת הנתבעים 2 ו-3 והעובדות שהתבררו לגבי מעורבותם בכל הנושאים הקשורים לתביעה ולבקשה. כן הורתי על מחיקת התביעה שהוגשה כנגד נתבעים 2 ו-3. כעת מונחת בפני בקשה מטעם המבקש, הוא הנתבע 1, לביטול פסק הדין אשר ניתן כנגדו. 2. טענות הצדדים הבקשה הוגשה בשם המבקש על ידי מר ירון טוויג אשר העיד על עצמו כ'ידידו הקרוב'. בדיון אשר התקיים ביום 22.2.2008 הסביר ירון טוויג כי הינו בן דודו של המבקש. משכך, אתייחס לטענותיו כטענות המבקש. לטענת המבקש, שהינו קטין יליד 21.9.2002 עסקינן בדירה שנרכשה עבורו. בשלב זה, על סמך הסכם אופציה לרכישה, נרשמה בלשכת המקרקעין הערת אזהרה לזכותו ומאחר והינו קטין, הוגשה בקשה לבית המשפט לענייני משפחה לצורך אישור ההסכם אולם הבקשה טרם נדונה והסכם הרכישה טרם אושר. משכך, טוען המבקש, המבקש בעל מעמד בנכס וממילא לא המבקש בנה ולא ביקש או קיבל רשות לבנות או להוציא כל הוצאות בקשר לנכס. אשר לאי הגשת כתב הגנה, לטענת המבקש כתב התביעה נמסר לידיו ביום 24.8.2008 וביום 29.8.2008 שלח לבית המשפט את תגובתו באמצעות הפקס. לטענתו ביום 15.9.2008 הגיש כתב תשובה לבקשה לצו מניעה, כאילו היה כתב הגנה. לטענתו, פרט לכתב התביעה ולפסק הדין שהומצא לידיו ביום 9.2.2009, לא נמסרו לו, או לאפוטרופסים על הקטין או לידיד הטוען בשמו, כל מסמך אחר הנוגע לתביעה. כמו כן, טוען המבקש, כי מסירת כתב התביעה ופסק הדין, בוצעו שלא כדין, שכן הומצאו לאחותו הבוגרת אך לא להוריו המהווים אופטרופסים טבעיים. 3. המשיבים מתנגדים לבקשה. לטענתם, לידיד המבקש, מר ירון טוויג, אין מעמד בתיק והוא אינו יכול לייצג את הקטין, ועל הקטין להיות מיוצג ע"י אפוטרופסיו החוקיים. אשר לבקשה לביטול פסק הדין, טוענים המשיבים כי בבקשה אין כל הסבר לאי הגשת כתב הגנה ומשהופיע מר ירון טוויג לדיון שהתקיים ביום 18.9.2008 כשבידיו יפוי כוח חתום על ידי אימו של הקטין, מתייתרת טענתו בדבר אי המצאת מסמכים והחלטות בית המשפט. אשר להמצאת כתב התביעה, טוענים המשיבים כי מר ירון טוויג טען בעצמו כי הומצא לידיה של אחות המבקש המתגוררת עימו, ואשר הינה בגירה ומשכך הומצא כתב התביעה כדין. אשר לסיכויי ההגנה, טוענים המשיבים כי כעולה מהבקשה ומן התצהיר אשר צורף לה, לא קיימת כל טענת הגנה. לטענתם, הדירה לא נרכשה למגורי הקטין, אלא חולקה ומושכרת לשוכרים שונים. 4. דיון ומסקנות הסמכות למתן פסק דין בהעדר הגנה מעוגנת בתקנה 97 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 כאמור: "(א) נתבע שלא הגיש כתב הגנה תוך המועד שנקבע לכך, יתן בית המשפט או הרשם פסק דין שלא בפניו על יסוד כתב התביעה בלבד...". תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי: "ניתנה החלטה על פי צד אחד או שניתנה באין כתבי טענות מצד שני, והגיש בעל הדין שנגדו ניתנה ההחלטה בקשת ביטול תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה, רשאי בית המשפט או הרשם שנתן את ההחלטה - לבטלה, בתנאים שייראו לו בדבר הוצאות או בעניינים אחרים, ורשאי הוא, לפי הצורך, לעכב את ההוצאה לפועל או לבטלה; החלטה שמטבעה אינה יכולה להיות מבוטלת לגבי אותו בעל דין בלבד, מותר לבטלה גם לגבי שאר בעלי הדין, כולם או מקצתם". "במקרים בהם מוגשת מטעם הנתבע בקשה לביטול פסק-הדין, מחויב בית המשפט לשקול את הנימוקים שהעלה הנתבע לאיחור בהגשת כתב ההגנה, ובמיוחד מחויב הוא לשקול את סיכויי ההגנה של אותו נתבע ואת עיוות הדין שייגרם לו אם יינתן פסק-דין בהעדר הגנה" [ראה: ע"א 1782/06 משרד הבינוי והשיכון נ' סולל בונה בע"מ]. בע"א 276/62 פד"י יז 349, 358 נקבע כי בין שני הטעמים שעל בית המשפט לשקול, בבואו לדון בבקשה לביטול פסק דין שניתן על פי צד אחד - הטעם למחדלו של המבקש ועילת הגנה - הטעם השני עיקר והטעם השני טפל לו, אך עם זאת, אין להתעלם גם מן הטעם הראשון ובית המשפט זכאי לקבל מן הנתבע הסבר מה מנע ממנו להתגונן כראוי. בבר"ע 88/72, פד"י כו 772, 773 קבע כב' השופט זוסמן כי: "כידוע, מתייחס בית המשפט ברוחב לב אל בקשת ביטול פסק דין, אך הוא לא ייעתר לה כדבר שבשגרה. תובע הבא לפני בית המשפט מקבל עימו חובות מסוימות כלפי בית המשפט וכלפי יריבו ואם הוא מזלזל במילוין, עליו לשאת בתוצאות. כמו שקבע השופט בהתאם להלכה הפסוקה העקבית של בית משפט זה, על המבקש ביטול להסביר לבית המשפט, ולו רק בדוחק, מה גרם למחדלו, ולצורך כך עליו לעשות תצהיר". בבר"ע 88/72הנ"ל נדחתה הבקשה משום שלא הוגש כלל תצהיר. במקרים אחרים שנדונו בפסיקה סרב בית המשפט העליון להתייחס להסברים כלליים בדבר טעות משרדית כהסבר למחדל, כאשר טיבה של הטעות לא הוסבר: רע"א 442/89, פד"י מג(3) .824 5. מוכרים שני מסלולים לביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד: ביטול מחובת הצדק - אם נפל פגם בהליך מתן ההחלטה, וביטול לפי שיקול דעת - ואזי נהוג להפעיל מבחן כפול: יש לבחון את הסיבה לאי התייצבות בעל הדין לדיון, וכן את סיכויי ההצלחה של טענות המבקש אם יבוטל פסק הדין. 6. ביטול פסק הדין "מתוך חובת הצדק" "פגם בהליך ההמצאה משמש, כשלעצמו, עילה מספקת לביטול ההחלטה. אולם, כאשר ההמצאה לא נפסלה, אין מקום להורות על ביטול ההחלטה מחובת הצדק" (אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, 2003, עמ' 282, וכן ר"ע 526/83 פרושינובסקי נ' שירסון כלל, פ"ד לז (4) 485, 486 ו). בדנן, אין המבקש מכחיש כי כתב התביעה נתקבל אצלו. אשר על כן, אין מקום להורות על ביטול פסק הדין מחובת הצדק. יצוין כי באשר לטענת המבקש בדבר מעמד ההמצאה, הרי שמשכתב התביעה הומצא לידיה של אחותו הבגירה, הנחזית להיות כבת מעל 18 שנים, במקום מגוריו של המבקש, הרי שמדובר בהמצאה כדין. באם הטוען כשיר לטעון בשם הקטין כ'ידיד קרוב' - הוא כשיר לקבל עבורו גם כתבי בי-דין. 7. ביטול פסק דין לפי שיקול הדעת משלא נפל פגם בהחלטה אותה מבקשים לבטל, בית המשפט יפעיל את שיקול דעתו אם לבטל את ההחלטה (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 738). במסגרת הפעלת שיקול הדעת, בית המשפט מציג לעצמו שתי שאלות: ראשית, מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא הגיש את הגנתו או לא התייצב בתאריך הקבוע לבירור המשפט. שנית, מה הם סיכויי ההצלחה של המבקש להצליח בתביעה, אם יבוטל פסק הדין, ובשלב זה די ב ראיה לכאורה בלבד. כך נקבע מפי כב' השופט בך בע"א 32/83 ויולט אפל נ' דוד קפח פד"י לז' (3) 431: "אם יתברר, למשל, שהמבקש לא הופיע למשפט תוך זלזול מופגן כלפי בית המשפט וללא כל סיבה סבירה, הרי שיש להניח שבית המשפט יעתר לו, רק אם ישוכנע, שאחרת ייגרם עיוות דין בולט. אולם אם מסתבר, כי אי ההופעה אירעה כתוצאה מצירוף נסיבות אומלל, מתוך אי הבנה או בהיסח דעת, או אף בשל רשלנות מסוימת מצד המבקש או בא כוחו, ויחד עם זאת מסתבר, כי יש למבקש הגנה סבירה לגופו של עניין, כי אז יהיה בית המשפט נוטה, בדרך כלל, לקבל את הבקשה ולאפשר את ליבון הנקודות השנויות במחלוקת, לגופן". השאלה השניה היא העיקר ולשאלה הראשונה אך נודעת חשיבות משנית (זוסמן, שם, עמ' 738). 8. הטעמים לאי הגשת כתב הגנה יפים לענייננו, דברי כב' השופט בך בע"א 32/83, ויולט אפל נ' דוד קפח, פ"ד לז(3) 431, בעמ' 438: "מהי הסיבה, אשר בגללה לא הייתה הופעה מצד המבקש? שאלה זו פחות חשובה מהשאלה הראשונה, אך גם היא בעלת משקל. אם יתברר, למשל, שהמבקש לא הופיע למשפט תוך גילוי זלזול מופגן כלפי בית המשפט וללא כל סיבה סבירה, הרי שיש להניח, שבית המשפט ייעתר לו, רק אם ישוכנע, שאחרת ייגרם עיוות דין בולט. אולם אם מסתבר, כי אי ההופעה אירעה כתוצאה מצירוף נסיבות אומלל, מתוך אי-הבנה או בהיסח הדעת, או אף בשל רשלנות מסוימת מצד המבקש או בא-כוחו, ויחד עם זאת מסתבר, כי יש למבקש הגנה סבירה לגופו של עניין, כי אז יהיה בית המשפט נוטה, בדרך כלל, לקבל את הבקשה ולאפשר את ליבון הנקודות, השנויות במחלוקת, לגופן. במקרה כזה יעדיף בית המשפט את השגת מטרתו העיקרית לעשות משפט וצדק על מגמתו לשמור על כללי הפרוצדורה בקפדנות וללא פשרנות מוגזמת". (ראה: ע"א 717/72 [3], בעמ' 799, וכן: ע"א 84/81 (בר"ע 25/81)[4]). לטענת המבקש, מיד לאחר שהומצא לידיו כתב התביעה ביום 24.8.2008, הגיש לבית המשפט ביום 29.8.2008, תגובתו לתביעה במסגרת הבקשה לצו מניעה זמני, כאילו היה כתב הגנה. המבקש הטוען בשם הנתבע כ'ידיד קרוב' אינו עו"ד, ומשכך ראיתי לקבל טענתו כי חשב שפעל בהתאם לתקנות בעת משלוח תגובתו. בנסיבות אלה אינני סבורה כי זלזול בהליכים הוא שהביא לאי הגשת כתב הגנה בדרך המקובלת וכמצוות התקנות, מה גם שעל מחדל זה ניתן לכפר בהוצאות. סיכויי הגנה השאלה השנייה, בדבר סיכויי ההגנה, היא השאלה העיקרית, ובשלב זה, די להצביע על טענות הגנה סבירות (ע"א 32/83 אפל נ' קפח פד"י ל"ז(3) 431, א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שמינית, עמ' 393). "על המבקש להראות כי לגופו של העניין, עשוי הביטול להצמיח לו תועלת. לאמור, אם שמיעת עמדתו בנושא המחלוקת אכן עשויה להוביל את ביהמ"ש למתן החלטה שונה מזו שניתנה בפסק הדין שביטולו מבוקש". וכן: "... אין הנתבע חייב להראות, כי הגנתו היא איתנה ובטוחה ודי לו אם יראה, כי ההגנה אפשרית". (ע"א 5000/92 ע"א 5000/92 רע"א 4680/92 בן ציון נ' הנאמן על נכסי י' בן ציון, פד"י מ"ח). על פי ההלכה, די בהגנה אפשרית קלושה, בכדי להתיר ביטול פסק דין, וספק בעיני אם קיימת כזו ברשות המבקש. יחד עם זאת, לאור הגישה המקלה ולאור העובדה שהמבקש הינו קטין שלא יוצג בהליכים ע"י אפוטרופסיו הטבעיים שכלל לא טרחו להתייצב, יש להעדיף קבלת הבקשה, כדי שהנושאים השנויים במחלוקת יזכו לדיון והכרעה שיפוטית מסודרת והמבקש יקבל יצוג הולם. לאור האמור לעיל, הבקשה מתקבלת, והנני מורה על ביטול פסק הדין שניתן בהעדר הגנה. כתב הגנה יוגש תוך 30 יום. 10. טוב יעשו התובעים אם ישקלו תיקון כתב התביעה ע"י צרוף אפוטרופסיו הטבעיים של הקטין. המזכירות תשלח לצדדים עותק ההחלטה. ניתנה היום, ח' בניסן, תשס"ט (2 באפריל 2009), בהעדר זהבה אגי, שופטת ס. נשיאה הסגת גבולפסק דין בהעדר הגנהרכוש משותף