חופשה ללא תשלום לעובדי רשות מקומית

1. בתביעה שבפנינו עתר התובע למתן סעד הצהרתי שבו יוצהר כי בינו לבין הנתבעת (להלן: "המועצה") ממשיכים להתקיים יחסי עובד ומעביד, וכן ביקש כי המועצה תשא בשכר עבודתו לתקופה החל מחודש אוגוסט 2008 ואילך בצירוף פיצויי הלנת שכר. 2. רקע עובדתי א. התובע עבד כמנהל מחלקת אחזקה בשירות הנתבעת (להלן: "המועצה") החל מיוני 1995. ביום 5.8.08 נערכו בחירות לראשות המועצה, והתובע התמודד על התפקיד מול שני מועמדים נוספים. כחלק מהיערכותו לבחירות פנה התובע במכתב נושא תאריך 14.4.08 למר ראקד טאפש, קצין מחוז הצפון של משרד הפנים (להלן: "קצין המחוז"), ובו ביקש לקבל את הנחיותיו "לגבי המהלך החוקי שאני צריך לעשות אותו לגבי העבודה שלי במועצה והאם יש להגיש בקשה לחופש ללא תשלום (חל"ת) או התפטרות". תשובתו של קצין המחוז נכתבה בכתב יד על גב המכתב, ללא שצוין לידה התאריך שבו ניתנה, וזה לשונה: "יצא לחופשה ביום ה- 33 (שלושים ושלוש) לפני הבחירה". ב. ביום 23.4.08 הודיע התובע במכתב ששיגר למחלקת כח אדם במועצה, כי הוא יוצא לחל"ת החל מיום 1.5.08. במכתבו כתב התובע כי: "במידה ובקשתי זו כפופה לאישור כלשהוא אבקשכם לאשרה כמתחייב". התובע הבהיר במכתב כי על יסוד בדיקות שערך "הוסבר לי כי עלי לצאת לחל"ת 90 יום לפני אך במידה ויתברר כי יציאתי לחופשה היא לא במסגרת החל"ת אבקש לראותה בהתאם לבקשות החוק והנוהלים". ג. המכתב התקבל במשרדי המועצה ביום 24.4.08, ובתגובה מיום 27.4.08 כתב על גביו ראש המועצה ליועצה המשפטי של המועצה: "התפטרות בלבד" (המשפט נכתב בשפה הערבית). ד. ביום 25.5.08 כתב ראש המועצה מכתב לתובע ובו הודיע לו כי עליו להחליף את מכתבו מיום 23.4.08, שעניינו יציאה לחל"ת, במכתב התפטרות, בנימוק שלאור הוראות החוק, התקנות והכללים, ולאור אופי תפקידו קיים חשש גבוה להשפעת הימצאו בתפקיד על התושבים. ראש המועצה סיים את המכתב בכותבו: "המועצה, לרבות מי שעומד במועצה, רואה בך כעובד שהתפטר מעבודתו החל מאותו יום שיצאת לחל"ת". המכתב נשלח לתובע, בדואר רשום, רק בתאריך 26.6.08. ה. התובע הפסיד בבחירות לראשות המועצה, וביום 20.8.08, בתום חופשה מרוכזת של כלל עובדי המועצה, התייצב לדבריו במועצה לשם המשך עבודתו. ברם, המועצה לא ראתה בו עובד מן המניין. כך נאסר עליו להמשיך ולהשתמש במשרד שבו ישב עד צאתו לחל"ת, לא סופקה לו כל עבודה, הוא לא קיבל את שכרו ולא חודש לו כרטיס נוכחות לאחר שהוחלפו שעוני הנוכחות. בין התובע לבין המועצה התגלעה מחלוקת בנוגע לשאלה אם התובע התייצב לעבודתו מידי יום ועמד לרשות המועצה, כגרסתו, או שמא הוא רק החתים כרטיס וזנח את משרדי המועצה לצרכיו הפרטיים במהלך שאר שעות היום. עוד נוסיף כי התובע הגיש תלונה למשטרת ישראל בחשד לעבירה של שוחד בחירות ואף הגיש ערעור בחירות בפני בית המשפט לעניינים מנהליים בנצרת. 3. טענות ב"כ התובע בתמצית וכפי שעלו מכתב התביעה המתוקן א. אין לראות בהודעתו של ראש המועצה לתובע ולפיה המועצה רואה אותו כמי שהתפטר כמחייבת לעניין ההתפטרות. לגרסתו, התובע לא הביע את רצונו להתפטר וספק אם היה ממשיך בהליך ההתמודדות בבחירות אם היו מודיעים לו כי עליו להתפטר ולסכן את מקום עבודתו בגין הגשת מועמדותו. ב. אין לראות בתובע כמי שזנח את עבודתו. הוא יצא לחל"ת ומיד לאחר תום מועד הבחירות והחופשה המרוכזת של כלל עובדי המועצה, חזר והתייצב לעבודה מידי יום כשהוא מחתים כרטיס נוכחות. התובע לא קיבל לידיו מכתבים מראש המועצה מימים 2.9.08 ו- 4.9.08, שבהם העיר לו זה כשלא יפריע לכלל העובדים בבניין המועצה, אך לא הוזכר בהם כי הוא אינו עובד המועצה וכי עליו לעזוב את משרדיה. ג. יציאתו של התובע לחל"ת בגין התמודדותו בבחירות אמורה הייתה לקבל תוקף מיד עם מסירת הודעתו על כך למועצה, ולא היה צורך באישורו של ראש המועצה לכך. גם לו יצויר כי התובע נעדר מעבודתו שלא על פי האישור המתחייב מצד המועצה, אין הכרח לראות בהיעדרות זו כזניחת מקום העבודה שדינה כהתפטרות אלא לכל היותר הפרת משמעת בלבד. ד. במכתבים שקיבלו הן בא כח המועצה והן בא כח התובע מלשכת המפקח הארצי על הבחירות התברר כי בפני התובע עמדו שתי האפשרויות: התפטרות או יציאה לחל"ת, ועל כן הוא פעל כחוק לטענתו עת הודיע על יציאתו לחל"ת. 4. טענות ב"כ המועצה, בתמצית, כפי שעלו מכתב ההגנה המתוקן א. התובע יצא לחל"ת ללא אישור החל מיום 1.5.08, ובעקבות מכתבו של ראש המועצה שהודיע לו כי המועצה רואה בו כמי שהתפטר מעבודתו, הוא לא חזר לעבודתו ולא ביצעהּ. התובע קיבל את מכתבו של ראש המועצה, אך בחר להתעלם מסירובו של ראש המועצה לאשר לו חל"ת ואף מהוראתו של קצין המחוז שאישר לו יציאה בת 33 יום לפני הבחירות, ובחר שלא לשוב לעבודה. התובע לא הגיב כלל לתוכן המכתב ולא מחה על תשובת ראש המועצה שראה בו כמתפטר, ובהתנהגותו זו יש לראות כמעשה התפטרות. ב. החוק מחייב שמועמד לבחירות בכל רשות מקומית שהיא, לא יהיה עובד הרשות במשכורת ביום הגשת רשימת המועמדים. משמעות הדין היא כי על העובד להתפטר ואין בכוחו של מאן דהו לשנות מהוראה זו. ג. מאז סיומה של מערכת הבחירות והפסדו של התובע בהן, לא שב התובע לעבודתו. התובע נראה מסתובב במשרדי המועצה ומנהל פגישות פוליטיות, פעולה שגררה מכתב מראש המועצה שדרש ממנו לחדול מהתנהגותו זו ומהפרעה לעובדי המועצה לבצע את עבודתם. התובע נהג בעורמה וביקש ליצור מצג שווא לפיו הוא לכאורה לא התפטר אלא המשיך בעבודתו, ולשם כך פנה למועצת פועלי נצרת, וטען כי הוא התייצב לעבודתו החל מיום 19.8.08 וכי הוא החתים כרטיס נוכחות מידי יום. מועצת הפועלים שיגרה לראש המועצה מכתב שעורר השתאות רבה, לאחר שהתובע כלל לא נחזה מתייצב בעבודה בתקופה הנטענת. המועצה שכרה את שירותיו של חוקר פרטי שהעלה כי אכן התובע החתים את כרטיס הנוכחות שלו מידי יום בשעות הבוקר ויצא לעסקיו הפרטיים. לאחר מכן חזר בשעות הצהריים והחתימו שנית ליציאה. התנהגותו זו של התובע שבחר שלא לשוב לעבודה אך הסתתר מאחורי החתמת כרטיסים פיקטיבית מצביעה על כך שאף מבחינתו הוא ראה במערכת היחסים ככזו שהסתיימה, אך ניסה להשיג במרמה ובאמצעות בידוי ראיות כספים שאינם מגיעים לו כדין. 5. העדים ומהלך הדיון התובע הגיש תצהיר עדות ראשית ונחקר אודותיו. מטעמו של התובע העיד מר פייסל קיים, מפקח במחלקת הנדסה שבמועצה, ואחד משלושת המתמודדים בבחירות (להלן: "מר קיים"). המועצה הגישה את תצהיריהם של העדים הבאים, והם נחקרו אודותם: מר עבד אלקאדר חטיב, מזכיר המועצה (להלן: "מר חטיב"). מר איברהים והייב, המשמש כקבלן לתיקון התקלות במערכת המים והביוב בכפרו (להלן: "מר והייב"). מר עבסיה גיאד, המשמש כאיש קשר במועצה לעניין התקלות במערכות המים והביוב (להלן: "מר גיאד"). מטעמה של המועצה העיד גם מר יורם כהן, חוקר פרטי במשרד החקירות ששכרה המועצה כדי לערוך מעקב אחרי התובע (להלן: "מר כהן"). את הדיון בתביעה שלפנינו נחלק לשניים, כאשר ראשית נדון ונקבע אם בין התובע לבין המועצה שוררים יחסי עובד ומעביד או שמא התפטר התובע מעבודתו עם צאתו לחופשה לשם התמודדותו בבחירות. ככל שנקבע שהתשובה לשאלה זו חיובית, והתובע לא התפטר מעבודתו, נפנה לדון בשאלת השכר המגיע לתובע נוכח הממצאים העובדתיים שנקבע. 6. האם רשאי היה התובע לצאת לחל"ת או שמא חובה היה עליו להתפטר ? התובע צירף לתצהירו מכתב שמוען לקצין המחוז, נושא תאריך יום 14.4.08 (נספח א' לתצהיר התובע), ובו ביקש הבהרה חוקית לצעדים שעליו לנקוט, כשהוא מתייחס בבירור לשתי החלופות - יציאה לחל"ת או התפטרות. על גב המכתב נכתבה תשובתו של הקצין: "יצא לחופשה ביום ה-33 (שלושים ושלוש) לפני הבחירות". אין חולק כי תשובה זו נכתבה על ידי קצין המחוז, ובה אישר זה שמועמד לבחירות עובד המועצה רשאי לצאת לחל"ת 33 יום טרם הבחירות ואינו מחויב להתפטר מעבודתו. אמנם קיימת מחלוקת באשר למועד שבו נכתבה, אך היא אינה בעלת נפקות לשאלה המשפטית, אם חייב העובד להתפטר או שהוא יכול לצאת לחל"ת. עוד קודם לכן, ביום 8.4.08, שלח בא כח המועצה מכתב למפקח הארצי על הבחירות (נ/14) וביקש לבחון מה על מועמד לבחירות העובד בשירות המועצה לעשות. בא כח המועצה הפנה את המפקח להוראות צו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958, שבהן לא מצא התייחסות לסוגיה זו, ומנגד להנחיות המפקח הארצי על הבחירות, שהנחה את המתמודדים העובדים במועצות להגיש התפטרות מעבודתם עד 90 יום קודם לכן. בא כח המועצה הציג את פרטי העובדים המועמדים - התובע ומר קיים - ואת הקושי הקיים בהמשך מילוי תפקידם שמאפשר להם לבוא במגע עם תושבים רבים וממילא להשפיע עליהם בעניין הבחירות. ביום 10.4.08 שלחה עו"ד אצליזדה מלשכת המפקח הארצי את תשובתה למכתבו של בא כח המועצה. במכתב התייחסה עו"ד אצליזדה לתובע ולמר קייס, וכתבה כי: "במקרים המפורטים במכתבך על עובדי העירייה להתפטר מתפקידם או לצאת לחופשה ללא תשלום עד ליום הגשת רשימות המועמדים, ולהימנע מביצוע כל פעולה הקשורה בעבודתם מיום זה". הנה כי כן, גם ממכתב זה עולה שמבחינה משפטית, עמדתו של המפקח הארצי על הבחירות היא כי יש לאפשר לתובע ולעובדים כמותו שתי אפשרויות: יציאה לחל"ת או התפטרות, וזאת עד למועד הגשת רשימות המועמדים. על האמור נוסיף כי ביום 20.1.09, לשאלת בא כח התובע, הובהר שוב מלשכת המפקח הארצי על הבחירות כי על פי הנחיות המפקח, "די בעת הגשת רשימת המועמדים כי המועמד אשר מועסק על ידי המועצה יצא לחופשה ללא תשלום או לחילופין לחופשה, נוהל זה נועד על מנת למנוע מצב בו המועמד מנצל את משאבי הרשות לשם עריכת תעמולת בחירות אסורה ושימוש במשאבי הרשות. יכול המועמד להתפטר עת הגיש מועמדותו אך אין בכך חובה. חובת ההתפטרות קמה רק שעה שהמועמד אשר הציג מועמדותו אכן נבחר" (נספח י"ד לתצהיר התובע). ראש המועצה שקיבל את מכתבו של התובע המודיע על יציאתו לחל"ת, כתב ליועצה המשפטי של המועצה שתי מילים: "התפטרות בלבד". תשובתו החד משמעית של ראש המועצה מטילה ספק באשר לכנות כוונותיו ובאשר לתום לבה של המועצה. המועצה קיבלה חוות דעת משפטית מלשכת המפקח על הבחירות טרם שהתובע הודיע על יציאתו לחופשה, ובה הובהר כי אין מניעה שהעובד יצא לחל"ת. משכך, לא ברור מה מקום היה לראש המועצה לדרוש כי התובע יתפטר? אם חששו של ראש המועצה היה שהתובע יעסוק במהלך עבודתו בתעמולת בחירות, מה לו אם ישהה בחל"ת מה לו אם יתפטר? הכיצד התפטרותו דווקא תועיל לשמירה על טוהר מערכת הבחירות? הדברים מתחדדים מנוסח המכתב ששיגר ראש המועצה לתובע, ושהגיע לידיו כחודשיים לאחר שליחת מכתבו הוא, ובו כתב: "לאחר התייעצות עם כל מיני גורמים לעניין יציאתך לחל"ת לצורך התמודדות לבחירות שייערכו...עליך להגיש למועצה מכתב התפטרות מעבודתך...". המועצה לא הציגה לתובע כל חוות דעת משפטית אחרת הסותרת את האמור בחוות דעתו של המפקח על הבחירות ולא ביססה את דרישתה מהתובע כי יתפטר דווקא ולא יבחר ביציאה לחל"ת כפי שהיה בידיו לעשות. על האמור נוסיף, כי מר קיים, שהיה בדיוק בעמדה זהה לזו של התובע, כפי שעלה גם ממכתבו של בא כח המועצה ללשכת המפקח, הוצא לחל"ת ולא נדרש להתפטר (עמ' 14 שורות 4-3 לפרוטוקול). סעיף 4(ב) לחוק המועצות האזוריות (בחירת ראש המועצה), תשמ"ח-1988 קובע כי: "זכאי להיבחר לראשות המועצה אזרח ישראלי הזכאי להיבחר לחבר המועצה." בסעיף 19 לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח - 1958, נכתב באשר לתנאי הסף להגשת מועמדות לחברות במועצה: "(א) מי שנתקיימו בו הוראות סעיף קטן זה וכפוף להוראות סעיף קטן (ב), זכאי להיכלל ברשימת מועמדים באזור ולהיבחר כחבר מועצה: … (4) הוא אינו עובד המועצה במשכורת;" הצו מוסיף וקובע כי רשימת מועמדים תוגש על פי החוק: "150. (א) לא יאוחר מהיום ה-33 שלפני יום הבחירות, ביום ו בשעות שיקבע מנהל הבחירות בהתייעצות עם ועדת הבחירות, יוגשו למנהל הבחירות רשימות מועמדים והצעות מועמדים." הווה אומר: אדם שאינו עובד המועצה במשכורת יכול להגיש את מועמדותו (בכפוף לשאר תנאי החוק) לחברות במועצה או לראשות המועצה, זאת לא יאוחר מהיום ה - 33 שלפני הבחירות. כלומר, על המועמד לדאוג כי לכל הפחות ביום ה - 33 קודם לבחירות הוא לא יהיה עובד המועצה במשכורת. אין באמור כל אזכור לכך שעל המועמד לנתק את יחסי עובד ומעביד שבינו לבין המועצה כתנאי לזכאותו להגיש את מועמדותו, וממילא חוות הדעת המשפטיות שעמדו בפני המועצה מתיישבות עם הוראות החוק, ולא היה מקום שהמועצה תדרוש מהתובע את התפטרותו. החוק המתייחס לצורך העובד להתפטר מתפקידו או לצאת לחופשה, הוא חוק הרשויות המקומיות (הגבלת הזכות להיבחר), תשכ"ד-1964: 2 (ב) עובד רשות מקומית, הממלא תפקיד המפורט בתוספת והוא אינו עובד ארעי לא יהיה מועמד בבחירות - (1) לראשות אותה מועצה - אלא אם כן התפטר מעבודתו באותה רשות לא יאוחר מהיום התשעים שלפני יום הבחירות; (2) למועצת אותה רשות - אלא אם כן יצא לחופשה מעבודתו באותה רשות לא יאוחר מהיום הששים שלפני יום הבחירות. הנה כי כן, עובד הרשות הממלא תפקיד המוזכר בתוספת, צריך אכן להתפטר מעבודתו 90 יום לפני הבחירות. אלא שבסעיף ההגדרות לחוק, צוין בבירור כי: "1. בחוק זה - "רשות מקומית" - עירייה ומועצה מקומית, למעט מועצה אזורית שהוקמה מכוח הסמכויות לפי סעיף 5(3) לפקודת המועצות המקומיות, 1941". הואיל ובמקרה שלפנינו, עניין לנו במועצה אזורית, ממילא לא חלות לגבי העובדים המועמדים למשרת ראש המועצה, ההגבלות הללו. בנוסף נציין, כי גם לו היו הגבלות אלו חלות על המועצה האזורית, הרי שלא הוכח לפנינו כי התובע שימש באחד התפקידים המנויים בתוספת, הם התפקידים המחייבים את התפטרותו, וממילא כלל לא ברור שהיה עליו להתפטר ולו בשל כך. לסיום דברינו בעניין זה, נתייחס לטענת המועצה בסיכומיה בה נטען כי: "אין בימינו זכות קיום להוראה חוקית אשר מאפשרת לעובד מועצה אזורית שמתמודד לראשות מעבידתו לצאת לחל"ת, כאשר עובד רשות מקומית, כמו מועצה מקומית, חייב להתפטר לצורך התמודדותו והצגת מועמדותו. כל פרשנות אחרת תהא בלתי סבירה, מפלה ומניבה תוצאה בלתי רצויה" (סעיף 3.5.3 לסיכומי המועצה). מבלי להיכנס לגופה של טענה נאמר כי מלאכת החקיקה לא בידי בית הדין נתונה אלא בידי הרשות המחוקקת, וממילא אין מקומה של טענה זו להישמע ולהידון לפנינו. נצטט מדבריו של כבוד שופט בית הדין הארצי, השופט צור, בע"ע 1437/04 ראבח אסדי נ. מועצה מקומית אלשאגור (לא פורסם, מיום 21.12.04), שאותם הביא בא כח המועצה בסיכומיו כדי לתמוך בטענתו, אלא שמצאנו בהם דווקא תנא דמסייע לעמדתנו אנו: "הבחנה זו בין ראש הרשות לבין חבר מועצה ברורה ויש לתת לה את מלוא התוקף . הבחנה זו, על פי לשונה ותכליתה, מוציאה את ראש הרשות מתחולת סעיף 145 לצו המועצות המקומיות (א). אכן, גם בעבר, היה חייב ראש רשות - כמו גם חבר מועצה - להתפטר מתפקידו כעובד והתאפשר לו לחזור לממעמדו כעובד מכח סעיף 145 לצו המועצות המקומיות (א), אלא שהמחוקק נתן דעתו למצב זה וביקש לשנותו. אין לכחד שעם השנים מתפתחים הדינים והסדרים שנראו בעבר כאפשריים ותקינים, אינם נראים כך יותר. לא לעולם חוסן ועם חלוף העתים, מוצא המחוקק צורך לתקן את הדינים ואף להחמירם. זוהי מציאות שיש לברך עליה. על ערכאות השיפוט לכבד מציאות נורמטיבית חדשה ולתת לה את מלוא הנפקות והתוקף". (ההדגשה אינה במקור). ודוק: ערכאת המשפט מכבדת מציאות נורמטיבית שבית המחוקקים יצר, ולא משנה את החוק כעולה על רוחה גם אם יש מקום, ואפילו נכבד, לתמיהות על האמור בו. סיכום הדין וההלכה הוא, שלתובע נתונה הייתה האפשרות לצאת לחל"ת לכל המאוחר 33 יום לפני מועד הבחירות, ולא הייתה חובה עליו להתפטר, כטענת המועצה. 7. יציאתו של התובע לחל"ת והתנהגותו בתקופה זו - האם דינה כהתפטרות? המועצה טענה כי התובע בהתנהגותו נטש את מקום עבודתו. התובע יצא לחל"ת בן למעלה מתשעים יום, על דעת עצמו, כאשר כל שהותר לו על יסוד מכתבו של קצין המחוז היו 33 יום לפני מועד הבחירות. התובע קיבל הודעה מהמועצה על כך שהיא רואה בו כמתפטר אולם בחר לשתוק ולא להגיב על כך. התובע ביקש במכתבו למועצה אישור ליציאה לחל"ת אולם לא קיבל ממנה אישור שכזה. נקדים אחרית לראשית ונאמר כי איננו מקבלים את טענתה של המועצה, ואנו קובעים כי אין לראות בהתנהגותו של התובע בתקופת החל"ת, לאור נסיבות המקרה שיפורטו להלן, כדין התפטרות. מתצהירו של התובע משתמע, אם כי לא נכתב במפורש, שהוא פנה במכתב מיום 14.4.08 לקצין המחוז, ותשובתו של זה בעניין יציאתו לחל"ת 33 יום לפני יום הבחירות, ניתנה לו מיד לאחר מכן. או אז פנה התובע למועצה והודיע לה כי הוא יוצא לחל"ת ביום 1.5.08. אלא שבחקירתו הנגדית הבהיר התובע כי תשובתו של הקצין לא ניתנה מיידית אלא נכתבה בחודש יולי, סמוך למועד הבחירות, לאחר שבסוף חודש יוני הוא קיבל בדואר רשום את מכתבו של ראש המועצה מיום 25.5.08 שבו הודיע לו זה כי המועצה רואה בו כמי שהתפטר בהתאם להוראות החוק. התובע הסביר בעדותו כי הוא פנה לגורמים רבים לבירור הצעדים שעליו לנקוט, לרבות לקצין המחוז ולאנשים במועצה, אך הוא לא קיבל מהם מידע ברור. הוא פנה לקבל מידע ממועצות אזוריות אחרות, ועל סמך מה שנאמר לו, כי עליו לצאת 91 יום לפני מועד הבחירות לחל"ת, הוא פנה למועצה במכתב מיום 23.4.08 ובו הודיע להם על כך (עמ' 2 שורות 21-17 לפרוטוקול). לדבריו, היו גם שמועות שונות שעליו להתפטר אולם עד שלא קיבל את מכתבו של ראש המועצה הוא המתין לתשובות למכתבים השונים ששלח לגורמים במועצה. רק בסוף חודש יוני, משקיבל את המכתב מראש המועצה ובו תשובתו כי רואים בו כמי שהתפטר, פנה לקצין המחוז ו"שאלתי אותו מה הולך פה. אני יצאתי לחל"ת והיום אני מקבל את המכתב הזה, מה אני יכול לעשות" (עמ' 7 שורות 9-8 לפרוטוקול). לשאלת בא כח המועצה מה השיב לו הקצין, ענה התובע: "זה מה שרשום בנספח א'". חרף אי ההתאמה בדבריו של התובע, הרי שמצאנו את דבריו משכנעים בהגיונם והגם שאיננו סבורים כי הוא התנהג בצורה נקיה מספקות הרי שאין בכך כדי להכריע את הכף לחובתו. מנוסח מכתבו של התובע למועצה ניתן להתרשם כי בשלב ששלח התובע את מכתבו הוא לא ידע באמת איזה צעד עליו לנקוט. השמועות שסבבו סביב ההליך שאותו עליו לנקוט: פיטורים, יציאה לחל"ת תקופה בת 91 יום קודם ליום הבחירות וכדומה, חייבו אותו להודיע על יציאתו לחופשה גם ללא קבלת מענה מיידי מקצין המחוז או מגורם אחר בעירייה, תוך שהוא השאיר לו "פתח מילוט" בכותבו למועצה: " 3. במידה ובקשתי זו כפופה לאישור כלשהוא אבקשכם לאשרה כמתחייב. 4. בבדיקות שערכתי הוסבר לי כי עלי לצאת לחל"ת 90 יום לפני, אך במידה ויתברר כי יציאתי לחופשה היא לא במסגרת החל"ת אבקש לראותה בהתאם לבקשות החוק והנוהלים". התובע הדגיש בדבריו אלה כי הוא יוצא לחל"ת בהתאם לבדיקות שערך (לדוגמא, התייעצות עם מר מלחם, גזבר המועצה - עמ' 6 שורות 8-6 לפרוטוקול), אך אם יש בעייתיות עם יציאה זו יש לראותה "בהתאם להוראות החוק והנוהלים". לא ברור למה בדיוק התכוון התובע במילים אלו, ומה כוונתו ב"הוראות החוק והנוהלים", אך ברור הוא כי הוא לא קיבל לידיו בשלב הוצאת מכתבו הראשון את תשובת קצין המחוז, שהרי לוּ הייתה זו בידו, הוא בוודאי היה מודיע למועצה כי הוא מבקש לצאת לחל"ת כבר בשלב זה, וככל הנראה מבקש את אישורה לכך, או שהיה מודיע לה כי הוא מתכוון לצאת לחל"ת מהיום ה- 33 שלפני יום הבחירות, בהתאם להנחיית קצין המחוז. נזכיר, כי כפי שעלה ממכתבו של התובע, יציאתו לחופשה לא נבעה מרצונו להתכונן לבחירות אלא בשל החשש החוקי שעלה מהבדיקות שערך ושמהן לכאורה עלתה חובתו לצאת לחופשה בת 90 יום קודם למועד הבחירות. מהוראות הדין שהובאו לעיל וכן ממכתבו של בא כח המועצה למפקח על הבחירות (נ/14) ניתן אכן להבין כי היה קיים ספק משפטי של ממש בשאלה כיצד על עובד מועצה אזורית לנהוג עת הוא מבקש להתמודד לבחירות על ראשות המועצה. לא בכדי פנה בא כח המועצה בשאלה שכזו למפקח, לא סתם הגיעו לידי התובע "שמועות" ממועצות מקומיות אחרות על חובתו לצאת לחופשה 90 יום קודם לבחירות, ויותר מכך, שייתכן ועליו להתפטר. המספר 90 יום לקוח מעולם התוכן והמושגים של החוקים העוסקים בבחירות לרשויות המקומיות, כפי שאף טענה המועצה בסיכומיה, אולם בלא שים לב להבדל שביניהן. ייתכן מאוד שלוּ הייתה בידיו של התובע תשובתו של קצין המחוז כבר בשלהי חודש אפריל, המועד שבו הודיע על כוונתו לצאת לחל"ת, הוא היה אפילו בוחר להמשיך בעבודתו ולנהל את מערכת הבחירות שלו ממקום עבודתו. הרי גם אליבא דגרסתה של המועצה, כפי שעלה ממכתבו של בא כוחה למפקח על הבחירות, החשש היה של המועצה שהתובע ימשיך בתפקידו וזאת עקב העובדה ש"רוב שעות עבודתו של הנ"ל הנה מחוץ למשרדי המועצה, היינו הנ"ל הוא במגע מתמיד עם תושבי הרשות ועלולה להיות לו השפעה על תושבי הרשות בבחירות שתיערכנה ביום 5/8/08" (נ/14). נתונים אלה דווקא מחזקים את ההנחה שייתכן והתובע היה בוחר להמשיך בעבודתו כל עוד החוק מאפשר לו זאת, ולא היה בוחר לצאת לחופשה בשל התמודדותו. הנחה זו מקבלת חיזוק גם ממכתבו של המפקח לבא כח התובע מיום 9.1.09, שבו הסביר המפקח כי הסיבה לכך שעל מועמד לבחירות לא להיות עובד המועצה במועד הגשת רשימות המועמדים היא החשש לניצול משאבי הרשות לצורכי תעמולת בחירות. משכך, ברור הוא כי לתובע דווקא היה אינטרס להישאר במקום עבודתו ולהפעיל את מערכת הבחירות שלו ממקום מושבו תוך שהוא מנצל את משאבי הרשות לצורך כך. אי הידיעה בדבר ההליך הנכון שהחוק מחייב עובד המתמודד לראשות המועצה האזורית לנקוט, ליוותה את התובע עד לקבלת התשובה הסופית מקצין המחוז, וזו הגיעה לגרסת התובע רק סמוך למועד הבחירות. גרסה זו של התובע נתמכת מאופי התשובה שנתן קצין המחוז. התשובה נכתבה בכתב יד ולא כתשובה רשמית המפנה לתימוכין ולאסמכתאות משפטיות. יש להניח שהתובע נכח במועד קבלת התשובה וכי הוא קיבל אותה לידו, לאחר שהקצין הסביר לו בעל פה מה החוק ודרש, והוא ביקש את הדברים בכתב. הנחה זו מתיישבת גם עם העדר התאריך על גב המכתב, שעה שלפי דברינו הוא נמסר ידנית ובמועד שבו נוהל שיח עם התובע על העניין, כך שהיה ברור לכל מהו התאריך שבו הוא ניתן. אמנם, הצדדים נחלקו באשר למועד מסירתה המדויק של התשובה, אך איננו מוצאים כי יש בכך כדי לפגוע בגרסת התובע, ואנו קובעים כי התובע לא ידע עד סמוך למועד הבחירות שהוא רשאי לצאת לחל"ת 33 יום לפני הבחירות. נציין ונדגיש עוד כי מהוראות הדין שהובאו לעיל עולה גם כי קמה חובה על העובד המתמודד שלא להיות עובד המועצה במשכורת מיום הגשת רשימות המועמדים (33 יום לפני הבחירות), אולם אין מניעה כי העובד יבקש לצאת לחל"ת עוד קודם לכן או לחילופין יתפטר מעבודתו. המועצה טענה כי התובע לא קיבל את אישורה לחל"ת ולא הגיב על המכתב שנשלח לו על ידי המועצה ובו הודיעה לו זו כי דינו כמתפטר. עיון בחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות מראה שההוראות המתייחסות לחופשה ללא תשלום (המוגדרת שם כ"חופשה ללא שכר") - מסתכמות באמירה כללית בסעיף 32 לפרק ט', פרק העוסק בנושאים השונים הקשורים למיצוי הזכויות לחופשה שנתית. מהאמור בסעיף משמע כי אין כלל התייחסות לאורך תקופת החל"ת וכן כי היא מיועדת למטרות ספציפיות: "עובד רשאי לקבל מן הרשות חופשה ללא שכר לצרכים משפחתיים, להשתלמות מקצועית ולהבראה. הסדר זה טעון אישור מוקדם והסכמה של הנהלת הרשות". לא סעיף זה ואף לא סעיף או מקור אחר דנים ביציאה לחל"ת של עובד המתמודד לבחירות למועצה, ואין בפנינו כל הוראה ברורה אם בידי הרשות המקומית לסרב לבקשתו. וממה נפשך - הרי על פי משרד הפנים (קצין המחוז), מחויב או יכול התובע על פי חוק לצאת לחל"ת 33 יום לפני מועד הבחירות. היעלה על הדעת כי המועצה או העומד בראשה יוכלו למנוע זאת ממנו ולא ליתן את אישורם לכך, שעה שהחוק מחייב אותו לעשות כן? גם מר קיים שיצא לחל"ת העיד כי הוא הגיש בקשה לצאת לחל"ת ולא קיבל עליה תשובה מהמועצה (עמ' 14 שורה 30 לפרוטוקול). לא זו בלבד שהמועצה לא דרשה את פיטוריו, אלא שמר קיים אישר כי ראש המועצה פנה אליו לאחר הבחירות וביקש כי ימשיך בעבודתו בשל חשיבות תפקידו ותרומתו "עד שנושא העסקתך יוסדר" (עמ' 15 שורות 16-15 לפרוטוקול), וכוונת הדברים, כך עולה מחקירת מר קיים, הייתה שמשרד הפנים יכיר בחשיבותו ויסדיר את העסקתו. הנה כי כן, המועצה לא דרשה ממר קיים להתפטר ואף לא אישרה את בקשתו לצאת לחל"ת או סירבה לה, אלא הותירה את המצב כמות שבהודעתו של מר קיים, והדבר לא פגע בו במאומה. נכון הוא שהן מר חטיב בעדותו והן מר קיים אישרו שהאחרון אינו חלק ממצבת העובדים של המועצה וכי לאחר הבחירות היה צורך באישורו של משרד הפנים להעסקתו, אולם אין חולק כי מר קיים עבד כמפקח טרם הבחירות ומשכך הדינים החלים עליו חלים גם על התובע. כך גם סברה המועצה בשאלתה למפקח על הבחירות אודות שני העובדים המתמודדים לראשות המועצה, ביניהם התובע ומר קיים. בסיכומיה תמהה המועצה מדוע בחר התובע להתעלם מתשובתה בעניין יציאתו לחל"ת ומהודעתה לו כי היא רואה בכך התפטרות, ומדוע פעל על דעת עצמו ולא חיכה להבהרותיו של קצין המחוז. כפי שכבר הבהרנו לעיל, התרשמנו כי יציאתו הבעייתית משהו, של התובע, לחל"ת נבעה ממבוכה בה היה מצוי, עת לא קיבל תשובות לשאלותיו המשפטיות. קצין המחוז לא השיב לו ואף המועצה לא השכילה להציג בפנינו מכתב ששיגרה לו טרם יציאתו לחל"ת או מיד לאחריה. כבר ביום 27.4.07 כתב ראש המועצה ליועץ המשפטי כי הוא דורש התפטרות בלבד, אך רק כחודש לאחר מכן נשלח לתובע מכתב תשובה (שכאמור הגיע ליעדו כחודש מאוחר יותר). והדברים אומרים "דרשני": מדוע השתהתה המועצה? מדוע לא שלחה לתובע מכתב ובו הודעה כי עליו להמשיך בעבודתו עד למתן תשובה סופית מצידה באשר לצעדים שעליו לנקוט? הרי המועצה כבר החזיקה בניר עמדתו של המפקח על הבחירות שלא דרש את הפסקת עבודתו של התובע לא בדרך של יציאה לחל"ת ולא של פיטורים!? מדוע לחילופין לא זומן התובע למועצה מיד לאחר הגשת המכתב והתקיימה עמו ישיבה שבה נפרסו בפניו זכויותיו? מר חטיב נשאל אודות שיגור המכתב בחודש יוני שעה שהתובע הודיע על צעדיו בסוף חודש אפריל, והשיב כי "זו שאלה משפטית נטו "(עמ' 31 שורה 8 לפרוטוקול). מר חטיב גם נשאל מדוע למר קייס לא נשלח מכתב המודיע לו על התפטרותו ואילו לתובע כן, והשיב: "את זה תשאל את ראש המועצה כי הם כפופים לו" (עמ' 32 שורה 22, לפרוטוקול). מכאן שמר חטיב לא ידע לענות על התנהלותה של המועצה בכל הקשור לתובע, והשאלות נותרו בעינן. אמנם, לא ניתן שלא לתהות כטענת המועצה על התנהגותו החד צדדית של התובע, עת פעל אכן על דעת עצמו, ולא הוכיח כי עשה כל שלאל ידו לבחון את זכויותיו במהלך התקופה כולה. אלא שספק אם התובע, שהיה מצוי באמצעה של מערכת בחירות ולא קיבל כל תגובה מהמועצה לאחר שיגור מכתבו וזאת לתקופה של כחודשיים ימים, היה צריך ליזום את הפנייה המחודשת למועצה או ליועץ המשפטי כדי לבדוק אם פעל נכון אם לאו. הגורמים המוסמכים שקיבלו את מכתבו מיום 23.4.08, ובהם היועץ המשפטי למועצה, לא טרחו להשיב לו ולשלול ממנו את הזכות לצאת לחל"ת, אז מדוע עליו לחשוש שהודעתו /בקשתו לחופשה תישללנה? סיכום הדברים הוא שהתובע לא צריך היה להתפטר מעבודתו קודם לבחירות אלא היה באפשרותו לצאת לחופשה ללא תשלום (או לחופשה רגילה) מיום ה-33 לפני מועד הבחירות. התובע, שלא ידע מה עליו לעשות וכיצד לנהוג, נהג כפי שחברו להתמודדות ולעבודה במועצה - מר קיים - נהג, והודיע על יציאתו לחל"ת החל מיום 1.5.08, תוך שהוא מבקש שהמועצה תאשר לו את החל"ת ואם איננו זכאי לכך, שתקופה זו תינתן לו "על פי החוק והנהלים". התובע לא התפטר מעבודתו, ואין גם לראות בתקופת החל"ת שמבחינתו שהה בה בהיתר כל עוד לא התקבלה תשובת המועצה, כזניחת עבודתו. משכך אנו קובעים כי התובע לא התפטר מעבודתו, כי הוא שהה בחל"ת בתקופה שבין 1.5.08 ועד 5.8.08, וכי בין המועצה לבינו המשיכו לשרור יחסים של עובד ומעביד. 8. התנהגות התובע בתום תקופת החל"ת התובע גרס כי לאחר שהבחירות הסתיימו שהו כלל עובדי המועצה בחופשה מרוכזת ומשכך הוא התייצב לראשונה לעבודתו ביום 20.8.08. אין חולק על כך שהתובע אכן התייצב לעבודתו ביום ה- 20.8 וכי זה היה התאריך שבו חזרה המועצה מחופשתה המרוכזת (וראו דבריו של מר חטיב בחקירתו - עמ' 26 שורות 28-26 לפרוטוקול). השאלה העומדת להכרעה היא מה טיבה של אותה התייצבות של התובע במשרדי המועצה והאם ניתן לראות בו כמי שהתייצב לעבודתו וזכאי לשכר בגין כך. בסעיף 11 לתצהירו כתב התובע כי ביום שבו חזר לעבודתו ככל יתר עובדי המועצה, הוא החתים כרטיס נוכחות כרגיל והיה "מוכן ומזומן לעבודה". עד ליציאתו לחל"ת, כך הצהיר, הוא חלק חדר אחד עם ממלא מקום ראש המועצה ותיפקד כמנהל מחלקת האחזקה, ולמעשה כעובד היחיד שבה. לאחר חזרתו לעבודה נאסר עליו לגרסתו להשתמש בחדר, לא הועברו לו כלל עבודות ולא הוכן עבורו סידור עבודה. כמו כן, עובדי המועצה, כך הצהיר, התבקשו שלא לשתף עמו פעולה. הדברים המשיכו עד ליום 6.1.09, אז, כך הצהיר התובע, הוחלף שעון הנוכחות וראש המועצה סירב להנפיק לתובע כרטיס חדש. אי ביצוע העבודה בפועל, הצהיר התובע, הוא תוצאה של התנהגות המועצה בלבד. בחקירתו הוסיף התובע על האמור בתצהירו וסיפר כי ביום הראשון לעבודתו לאחר הבחירות, הוא הגיע לחדר שאותו חלק עם ממלא המקום של ראש המועצה, וזה אמר לו שהוא אינו רשאי להיכנס. התובע העיד כי הוא יצא וביקש מהמזכיר שיסדר לו משרד לשבת בו כדי שאם תהיינה תקלות יוכלו להפנות אותן אליו, וזה השיב לו: "בסדר, אינשאללה", אך לא עשה דבר עד כה (עמ' 9 שורות 3-2, לפרוטוקול). מדבריו של התובע בחקירתו עולה כי הוא הופיע במשרדי המועצה, החתים כרטיס, נשאר מספר שעות (למעלה מ-3-5 שעות), אך לא היה לו עניין להישאר יותר כי ראש המועצה שלח לו מכתבים שמהם הוא הבין שהימצאותו במועצה מעוררת בעיות (עמ' 12 לפרוטוקול). ראש המועצה שלח לתובע שני מכתבים לאחר שזה חזר למועצה בתום מערכת הבחירות. במכתב הראשון, מיום 2.9.08, כתב ראש המועצה: "נראית לאחרונה מסתובב במשרדי המועצה ועובר מחדר לחדר, עורך פגישות עם העובדים תוך איסוף חומר ומסמכים ממשרדי המועצה. אשר על כן אבקשך להפסיק את הפעילות הזו לאלתר ולהניח לעובדים לבצע את עבודתם כראוי". במכתבו השני מיום 4.9.08, כתב ראש המועצה: "למרות כל ההתראות אתה עדיין מפריע לקיום עבודה סדירה במועצה, כאשר נראית שוב ושוב מתייצב על כיסאו של מוחמד עומר ומשתמש כרצונך במחשבים ובתיקים של המועצה". באף לא אחד מהמכתבים הללו תמה ראש המועצה מדוע מסתובב התובע במועצה שעה שהוא התפטר מעבודתו. בחקירתו נשאל מר חטיב מה היה קורה לו היה סתם אדם מהאזור מסתובב במשרדי המועצה והשיב:"אם זה מגיע כל יום, אז אנו נכניס הערה שלא יבוא. בנאדם שהגיע למועצה שאין לו כלום לא במחלקת הגבייה ולא בהנדסה, אנו מעירים לו. אנו לא בשוק. זה קרה הרבה פעמים" (עמ' 29 שורות 2-1 לפרוטוקול). ראש המועצה נוזף בתובע על כך שהוא מפריע לשאר העובדים, עושה שימוש בציוד שבמועצה, אך נמנע מלכתוב לו ב"רחל בתך הקטנה" כי הוא אינו רשאי להופיע במשרדי המועצה בנימוק שהוא התפטר מעבודתו ומשכך אין לו מה לחפש במועצה. הטענה היא על הפרעה לעבודתם הסדירה של העובדים, אך לא על עיון בתיקים ובחומר חסוי, שאינו מעניינו של מי שאינו עובד עוד במועצה. נזכיר, כי התובע שב לעבודתו ב-20.8.08, והמכתב הראשון נכתב לו ביום 2.9.08, היינו: כשבועיים לאחר חזרתו לעבודה. מר חטיב הצהיר כי ביום 2.9.08 ראה ראש המועצה את התובע מסתובב במשרדי המועצה ואז נאלץ לשלוח לו את המכתב הראשון. כך גם עלה ממכתב התשובה ששיגר ראש המועצה ביום 23.9.08 למר נאיף זידאן, מזכיר הסתדרות המעו"ף (להלן: "מר זידאן"), שפנה לראש המועצה בשם התובע בדרישה לקבל את משכורת אוגוסט 08'. ראש המועצה תיאר למר זידאן את כל שקדם לבחירות, ובהתייחסו ליום ה- 2.9.08, כתב: "בבחירות שנערכו ביום 5/8/08 הפסיד חמד חוג'ירי בבחירות, ועל אף הזמן שחלף נראה מסתובב במשרדי המועצה האזורית אל בטוף ביום 2/9/08. בתגובה העברתי לו מכתב מיום 2/9/08 בו אני מבהיר לו להפסיק להסתובב במועצה ולהניח לעובדים לבצע את עבודתם". עם זאת לפי דבריו של התובע בעדותו בפנינו, ראה אותו ראש המועצה כבר בימים הראשונים לחזרתו לעבודה. לשאלת בא כח המועצה, מדוע לא פנה לראש המועצה ואמר לו: "ראש המועצה תראה מה עושים לי", השיב התובע כך: "ביום הראשון שאני נכנסתי, אמרתי לו בוקר טוב והוא לא ענה לי, וביום השני הוא בא לידי ולא אמר 'בוקר טוב' והוא דוקטור ואני בן 60 שנה, מה אתה רוצה שאני אגיד? אני לא בנאדם?" (עמ' 9 שורות 20-18 לפרוטוקול). ובהמשך, משנשאל מי ראה אותו נשאר במועצה, השיב: "המזכיר ראה אותי, הבנות ראו אותי, כח אדם ראו אותי. כל עובדי המועצה ראו אותי, גם ראש המועצה ראה אותי" (עמ' 12 שורות 20-19 לפרוטוקול). גרסתו זו של התובע לא נסתרה על ידי המועצה, והיא מקובלת עלינו. מדו"ח הנוכחות של התובע עלה כי הוא החתים כרטיס מידי יום, החל מיום 20.8.08, כשאורכו של כל אחד מימי העבודה היה בן מספר שעות. גם מר חטיב העיד כי: "ביום הראשון אחרי הבחירות הוא הגיע...הוא נכנס למועצה. אבל אם הוא עבד בפועל במשהו, אני אומר שהוא לא עבד...הוא עבד בצנרת במים, והוא לא עבד בתפקיד זה" (עמ' 26 שורות 29-26 לפרוטוקול). כלומר, ראו את התובע נכנס למשרדי המועצה החל מיום 20.8.08, וממילא, לא ברור מדוע המתין ראש המועצה או מי ממחלקת כח האדם של המועצה, שבוודאי ידע שהתובע כבר נגרע ממצבת העובדים של המועצה, עד ליום 2.9.08, שאז שלח לו את המכתב. במסגרת סעיף 11ח' לתצהירו, הצהיר מר חטיב, כי: "החל מיום 20/8/08 נהג התובע להחתים את כרטיס העבודה שלו בשעות הבוקר, יוצא ממשרדי המועצה לעסקים אישיים ופרטיים שלו מבלי להחתים את כרטיס העבודה ביציאתו מהמועצה, וחוזר בשעות הצהריים ומחתימו שוב כאילו נכח בעבודתו במשרדי המועצה החל משעת חתימת הכרטיס מהבוקר עד חתימתו בשעות הצהריים" (סעיף 11ח'). בחקירתו לפנינו, חזר על דבריו והסביר כי: "נכון שלפעמים הוא היה מתייצב, אבל נשאר חצי שעה או שעה. במחלקה פה ושם. הוא אמר בעצמו שהוא נכנס לממלא מקום בקשר לעניינו בוועד" (עמ' 27 שורות 28-25 לפרוטוקול). הגם שמר חטיב לא הסביר לנו הכיצד יכול היה לדעת מה עשה התובע בכל רגע נתון שהרי הוא לא הצהיר כי ליווה את התובע בכל שעות היממה וכן לא הציג לפנינו תרשומות לכל יום עבודה החל מ-20.8.08 שמהן ניתן היה ללמוד שהוא ליווה את התובע בכל אחד מימי העבודה שבהם התייצב במועצה, ולאורכו של כל היום, התרשמנו כי עדותו הנחרצת לא היתה יסוד וכפי שנפרט בהמשך, היה זה התובע אשר חיזק עדות זו. מעדותם של מר גיאד ומר והייב, למדנו כי מיום 1.5.08, עת יצא התובע לחל"ת, הוא חדל להופיע בכפר שבו הם מתגוררים. כך למשל אמר מר גיאד: "מה אכפת לי אם הוא הפסיק לעבוד במועצה או לא. זה שהוא לא בא לכפר, אז הוא לא עובד במועצה" (עמ' 20 שורות 14-13 לפרוטוקול). כלומר, אין עדות לכך שהתובע הפסיק לעבוד במועצה אלא שחדל מלשמש בתפקיד שמילא קודם לבחירות, גרסה שמתיישבת היטב עם זו של התובע, שטען כי אכן עם חזרתו לעבודה הוא נושל מתפקידו ומחדרו. על האמור נוסיף כי המועצה בחרה שלא להעיד מטעמה את ראש המועצה, שהוא זה שיכול היה לשפוך אור על העובדות השונות, ויש לזקוף זאת לחובתה. בשים לב לדוחות הנוכחות מתקבלת התמונה כי התובע שהה בעבודה, בשעות מסויימות של הימים, בת בתקופה שהחל מיום 20.8.08 ועד 16.10.08, הוא היום הראשון למעקב שבוצע אחרי תנועותיו. מתצהירו של מר חטיב עולה כי בעקבות מכתבו של מר זידאן, החליטה המועצה לשכור את שירותיו של חוקר פרטי כדי שיבצע מעקב אחרי תנועותיו של התובע. דוח החקירה כלל מעקב של חמישה ימים שונים בתאריכים: 16.10.08; 23.10.08; 04.11.08; 09.11.08; 12.11.08. המועצה טענה כי מהדוח עולה שבכל אחד מחמשת הימים נצפה התובע כשהוא נכנס לבניין המועצה בבוקר ויוצא ממנו לאחר דקות מספר, כשהוא פונה לעיסוקיו השונים. התובע חזר למשרדי המועצה רק בצהרי היום ובחלוף זמן קצר יצא משם. עורך הדו"ח הוא מר נזיה אמארה, בעליו של משרד החקירות, אולם לפנינו העיד מר כהן, שלדבריו הוא זה שביצע את המעקב אחרי התובע. לדברי מר כהן, אשר הותיר עלינו רושם מהימן ביותר, תפקידו התמצה בביצוע המעקב משך כל השעות מהבוקר ועד לשעת סיום העבודה הרשומה בדוחות. עיינו בדוח החקירה מיום 15.11.08 (נ/10) והשווינו אותו לכרטיסי הנוכחות שהגישה המועצה. יום 16.10.08: לפי דוח הנוכחות החל התובע את עבודתו ביום זה בשעה 8:03, וסיימהּ בשעה 14:08. לפי האמור בדוח החקירה, ביום זה נצפה התובע בשעה 8:02 כשהוא נוסע ברכב שעצר סמוך למשרדי המועצה. התובע ירד מהרכב ונכנס לבניין. בשעה 8:23 יצא התובע מהבניין, נסע, ובשעה 10:02 התיישב בבית הקפה שמתחת לבניין המועצה. התובע עזב את המקום וחזר לביתו, כשבשעה 13:41 "הנדון עוצר סמוך למשרדי המועצה, יורד מהרכב ויושב בבית הקפה שבמקום". בשעה 14:09: "הנדון עוזב את המקום ונוסע לביתו". לאחר מכן, בשעה 15:22 "הנדון נוסע מכיוון ביתו (לכיוון המועצה)", ובשעה 15:31 - "הנדון חוזר לביתו". מכאן שביום הנ"ל קיימת התאמה מסויימת בין הנתונים שבדו"ח הנוכחות לבין דו"ח החוקר. יום 23.10.08: לפי דוח הנוכחות החל התובע את עבודתו ביום זה בשעה 7:49 וסיים לעבוד בשעה 14:38. מדוח החוקר עולה שביום זה נצפה התובע בשעה 7:44 כשהוא עוצר את רכבו סמוך לבניין המועצה, יורד ונכנס לבניין. בשעה 7:49 יצא התובע ופנה לעיסוקים שונים. בשעה 14:28 נסע התובע מביתו , עצר ליד בניין המועצה, נכנס אליו ויצא ממנו בשעה 14:37. מכאן שביום הנ"ל, קיימת התאמה מלאה בין הנתונים השונים שבדוח החקירה לבין דוח הנוכחות של התובע. יום 3.11.08: בדוח הנוכחות מצוין שהתובע החל את יום עבודתו בשעה 7:51 וסיימו בשעה 13:16. בדוח החקירה עולה שהתובע נצפה ביום זה כשהוא יורד ליד בניין המועצה מאוטובוס השייך לה בשעה 7:50, ויוצא ממנו בשעה 8:32. בשעה 10:52 נכנס התובע שוב לבניין המועצה ונצפה יוצא ממנו בשעה 13:16. מכאן שביום הנ"ל, קיימת התאמה מלאה בין הנתונים השונים שבדוח החקירה לבין דוח הנוכחות של התובע. יום 9.11.08: בדוח הנוכחות אין כלל ציון לשעת כניסה ויציאה ביום זה, וכך אף עולה מדוח החוקר. מכאן שביום הנ"ל, קיימת התאמה מלאה בין הנתונים השונים שבדוח החקירה לבין דו"ח הנוכחות של התובע. בנקודה זו נציין כי הנתונים של יום ה- 3 ושל יום ה- 9 לנובמבר, עולים בקנה אחד עם דבריו של התובע בעדותו. התובע העיד שמ 1.11 - 10.11 (למעט ביום שלישי או רביעי לחודש, שאז הוזמן למועצה מתוקף תפקידו כמזכיר הוועד במועצה) הוא שהה בחופש מהעבודה במועצה, כבכל שנה בתקופה זו בגין מסיק הזיתים. ואכן, ביום 3.11 הוא היה מספר שעות במועצה, וביום ה- 9.11 הוא כלל לא היה ולא דיווח שהיה. הדברים מקבלים חיזוק גם מעדותו של מר חטיב, שאישר כי התובע בדרך כלל יצא לחופשה בתקופת מסיק הזיתים באישורו של ראש המועצה (עמ' 32 שורה 14, לפרוטוקול). יום 12.11.08: בדוח הנוכחות אין אזכור של יום זה. בדוח החוקר צוין כי בשעה 7:14 נסע התובע ברכבו והגיע לבניין המועצה. בשעה 8:06 הוא נהג ברכבו מכיוון המועצה. לא צוין כי הוא נכנס לבניין ולא שהוא יצא ממנו. כך גם מאוחר יותר, בשעה 12:44 נצפה התובע שהוא "חונה סמוך לבניין המועצה", ובשעה 13:03, "הנדון עולה לרכב ונוסע לביתו". אין כל אזכור מפורש שהתובע נכנס לבניין המועצה או שהוא יצא ממנו. הרושם המהימן שהותיר עלינו מר כהן וכן המפורט בדו"חות החוקר, הגם שהתייחסו למספר ימים מצומצם, חיזקו את טענות הנתבעת לפיהן, בשים לב למועדים שמיום 16/10/08 התובע נהג להגיע לעבודה, להחתים כרטיס ולצאת לענייניו ואז לחזור ולהחתים כרטיס ליציאה. בנוסף ולמרות שדו"חות החוקר התייחסו למספר מצומצם של ימים (עובדה אשר יכלה להחליש את היותם מייצגים את מתכונת "עבודתו" של התובע), הרי שהתובע עצמו בחקירתו העיד שבפועל נוכחותו במשרדי המועצה השתנתה בתקופה שלאחר חזרתו אליה: ש. לגבי ההתייצבות שלך שזכרת ממנה רק את היום הראשון ואת הקטע של השירותים, שאר הימים שאתה לא זוכר, האם אתה זוכר כמה שעות או דקות נשארת ת. או שניות.. ש. או אם בכלל מישהו החתים כרטיס במקומך ת. הכרטיס תמיד אצלי אני לא נותן לאף אחד להחתים במקומי. לשאלתך, אני כל הזמן הייתי במועצה, ברגע שראיתי שהימצאותי במועצה עושה בעיות, אני לא נשאר. הוא שלח לי מכתב ש. אז לא נשארת ת. אני שומע שב"כ אומר לי להשיב. אני משיב שאני נשארתי כל הזמן ש. מיום 5/8/08 עד שפנית לבית הדין עברו חודשים ואני שואל אותך מיום 5/8 ועד שפנית לבית הדין, כמה נשארת במועצה ת. לפעמים יותר מחמש שעות לפעמים יותר משלוש שעות ש. כמה ימים נהגת כך ת. אני לא זוכר, לא ידעתי שאגיע למצב כזה". (עמ' 12 שורות 17-5 לפרוטוקול. ההדגשה אינה במקור). מדבריו אלה של התובע עולה כי אכן נפגע מההתייחסות לה זכה ואכן לא פעל כדרכו של עובד מן המניין (וראו דבריו בפרוטוקול לעניין תחושותיו: עמ' 8 שורות 16-14, עמ' 8 שורות 20-18, עמ' 9 שורות 23-21 וכן עמ' 11). נראה כי התחושות הנ"ל הובילו את התובע לפעול כרצונו בכל הנוגע לנוכחותו בפועל במועצה. הוא הגיע אמנם למשרדי המועצה אך משהרגיש שאינו רצוי והימצאותו "עושה בעיות", לא נשאר. כלומר, וכדבריו המתוקנים בחקירתו: הוא נשאר, אך זמן קצר ביותר, בוודאי לא בהיקף של יום עבודה בן שמונה שעות, כפי שחובה היה עליו לעבוד. התובע נשאל לאורך כמה ימים הוא נהג כך והשיב כי אינו זוכר. לנוכח האמור לעיל ובשים לב גם לעדותו של התובע לפנינו, אשר היה בה כדי לחזק את גרסת הנתבעת לענין מתכונת "עבודתו" של התובע מאז יום ה - 20/8/08, הרינו קובעים כי אמנם התובע התייצב, על פי רוב, לעבודתו במועצה, אלא שבחר שלא לשהות בה את כל השעות שצריך היה. עוד נעיר, כי מכרטיסי הנוכחות שהגישה המועצה עולה שהתובע שהה, לכאורה, במועצה, במרבית הימים הרבה מעבר ל"יותר מ-3 עד 5 שעות", כדבריו, אולם כפי שהובהר מדו"חות החוקר הפרטי ואף מעדותו של התובע, הרי שלא כל שעות "הנוכחות" של התובע, אליבא דכרטיסי הנוכחות, מצביעים על כי נכח במועצה ו/או ביצע עבודה עבודה כלשהי. 9. האם זכאי התובע לשכר בגין התייצבותו לעבודה, או שמא על אף שהגיע לעבודה, ומשלא עבד בפועל, אין הוא זכאי לשכר בגין כך ? בע"ע 769/06 עיריית תל אביב נ' שמעון אלפסי (לא פורסם, 18.11.08), דן בית הדין הארצי בטענה דומה, וקבע: "מוסיפה עוד העירייה וטוענת כי אפילו לא נותקו יחסי עובד מעביד בינה לבין המשיב בעונות החורף, לא יהיה המשיב זכאי לשכר בתקופות בהן לא עבד בפועל. על כך יובהר כי משנקבע כי העובד הוא עובד קבוע, ומשלא נעדר העובד מן העבודה מטעמיו הוא, חובה מוטלת על העירייה לספק לו עבודה ולשלם את שכרו... הנה כי כן, אין טענה לעירייה כי המשיב מצידו לא היה מוכן ומזומן לעבוד בעונת החורף. משעה שהייתה זו העירייה שלא סיפקה למשיב עבודה ולא אפשרה לו לעבוד, עליה החובה לשאת בתשלום שכרו".   כפי שקבענו לעיל, התובע התייצב לעבודתו, ונכח במקום חלק משעות היממה (לגבי התקופה שמיום 16/10/08 ובשים לב לדו"חות החוקר, ניתן לקבוע כי לעיתים שהה התובע בעבודה זמן קצר ביותר כשאת כרטיסו החתים בבואו ובסיימו את סידוריו, מחוץ למועצה). מכאן שלא ניתן לקבוע כי התובע אינו זכאי לשום שכר בגין התייצבותו לעבודה. אלא שכפי שעוד קבענו לעיל, נוכח עדותו שלו עצמו לא ניתן לראות בו כמי שהעמיד את עצמו לרשות המועצה לעבודה מלאה בתקופה שהחל מחודש אוגוסט 08' ואילך, אלא להיקפים משתנים שהסתכמו בממוצע בכמחצית הזמן ששומה היה עליו לעשות כן ולנוכח המידע ששאבנו מדו"חות החוקר, הרי שיש להפחית לו, במידה ניכרת את גובה השכר שיש לפסוק לזכותו. כן נוסיף ונאמר כי אנו סבורים שבמסגרת הקביעה של שיעור השכר שלו זכאי התובע בנסיבות המקרה שבפנינו, יש ליתן משקל לא מבוטל לעובדה שמשנוכח התובע לדעת כי הוא ממודר מעבודתו ואף ממקום מושבו, לא תבע בכל דרך שהיא כי תסופק לו עבודה. זכותו של עובד לעבוד מוכרת בפסיקה כזכות מעין קניינית. העובד מוכר כשותפו של המעביד כששניהם אמורים לעמול יחדיו לטובת המפעל, וכדבריו של בית הדין הארצי: "ההתייחסות לחוזה העבודה כאל חוזה לשיתוף פעולה בין העובד למעביד מחייבת את שני הצדדים לנקוט באמצעים הנדרשים על מנת להבטיח את אפשרות ביצועו של החוזה. העובד והמעביד מנועים מלהתנהג בצורה המכוונת לפגוע, או העלולה לפגוע, ביחסי האמון שביניהם. זכותו של העובד לעבוד היא לא רק הזכות להתפרנס בכבוד. היא גם הזכות ליהנות מהעבודה, להפיק ממנה סיפוק תוך ניצול המיומנות של העובד . זוהי גם הזכות שלא להיות מפוטר שלא כדין..." (ע"ע 300019/98 דב אורן נ. דניה סיבוס חברה לבנייה בע"מ, לא פורסם, 7.7.04). התובע לא תבע לממש את "זכותו לעבוד" בכל המובנים. התובע התעלם מהזכות המוקנית לו ליהנות מעבודתו ולהפיק ממנה סיפוק. התובע התייצב אמנם לעבודתו אך לא פעל במאום כדי למצות את זכותו לחזור ולעבוד בפועל, אלא נראה שהפנה את מרצו, את אונו ואת זמנו, לניסיון להפוך את תוצאות הבחירות על פיהן (וראו: תלונה במשטרה מיום 10.9.08; הגשת ערעור באותו יום לבית המשפט המחוזי על תוצאות הבחירות , מכתבו של ראש המועצה לתובע מיום 17.12.08, נספח י1 לתצהירו של התובע). התובע גם לא פנה לבית הדין לבקשה למתן סעדים זמניים אלא ביום 21.1.09, כחמישה חודשים לאחר ששהה במצב זה ולאחר שלא קיבל את שכרו בגין חודשי עבודתו. התובע לא פנה לוועד העובדים, על אף שלדבריו הוא היה "מזכיר הוועד במועצה", כדי שזה יתערב במצבו ויתבע את השבתו לעבודה סדירה, כמנהל אחזקה או באיזו עבודה חלופית שהיא. התייחסות זו של התובע אינה עולה בקנה אחד עם חובת הקטנת הנזק ועם חובת תום הלב המוטלת עליו כ"שותף" של המעביד. לו היה התובע פועל נגד הפרת חוזה העבודה עמו, נראה שהיינו רואים בו כמי שזכאי לתשלום מלוא שכרו בגין כל התקופה שבה העמיד את עצמו לרשות המועצה. אולם בנסיבות העניין, ומשהתובע השתהה פרק זמן של מספר חודשים עד שהחליט לפנות לבית הדין בתביעה להצהיר עליו כעל עובד ולדרוש כי עבודתו תוחזר לו, יש לזקף עניין זה לחובתו כשגם הראיות שהוצגו לפנינו באשר למספר השעות בהן שהה התובע בעבודה, לא הועילו לו לביסוס תביעתו מלקבלת מלוא שכרו. ויפים לעניין זה דבריו של בית הדין הארצי בדב"ע מז/3-154 תמר מדמוני נ המועצה המקומית נתיבות (לא פורסם, 26.12.88), שהביא מדבריו של המלומד פרופסור טדסקי ("שתי הערות על ההצעה לחוק חוזה עבודה, תשכ"ח-1968", משפטים ו', 163): "אהדתנו נתונה לעובד כל עוד חותר הוא לשמירת שכרו פרנסתו ( certat de damno vitandoכלשון הרומאים), אך לא שעה שברצונו להרויח (certat de lucro Captando), או לשבת בטל, על חשבון מעבידו אשר למענו אין הוא עובד, למעשה. לא למען רווח ובטלה כאלה דואג המשפט לעובד ומשריין את שכרו". איננו מקלים ראש בהתנהגותם של המועצה ושל העומד בראשה, שביקשו באופן חד צדדי לראות בתובע כמתפטר בעל כורחו, באופן שאינו תואם כלל את משפט העבודה ואת הכללים הנהוגים לפיו. אולם בכך לא די. על התובע, שנגזרו עליו מעין "פיטורים שלא כדין", להיות נכון ומזומן לטובת מעבידתו באופן ענייני ומעשי, תוך שהוא מפגין זאת לא רק באמצעות התייצבות, מסויימת וחלקית, במקום העבודה אלא תוך דרישה חד משמעית, כנה ותמת לב, לעמוד על זכותו לקבל עבודה כדי לממש את מלוא ה"זכות לעבוד" הנתונה לו בדין. 10. סוף דבר התובע עתר לתשלום מלוא שכרו לתקופה שמחודש אוגוסט 2008 ואילך. לאור כל האמור לעיל אנו קובעים כי בגין כל התקופה מושא התביעה ועד מועד התשלום בפועל, תשלם המועצה לתובע 30% בלבד מהשכר שאמור היה להשתלם לו אילו המשיך לעבוד במועצה בתפקידו הקודם. לאור טיבה של המחלוקת שניטשה בין הצדדים ושמצאנו כי היה בה ממש, אנו מפחיתים את שיעור פיצויי הלנת השכר וקובעים כי לסכום החוב מידי חודש בחודשו יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום האחד שלאחר החודש שבגינו משולם השכר ועד מועד התשלום בפועל. משלא התפטר התובע ומשלא נקטה נגדו המועצה כל הליך משמעתי ו/או הליך פיטורים, ימשיך התובע ויועסק על ידי המועצה, ככל שניתן, בתפקידו הקודם, ובכל מקרה אחר, תפעל המועצה בדרך המצוינת בחוקת העבודה ועל פי האמור בה. 11. הוצאות בנסיבות העניין ובשים לב להחלטה שנתנו ביום 26/1/09, בקשר לבש"א 1215/09 - "בקשה למתן סעדים וצווים זמניים", החלטנו שלא לעשות צו להוצאות. 12. הצדדים רשאים לערער על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.  ניתן היום י"ט באב, תשס"ט (9 באוגוסט, 2009) בהעדר הצדדים. אורית יעקבס - שופטת מר יצחק רזנציג ציבור (עובדים) מר ישראל פרידמןנציג ציבור (מעבידים) חופשה ללא תשלוםרשויות מקומיות