פיצוי עונשי בגין הפרת חוזה

א. רקע עובדתי 1. תביעה לתשלום פיצויים בסך 3,000,000 ₪ בשל הפרת הסכם שכירות מיום 4.6.99, לפיו התחייבה חברת שיא ייזום ופיתוח בע"מ (להלן: "שיא") להשכיר לתובעת אולם ברמת השרון, למטרת הקמת עסק של משחקי כדורת (באולינג). הזכויות והחובות על-פי הסכם זה הומחו לנתבעת 1, כאשר רכשה ביום 2.10.00 את המגרש עליו תוכנן להקים את המבנה בו היה אמור להיות הבאולינג. התובעת טוענת כי הנתבעת 1 הפרה את התחייבויותיה על-פי ההסכם, התנערה מהן בטענה כי ההסכם פקע ובנתה את המבנה באופן שאיננו מאפשר להפעיל במקום באולינג. תחילה הוגשה התביעה גם כנגד חברת שיא ומנהליה (אן ויצחק שפר), אך התביעה נגדם נדחתה בהסכמה ביום 3.6.09, לאחר עדותו של שפר (עמ' 62 לפרוטוקול). 2. ביום 4.6.99 חתמו התובעת וחברת שיא על הסכם שכירות (נספח א' בתיק מוצגי התובעת; להלן: "הסכם השכירות"), לפיו שכרה התובעת משיא אולם בשטח של כ-1,650 מ"ר על מנת להפעיל בו עסק של משחקי כדורת בן 16 מסלולים (ראה נספחים א' ו-ד' להסכם השכירות). האולם עתיד היה להיבנות בקומה א' על עמודים של המבנה ששיא התכוונה לבנות על המגרש שבבעלותה, הידוע כחלקה 138 בגוש 6547 וחלקה 192 בגוש 6550 ברמת השרון (ראה המבוא להסכם השכירות; להלן, בהתאמה: "המבנה" ו-"המגרש"). תקופת השכירות נקבעה בהסכם למשך 60 חודשים ממועד מסירת המושכר (סעיף 10 להסכם), כאשר לשוכר ניתנה אופציה להאריך את תקופת השכירות ב-60 חודשים נוספים. 3. מכיוון שבמועד חתימת הסכם השכירות טרם הוקם המבנה, ואף טרם ניתן היתר לבנייתו, התחייבה שיא כדלקמן: "המשכיר מתחייב לפעול במירב המאמצים ולעשות כמיטב יכולתו על מנת לקבל חידוש להיתר הבניה למבנה... עד ולא יאוחר מתום 90 יום ממועד חתימת הסכם זה. בכפוף לקבלת היתר בניה למבנה כאמור לעיל, מתחייב המשכיר לפעול כמיטב יכולתו ולעשות את מירב המאמצים על מנת שינתן אישור לשימוש חורג למושכר..." (סעיף 4 (ב) להסכם). בסעיף 4(ג) הצהירה התובעת (השוכרת) כי: "...לאחר שיינתן היתר הבניה למושכר כאמור בס"ק (ב) לעיל, מתחייב השוכר לפעול כמיטב יכולתו ולעשות את מירב המאמצים ולשתף פעולה ככל שנדרש עם המשכיר על מנת שיינתן אישור לשימוש חורג...". ההסכם כולו הותלה בתנאי מתלה, הקבוע בסעיף 4א. להסכם, ואשר לפיו: "הסכם זה מותנה בקבלת אישור הועדה המקומית לתכנון ובניה לשימוש חורג במושכר למטרת השכירות. לא יתמלא התנאי המתלה תוך 180 יום ממועד חתימת הסכם זה, אף כי שני הצדדים עשו את מירב המאמצים ופעלו בשקידה מירבית על מנת לקבל את האישור הנדרש, יתבטל הסכם זה מאליו, אלא אם כן החליטו הצדדים אחרת בכתב...". 4. להבטחת חיוביה על פי הסכם השכירות, מסרה התובעת לשיא ערבות בנקאית על סך של 147,250 ₪ שתוקפה המקורי היה עד ליום 15.1.00 (סעיף 19(א) להסכם; ונספח ב' לתיק מוצגי התובעת). משחל עיכוב בחידוש היתר הבניה, ובעקבותיו גם עיכוב בקבלת ההיתר לשימוש חורג, הסכימו הצדדים על הארכת תוקפו של הסכם השכירות עד ליום 15.1.01 (סעיף 2 לתצהיר יצחק שפר, מנהל שיא, ועדותו בעמ' 60 - להלן: "שפר"). בהתאם לכך, האריכה התובעת את תוקפה של הערבות הבנקאית שמסרה לשיא עד ליום 15.1.01 (נספחים ה'(11) וה'(14) לתיק מוצגי התובעת). התובעת הלינה בפני שיא פעמים רבות על העיכוב שחל בהשגת ההיתרים, וטענה כי היא אינה עושה די לשם השגתם. אך משהסכימה התובעת כי התביעה כנגד שיא ומנהליה תידחה, ומשהומחו הזכויות על-פי הסכם השכירות לנתבעת 1 ביום 2.10.00, אין עוד חשיבות לנושא זה; התביעה מתמקדת בשאלה האם הנתבעת 1 הפרה את התחייבויותיה דלעיל על-פי ההסכם. 5. ביום 12.9.00 החליטה הועדה המקומית לאשר הבקשה לחידוש היתר הבניה, והודעה על כך נשלחה לשיא ביום 25.9.00 (נספח ד1' לתצהיר שפר). בכך נפתח השער להגשת בקשה להיתר לשימוש חורג לאולם הבאולינג, וכפי שיבואר להלן לא נראה כי היתה בעיה להשיגו (ראה סעיף 21 לקמן). אלא שכמה ימים לאחר אישור חידוש היתר הבניה, ביום 2.10.00, מכרה שיא את כל זכויותיה במגרש לנתבעת 1, חברת בלורי בע"מ (להלן: "בלורי" או "הנתבעת"), אשר הנתבע 2 (להלן: "פרידמן" או "הנתבע") הוא מנהלה. בהתאם להסכם בין שיא לבלורי (נספח כו' לתיק מוצגי התובעת - להלן: "הסכם המכר") רכשה בלורי משיא את מלוא זכויותיה בממכר, אשר הוגדר כהאי לישנא: "המגרש יחד עם כל זכויות וחובות המוכרת על פי הסכם הקו-אופ, התוספת, הסכם הקבלנות והסכם השכירות, כפי וככל ששונו עפ"י האמור בהסכם זה" (סעיף 1.3). כמו כן, נקבע כי "יומחו לקונה כל זכויות המוכרת וחובותיה מכח הסכם הקו-אופ, התוספת, הסכם השכירות והסכם הקבלנות" (סעיף 4). הסכם השכירות הוגדר בסעיף 1.3 להסכם המכר, לאמור: "הסכם שכירות מיום 4.6.99 בין המוכרת לבין באולינג רמת השרון (3000) בע"מ...". הסכם השכירות אף צורף להסכם המכר כנספח ד'. 6. שיא ובלורי לא טרחו להודיע לתובעת בצורה מסודרת על הסכם המכר שנחתם ביניהן. אך בחודש ינואר 2001 התקיימה פגישה בין אריה כהן, מנהל התובעת (להלן: "כהן"), לבין פרידמן, ביוזמתו של האחרון. הצדדים חלוקים באשר לתוכנה של הפגישה, נושא שידון לקמן. אך אין חולק כי באותה פגישה נאמר לכהן כי בלורי רכשה משיא את הזכויות במגרש. כמו כן, מוסכם כי לאחר אותה פגישה נפגש כהן עם אדריכל מטעם בלורי, אשר הכין תוכנית של המבנה לשם הגשתה לועדת התכנון והבניה, וכי ביום 1.3.01 הגישה בלורי את תוכניתה לועדה המקומית לתכנון ולבניה של רמת השרון (ראה נספח ד' לתצהיר פרידמן ונ/1א'). תוכנית זו, כפי שיבואר לקמן, איננה מאפשרת את הקמת אולם הבאולינג במקום ובאופן שסוכמו בהסכם השכירות, והצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם התובעת הסכימה לכך. 7. ביום 19.4.01, מייד לאחר שהתובעת קיבלה משיא אישור בכתב על חתימת ההסכם עם בלורי, שלח ב"כ התובעת מכתב לבלורי, בו היא נדרשה לקיים את התחייבויותיה של שיא לפי הסכם השכירות במלואן וכלשונן (נספח ו'(1) למוצגי התובעת). במכתב תשובה מיום 7.5.01 (נספח ו' לתצהיר פרידמן) טען ב"כ בלורי כי הסכם השכירות היה מותנה בתנאי מתלה שלא התקיים (השגת היתר לשימוש חורג), ועל-כן הסכם זה פקע. עוד נאמר במכתב כי חרף הטענה בדבר פקיעת הסכם השכירות, עושה בלורי מאמץ לקבל היתר לשימוש חורג במבנה למטרת אולם כדורת, וכי בעקבות הפגישה בין כהן לפרידמן, הוסכם על הקמת אולם כדורת במרתף המבנה (במקום בקומה א'), ובהתאם לכך הוגשו תכניות לאישור הועדה המקומית לתכנון ובניה. במכתב תגובה מיום 10.5.01 דחה ב"כ התובעת את טענות ב"כ בלורי, והדגיש כי התובעת עומדת על קיום הסכם השכירות כלשונו (נספח ח' לתיק מוצגי התובעת). לאחר חליפת מכתבים זו לא התקיימו עוד מגעים בין התובעת לבין בלורי. 8. ביום 30.1.03 הגישה התובעת לבית משפט השלום בהרצליה תביעה נגד שיא, נגד בלורי, ונגד מנהליהן. התביעה הועברה מאוחר יותר לבית משפט זה, בעקבות הגדלת סכום התביעה. בעקבות הגשת התביעה פנה ב"כ בלורי לב"כ התובעת ושב והציע כי התובעת תפעיל אולם באולינג במרתף המבנה. לאחר שההצעה נדחתה על ידי התובעת, הציע ב"כ בלורי לתובעת לבחון אפשרות של הפעלת אולם באולינג בקומה א' של המבנה. לאחר ביקור במקום, דחתה התובעת גם הצעה זו, משום שההצעה התייחסה לאולם ששטחו קטן בצורה משמעותית מזה שסוכם בהסכם ולא היה גדול דיו להקמת אולם באולינג בן 16 מסלולים. חמור מכך: על-פי ההצעה, גובה התקרה באולם היה כ-2.8 מ' בלבד, בעוד שבתכנית שנמסרה לתובעת על ידי הנתבעת, כמו גם בהסכם השכירות, צוין כי גובה התקרה הינו 6.5 מטר. כפי שהבהיר בעדותו מנהל התובעת, אלי שגיא (להלן: "שגיא"), לא ניתן להפעיל אולם באולינג במקום בו התקרה כה נמוכה (עמ' 26). 9. בכתב התביעה טענה התובעת כי בלורי נטלה על עצמה, במסגרת הסכם המכר עם שיא, את כל התחייבויותיה של שיא כלפי התובעת. למרות זאת, ולמרות מכתביה של התובעת בהם עמדה על קיומו של הסכם השכירות ככתבו וכלשונו, התנערה בלורי מקיום התחייבויותיה, ובנתה את המבנה באופן שאינו מאפשר עוד הקמת אולם באולינג בקומה א' של המבנה. פרידמן, שהינו בעל מניות ומנהל בבלורי, לקח חלק פעיל בפעולותיה של בלורי וגרם באופן אישי להפרת הסכם השכירות. לפיכך, יש להטיל עליו חבות אישית לנזקי התובעת, בנוסף לחבותה של בלורי, בשל הפרת הסכם השכירות ומכח דיני הנזיקין או הדוקטרינה של "הרמת מסך" (בסיכומים נזנחה העילה הנזיקית). הפרת הסכם השכירות גרמה לתובעת נזקים מצטברים בסך של 7,841,404 ₪, שעיקרם הפסד הרווחים שהיו צפויים לתובעת מהפעלת אולם באולינג במבנה במשך 10 שנים (תקופת השכירות ותקופת האופציה). נזק נוסף שנגרם לתובעת, בסך המוערך על ידה ב-500,000 ₪, מקורו בעגמת הנפש שנגרמה לה בשל חוסר תום ליבם של הנתבעים והתנהגותם הבוטה. לצרכי אגרה בחרה התובעת להעמיד את סכום התביעה על סך של 3 מיליון ₪ בלבד. בכתב התביעה עתרה התובעת גם לסעד של מתן חשבונות, לשם הערכת התעשרותן של שיא ובלורי כתוצאה מהפרת הסכם השכירות, אך בסיכומיה זנחה סעד זה. 10. בכתב ההגנה טענו הנתבעים כי הסכם השכירות בין התובעת לבין שיא מעולם לא נכנס לתוקף, שכן הוא היה תלוי בתנאי מתלה (קבלת אישור לשימוש חורג) שלא התקיים במועד שנקבע לכך, קרי: עד ליום 15.1.01. חוזה המכר בין שיא לבלורי נחתם אמנם ביום 2.10.00, אולם גם הוא היה תלוי בתנאי מתלה (הסרת שיעבודים והצגת מסמכים) והשתכלל רק באמצע ינואר 2001. במועד זה כבר פקע הסכם השכירות. לחלופין טענו הנתבעים, כי בין התובעת לבין בלורי נכרת הסכם חדש, לפיו היתה התובעת אמורה לשכור מבלורי אולם בשטח של כ-1170 מ"ר בקומת מרתף (במקום 1,650 מ"ר בקומה א' - לפי הסכם השכירות עם שיא), שהיה אמור להיבנות על ידי הנתבעת בצמוד למבנה העיקרי. אך התובעת חזרה בה מן ההסכמה האמורה. הנתבעים אף הגישו נגד התובעת ומנהליה תביעה-שכנגד בשל הפרת ההסכם החדש, אך בדיון ביום 2.6.09 הסכימו כי תביעה זו תידחה (עמ' 11). אשר לפיצוי המבוקש על ידי התובעת, טוענים הנתבעים כי התובעת לא עמדה בנטל הקטנת הנזק, ולכן היא אינה זכאית לפיצוי בגין הפסד הרווחים הצפויים מהפעלת אולם הבאולינג במשך 10 שנים. אשר לתביעה האישית נגד פרידמן - זו לא נועדה אלא להפעיל עליו לחץ והיא מנוגדת לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד. ב. טענות הצדדים 11. לטענת התובעת בסיכומיה, הנתבעים התנערו באופן חד-צדדי מקיום ההתחייבויות שנטלו על עצמם כלפי התובעת במסגרת ההסכם עם שיא, ואין ממש בטענתם לפיה בעת רכישת הנכס משיא לא היה עוד תוקף להסכם השכירות בין שיא לתובעת. התובעת הבהירה לנתבעים כי היא מעוניינת בקיומו של הסכם השכירות ככתבו וכלשונו, אך הנתבעים התעלמו ממכתביה והחלו בבניית המבנה, באופן שסיכל את האפשרות להקים אולם כדורת בקומה א' של המבנה. עוד טוענת התובעת כי אין כל יסוד לגרסת הנתבעים, כאילו בין הצדדים נחתם הסכם חלופי לשכירת אולם באולינג במרתף המבנה. הנתבעים אמנם הציעו לתובעת לשכור אולם במרתף המבנה, אך התובעת דחתה הצעה זו. העובדה שהנתבעים בחרו למחוק את כתב התביעה-שכנגד שהגישו נגד התובעת מלמדת כי מדובר בטענת שווא. בהתנערותם מהסכם השכירות גרמו הנתבעים לתובעת נזק של אובדן הרווחים שהיתה מפיקה מהפעלת אולם הבאולינג. נזקים אלו נאמדו על ידי רו"ח רונן ליבוביץ ואלי הדר בסך של 6,745,479 ₪ (לפני ניכויי מס). הנתבעים לא הוכיחו כי התובעת לא עשתה די להקטנת הנזק. התובעת היתה מוכנה לבחון הצעות אחרות של הנתבעים, אך הללו התבררו כבלתי מתאימות. כמו כן, התובעת עשתה מאמץ למצוא אולם באולינג חלופי, אך ללא הועיל. לטענת התובעת יש להטיל במקרה דנן אחריות אישית על פרידמן. הוא היה הרוח החיה בבלורי, בהיותו מנהל יחיד, דירקטור יחיד ובעל זכות חתימה יחיד בבלורי. הוא הוביל את הנתבעת, במכוון ובמפגיע, להפרת הסכם השכירות. בנסיבות אלו, יש להטיל עליו אחריות אישית, בין מכח הפרת חובת תום הלב ובין לפי הדוקטרינה של "הרמת מסך". 12. הנתבעת טוענת בסיכומיה כי בעת שנכנס לתוקף ההסכם בינה לבין שיא, לא היה עוד הסכם השכירות בתוקף, שכן לא התקיים התנאי המתלה בהסכם השכירות בדבר השגת היתר לשימוש חורג במושכר. לטענתה, החובה לפעול להשגת אישור לשימוש חורג הוטלה בהסכם השכירות על התובעת, ואם לא הושג אישור זה - אין לה להלין אלא על עצמה. לחלופין, הסכם השכירות הופר הפרה יסודית על ידי התובעת, אשר לא האריכה את הערבות הבנקאית לאחר יום 15.1.01. עוד טוענת הנתבעת בסיכומיה כי אין בסיס לטענת התובעת באשר לנזקים שנגרמו לה. חוות הדעת שהציגה לגבי אובדן הרווחים שנגרם לה נעדרת משקל ראייתי, שכן היא נשענת על נתונים בלתי מאומתים שקיבלו המומחים ממנהלי התובעת (הנתבעים הגישו חוות דעת נגדית מטעמם לגבי אובדן הרווחים של התובעת, אך בהמשך ביקשו למשוך את חוות הדעת - עמ' 63-64). התובעת אינה זכאית לפיצויים עונשיים, המשולמים במקרים נדירים ביותר, ואף לא לפיצוי בגין עוגמת נפש. ההלכה היא כי חברה איננה זכאית לפיצוי בגין עוגמת נפש. זאת ועוד, על התובעת היתה מוטלת חובה לעשות מאמץ כן ואמיתי להקטין את נזקיה, והיא לא עשתה כן. בכל מקרה, מפסיקת בית המשפט העליון עולה כי במקרה כגון דא, לא ניתן לתבוע פיצויי קיום בגין אובדן רווחים ספקולטיביים; לכל היותר ניתן לדרוש פיצויי הסתמכות. 13. פרידמן, אשר הגיש סיכומיו בנפרד מן הנתבעת, מאמץ את מרבית טענות הנתבעת. כך, לטענתו, הסכם המכר בין שיא לבין בלורי נכנס לתוקף רק לאחר שפג תוקפו של הסכם השכירות. זאת ועוד, הסכם השכירות היה מותנה בקיומו של תנאי מתלה - השגת אישור לשימוש חורג במושכר. כל עוד לא התקיים התנאי, החובה היחידה שהוטלה על הצדדים היתה לעשות את מירב המאמצים להשגת האישור. דא עקא, שהתובעת היא שהפרה את החובה הנ"ל, ובכך נותק הקשר הסיבתי בין ההפרות של מי מהנתבעות לבין הנזק. מכל מקום, גם אם שיא הפרה את חובתה לפי ההסכם, הדבר ארע בטרם נכרת ההסכם בינה לבין הנתבעת, ואין מקום לחייב את הנתבעת בגין הפרת ההסכם על ידי שיא. זאת ועוד, מעדותו של מנכ"ל שיא (שפר) עולה כי כלל לא ניתן היה להגיש בקשה לשימוש חורג, כל עוד לא ניתן היתר למבנה. מכאן, שההסכם המותלה סוכל באופן הפוטר את שיא מקיום חיוביה, וסיכול זה פוטר גם את הנתבעת. בכל מקרה, התובעת לא הוכיחה את גובה הנזק ואף לא טענה כי ניתן היה לצפותו. כמו כן, התובעת לא עמדה בנטל הקטנת הנזק כאשר סירבה להתקשר עם הנתבעת בהסכם שכירות חלופי. אשר לדרישה להטיל עליו חבות אישית, טוען פרידמן כי מדובר בדרישה המתעלמת מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, ומן הפסיקה שצמצמה את המקרים בהם תותר "הרמת המסך". בניגוד לטענת התובעת, פרידמן איננו בעל מניות יחיד, וכל פעולותיו נועדו להיטיב עם הנתבעת. לכן יש ליחס כל פעולה שלו לנתבעת. לטענתו של פרידמן, חובתו של שלוח לפעול בתום לב חלה אך ורק בשלב המו"מ, שהשלוח הוא צד לו, ולא ניתן ללמוד ממנה על חובה של השלוח לקיים את החוזה בתום לב, שכן השלוח איננו צד לחוזה עצמו. יתר על כן, ההלכה היא כי לצורך הטלת חבות אישית על מנהל אין די בהפרה של חובת תום הלב, ויש להראות שעל המנהל רובץ אשם אישי למעשים המהווים עוולה. במקרה דנן, החובה למילוי התנאי המתלה מעולם לא הוטלה על פרידמן. בהעדר חובה חוזית או נזיקית המוטלת על פרידמן באופן אישי - אין מקום להטיל עליו אחריות לנזקי התובעת. ג. דיון והכרעה 1. תוקפו של הסכם השכירות וסיכול התנאי המתלה 14. הנתבעים עשו כל מאמץ על מנת להסיר מעליהם את האחריות להפרת הסכם השכירות. לצורך זה הם הוסיפו בסיכומיהם טענות למכביר, שלא נזכרו כלל בכתב ההגנה מטעמם. בכתב ההגנה טענו הנתבעים אך זאת, כי תוקפו של הסכם השכירות פג בטרם השתכלל הסכם המכר, ולכן לא היתה להם כל חובה כלפי התובעת. עוד נטען בכתב ההגנה, כי הנתבעים הציעו לתובעת לשכור מהם חלק מהנכס, ולאחר שהתובעת קיבלה את ההצעה, נכרת בין הצדדים הסכם שכירות חדש. לעומת זאת, בסיכומיהם הוסיפו הנתבעים כהנה וכהנה טענות: הסכם השכירות סוכל; הסכם השכירות הופר על ידי התובעת - בין בכך שלא פעלה להשגת היתר לשימוש חורג, ובין בכך שלא האריכה את תוקפה של הערבות הבנקאית; הסכם השכירות הופר על ידי שיא בטרם הומחו זכויותיה וחובותיה לנתבעת; חובתה של הנתבעת לא קמה כל עוד התובעת לא ידעה על הסכם המכר; אין כל וודאות שהיתר לשימוש חורג היה ניתן; ועוד. טענות אלו מהוות הרחבת חזית אסורה, וגם לגופו של עניין אין בהן ממש, כפי שיבואר בהמשך. המסגרת המשפטית לדיון בטענות הצדדים מצויה בסעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971, אשר קובע כי משהעביר המשכיר את זכויותיו במושכר לאדם אחר - "יבוא רוכש הזכויות במקומו של המשכיר בכל הנוגע לחוזה השכירות...". סעיף 7 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969 קובע כי "המחאת זכות אין בה כדי לשנות את החבות או תנאיה, ולנמחה יעמדו כלפי הנושה כל הטענות שעמדו לחייב בעת ההמחאה". מכאן שבלורי היתה מחוייבת, בעקבות המחאת החיובים על-פי הסכם השכירות, ולאור מה שנקבע בהסכם המכר, לקיים הסכם זה עם התובעת ככתבו וכלשונו. מנגד, היא זכאית להעלות נגד התובעת כל טענה שהיתה לשיא נגד התובעת בעת ההמחאה, ובוודאי לאחריה (לאור המחאת הזכויות לפי ההסכם). 15. טענתם העיקרית של הנתבעים היא כי במועד בו השתכלל הסכם המכר, והומחו לבלורי התחייבויותיה של שיא כלפי התובעת - לא היה עוד תוקף להסכם השכירות, ולכן לא ניתן לומר כי בלורי הפרה את הסכם השכירות. לגישתם, הסכם המכר, שהיה מותנה בתנאי מתלה הנוגע להסרת שעבודים והשגת אישורים, השתכלל רק באמצע חודש ינואר 2001, ואילו תוקפו של הסכם השכירות פג ביום 15.1.01 משום שעד מועד זה לא נתקיים התנאי המתלה בדבר השגת ההיתר לשימוש חורג (סעיפים 2 ו-6 לתצהיר פרידמן; עמ' 71-72). טענה זו - דינה להידחות. בניגוד לטענת הנתבעים, הסכם המכר לא היה מותנה בתנאי מתלה. הסכם המכר קבע תנאי מפסיק. בסעיף 5.3.1 להסכם המכר נקבע כי על הנאמן, שמונה לצורך ביצוע העסקה, להמציא לקונה אישורים שונים בדבר הסכמה להסרת שעבודים ותשלומי מסים הרובצים על המגרש, וזאת עד יום 4.10.10, קרי: בתוך יומיים ממועד חתימת ההסכם. עוד נקבע כי התמורה עבור המגרש תשולם בכפוף להמצאת האישורים עד יום 15.10.10 (סעיף 5.2). בסעיף 5.4 נקבע כי אם לא יומצאו האישורים הללו עד יום 20.10.10, "יחשב הדבר כ'תנאי מפסיק' לעיסקה" וההסכם "יבוטל אוטומטית". מכאן, שהסכם המכר השתכלל כבר ביום חתימתו, קרי: 2.10.00, והצדדים קבעו "תנאי מפסיק" אשר אילו היה מתממש - היה החוזה חדל מלהתקיים (סעיף 27(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). אין מחלוקת שהתנאי המפסיק לא התקיים: כפי שאישר פרידמן בעדותו, עסקת המכר בינו לבין שיא "נכנסה לתוקף והנכס הפך להיות שלי" (עמ' 71-72). במצב זה מתבטל "התנאי המפסיק" (סעיף 29 לחוק החוזים). לא מיותר להוסיף כי פרידמן עצמו הודה, כי בחודש אוקטובר 2000 הוא ראה את הסכם השכירות כמחייב את בלורי (עמ' 71-72). 16. הטענה כי הסכם השכירות פקע לפני השתכללות הסכם המכר משוללת לא רק יסוד משפטי, אלא שהיא גם איננה מתיישבת עם העובדות שנתבררו. הנתבעת טוענת כי הסכם המכר השתכלל רק באמצע חודש ינואר 2001, משום שרק אז נתמלאו התנאים לכניסתו לתוקף. טענה זו הועלתה בצורה סתמית בתצהירו של פרידמן (סעיף 6), ללא כל ראיות. שפר אמנם אמר בעדותו כי העסקה עם בלורי היתה מותנית בתנאים שהתקיימו רק "בתחילת ינואר 01'", אך הוא עצמו לא שלל את האפשרות שהתנאים התמלאו והעסקה הושלמה כמה ימים לפני יום 15.1.01, קרי: בעת שהסכם השכירות עם התובעת והערבות הבנקאית שנתנה טרם פקעו (עמ' 62). ואמנם מסתבר כי כבר ביום 1.1.01 חתמה בלורי על הסכם למכירת חלק מן הזכויות במבנה שרכשה משיא לחברת לנדרון, ובהסכם זה הצהירה כי רכשה את המבנה משיא (נספח כד' למוצגי התובעת). מכאן שההסכם בין שיא לבלורי השתכלל לכל המאוחר בסוף חודש דצמבר 2000, שכן חזקה על הנתבעת שלא היתה מוכרת לצד שלישי חלק מזכויותיה בנכס לפני שההסכם לרכישתן משיא השתכלל. הואיל ואין מחלוקת כי תוקף הסכם השכירות הוארך עד יום 15.1.01, וכך גם תוקף הערבות הבנקאית, הרי שגם מטעם זה אין בסיס לטענת הנתבעת כי בעת שהשתכלל הסכם המכר כבר פקע תוקף הסכם השכירות. 17. פרידמן ניסה להציג את הסכם השכירות כעניין חסר חשיבות, שאבד עליו הכלח, וטען כי שפר אמר לו לפני חתימת הסכם המכר בנוגע להסכם השכירות כי "לא יצא מזה עד היום שום דבר" (עמ' 68). אך הסכם השכירות צורף להסכם המכר, ונקבע בו כי בלורי רוכשת את המגרש יחד עם הזכויות והחובות מכוח הסכם השכירות (ראה סעיף 5 לעיל). כאשר נשאל פרידמן מדוע צורף הסכם השכירות להסכם המכר, העלה גרסה חדשה באומרו כי באותה עת התובעת כבר הבינה שהמקום לא טוב והם "ברחו מזה" (עמ' 5). ברור שטענה זו מחוסרת יסוד: פרידמן יזם פגישות עם אנשי התובעת בתחילת חודש ינואר 2001, והפגיש אותם עם האדריכל שלו כדי להגיע לתוכנית מוסכמת שתוגש לאישור. מכאן שהיה ברור גם לו כי התובעת עומדת על קיום הסכם השכירות, כפי שהיא גם הבהירה במכתבה לנתבעת מיום 19.4.01 (נספח ו'1 למוצגי התובעת). גם הטענה התמוהה, לפיה חובתה של בלורי כלפי התובעת לא היתה יכולה להיכנס לתוקף כל עוד התובעת לא ידעה על העברת הזכויות במגרש משיא לבלורי, דינה להידחות (סעיף 19 לסיכומי פרידמן). שיא ובלורי אמנם העלימו מן התובעת את דבר הסכם המכר ביניהן, ועובדה זו התגלתה לתובעת בדיעבד בפגישה של כהן עם פרידמן (עמ' 40), ואושרה לתובעת על ידי שיא רק בחודש אפריל 2001 (סעיף 11(טו') לתצהיר כהן ומכתב ב"כ שיא מיום 19.4.01, נספח ג' למוצגי התובעת). אך התובעת נתנה הסכמתה להעברת הזכויות מבלורי לצד ג' מראש, בהסכם השכירות עצמו (סעיף 16(ד)), וגם בדיעבד הסכימה להעברת הזכויות לבלורי. בכך באה על מקומה דרישת סעיף 6 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, שכן ניתנה הסכמה להמחאת הזכויות והחובות של הנושה, הנמחה והחייב. מכאן שהמחאת החובות והזכויות של שיא כלפי התובעת לפי הסכם השכירות נכנסה לתוקף מיד עם כריתת ההסכם בין שיא לבין בלורי (2.10.00). 18. פרידמן טען בתצהירו כי הסכם השכירות סוכל עוד בטרם נחתם ההסכם עם הנתבעת, משלא ניתן היה להגיש בקשה לשימוש חורג במבנה (סעיפים 26-28). פרידמן מבסס טענה זו על עדותו של שפר, מנהל שיא, אשר השיב לשאלה מדוע הגיש בקשה לשימוש חורג עבור חנות הקו-אופ, אך לא עבור אולם הבאולינג. אך לא זה מה שאמר שפר. שפר הבהיר כי אי-אפשר היה, בתקופה בה שיא היתה הצד להסכם השכירות, להגיש בקשה זו, שכן למבנה הקיים לא היה עדיין היתר בניה (עמ' 57). אמירה זו איננה מלמדת על סיכול ההסכם, אלא רק על כך שהיה צורך להמתין עם הגשת הבקשה לשימוש חורג עד לאחר קבלת אישור לחידוש היתר הבניה. שפר אף הסביר כי לגבי חנות הקו-אופ, הוגשה הבקשה לשימוש חורג ביחד עם הבקשה לחידוש היתר הבניה, שהוגשה עוד בשנת 1998; אך לא ניתן היה להגיש בקשה לשימוש חורג לאולם הבאולינג לאחר הגשת הבקשה לחידוש ההיתר, כל עוד הבקשה לחידוש ההיתר לא התקבלה (עמ' 57-58). מכל מקום, לא ניתן להעלות בנסיבות המקרה טענת סיכול, כאשר אי-קיומו של היתר בניה היה ידוע לצדדים בעת חתימת הסכם השכירות, כפי שניתן ללמוד מלשון ההסכם (ראה סעיף 3 לעיל). אירוע אשר עשוי להוות סיכול חוזה, בהגדרתו, הוא אירוע שהצדדים לא ידעו ולא ראו, ושלא היה עליהם לדעת או לראות, בעת כריתת החוזה (סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). 2. הפרת הסכם השכירות על ידי בלורי 19. על-פי הסכם השכירות, היתה שיא חייבת לטפל בהוצאת היתר לחידוש הבניה והיתר לשימוש חורג לאולם באולינג, תוך שיתוף פעולה עם התובעת. אין לקבל את טענת הנתבעת כי משימה זו הוטלה על שני הצדדים: החובה הוטלה על המשכיר (שיא, ובעקבותיה הנתבעת), ולשם כך נדרשה השוכרת (התובעת) לשתף עמה פעולה (ראה ציטוט הסעיפים הרלבנטיים בהסכם בסעיף 3 לעיל). אין מחלוקת כי מעולם לא הוגשה לוועדה המקומית לתכנון ובניה בקשה לשימוש חורג לאולם הבאולינג, כפי שעולה ממכתבו של סגן מהנדס המועצה, מר יוסי גלר, מיום 30.10.02 (נספח ד' למוצגי התובעת). שפר אישר עובדה זו, ולא כפר בכך ששיא ראתה את עצמה כאחראית להוצאת ההיתר לשימוש חורג במבנה; אך הוא הסביר (בעמ' 53, 59) כי לא ניתן היה לבקש היתר לשימוש חורג לפני הוצאת היתר הבניה, וההחלטה לאשר את הבקשה לחידוש היתר הבניה (שאינה מהווה היתר בניה) נשלחה לשיא רק ביום 25.9.00 (נספח ד1' לתצהיר שפר). הסכם המכר עם בלורי נחתם כמה ימים לאחר מכן, ביום 2.10.00. עדותו המהימנה של שפר סותרת את טענת הנתבעים לפיה התובעת אחראית לכך שהתנאי המתלה הנוגע להוצאת ההיתר - לא נתקיים. בלורי קיבלה על עצמה את כל התחייבויות שיא לפי הסכם השכירות, וכפי ששיא היתה צריכה לטפל בהשגת ההיתר לשימוש חורג - כך גם בלורי היתה חייבת לעשות כן לאחר רכישת הנכס משיא, ומשאושר חידוש היתר הבניה. הנתבעים מבססים את טענתם בדבר אחריותה של התובעת להוצאת ההיתר על מסמך בלתי חתום מיום 16.11.00, הכתוב בכתב ידו של שגיא (כך אישר שגיא בעמ' 53, לאחר טענה כי לא ראה את המסמך). כותרתו של המסמך היא "סיכום דברים" שנערך בין שיא לבין התובעת (נספח ו' לתצהיר שפר). במסמך זה סוכם כי "עפ"י בקשתו של מר יצחק שפר" התובעת "תפעל לקדם קבלת ההיתר לחידוש הבניה...". במסמך נאמר כי הוא יועבר לעורכי הדין של שתי החברות כדי להעלותו על הכתב. המסמך מעולם לא הועלה על הכתב ולא נחתם, ולכן לא ברור מה תוקפו. יש גם לציין כי המסמך נערך לאחר ששיא מכרה את זכויותיה במגרש לבלורי, והוא מהווה, אם בכלל, סיכום בין שיא לבין התובעת. יתר על כן, המסמך נערך לאחר שכבר הוחלט לחדש את היתר הבניה בחודש ספטמבר 2000, והיה רק צורך לטפל בהוצאת ההיתר. ודוק: המסמך אינו נוגע להיתר לשימוש חורג, אלא לקבלת היתר הבניה - היתר שלמעשה כבר אושר. אין במסמך דלעיל כל התחייבות מצד התובעת לפעול להשגת אישור לשימוש חורג - שהוא התנאי המתלה בהסכם השכירות. מכאן, שכל ניסיון לראות ב"סיכום הדברים" הנ"ל בסיס לחובה של התובעת לפעול להשגת היתר לשימוש חורג בנכס, נידון לכישלון. מכל מקום, והדבר כבר הודגש לעיל: מה שהכשיל את ביצוע הסכם השכירות לא היה עניין הוצאת ההיתר לשימוש חורג, אלא התנערותה של בלורי מן ההסכם, וניסיונותיה לשנות את תנאיו לרעת התובעת, בטענה מופרכת כי הוא פקע. יש לדחות גם את טענתו הנוספת של פרידמן, העושה שימוש מסולף בעדויות התובעת, לפיה התובעת הודתה כי הפרה את חובתה לפעול להשגת האישור. פרידמן מבסס טענה זו על עדותו של שגיא, אשר הודה כי התובעת לא פעלה להשגת האישור (עמ' 29). אלא ששגיא הסביר כי התובעת לא פעלה להוצאת האישור שכן לא היה זה מתפקידה, ומכיוון שמי שיכול וצריך היה להגיש בקשה כזו הוא בעל המבנה, קרי: שיא, ולאחר מכן בלורי; התובעת, בתור שוכרת פוטנציאלית, לא היתה יכולה להגיש בקשה שכזו (עמ' 28-29). 20. מכל האמור לעיל עולה, כי במועד בו נכנס לתוקפו הסכם המכר שבין שיא לנתבעת (2.10.00), היה הסכם השכירות בתוקף, קרי: תלוי ועומד, ממתין לקיום התנאי המתלה בדבר השגת אישור לשימוש חורג, לאחר שהצדדים האריכו את תקופת התנאי המתלה והערבות הבנקאית שנתנה התובעת עד ליום 15.1.01 (ראה סעיף 4 לעיל). המשמעות המשפטית של עובדות אלו, הינה כי מרגע שנחתם ההסכם בין שיא לבלורי ביום 2.10.00 - היתה בלורי מחויבת לקידום הסכם השכירות ולהשגת ההיתר לשימוש חורג, תוך שיתוף פעולה עם התובעת; מחויבות זו שהיתה מוטלת קודם לכן על שיא, עברה לבלורי עם המחאת החובות והזכויות על-פי הסכם השכירות. אך כפי שיובהר לקמן, בלורי נמנעה במתכוון מלפעול לקבלת ההיתר: מתחילת הדרך היא התנערה מהסכם השכירות בטענה המופרכת כי הוא פקע, ובמקביל ניסתה לשנות את תנאיו לרעת התובעת. בנסיבות אלו, היא מנועה מלהסתמך על אי-קיום התנאי המתלה הנוגע להשגת ההיתר לשימוש חורג ולטעון כי הסכם השכירות פקע בשל אי-קיום התנאי, שכן בהתנהגותה היא מנעה את קיום התנאי (ראה סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי). 21. בסיכומיה טענה הנתבעת כי גם אם היתה מוגשת לועדה המקומית בקשה לאישור שימוש חורג במבנה, אין כל וודאות שהבקשה היתה מתקבלת. טענה מתחכמת זו, שלא נטענה בכתב ההגנה, עשויה היתה להיות רלוונטית, אם בכלל, רק לעניין הנזק הנובע מן ההפרה, אך אין בה כדי להשליך על שאלת הפרת ההסכם. מכל מקום, לאור הראיות שהובאו נראה שגם טענה זו רחוקה מן האמת. בהסכם המכר הצהירה שיא שאין למיטב ידיעתה כל מניעה לקבל היתר לשימוש חורג לאולם הבאולינג (סעיף 2.9), ואילו בלורי הצהירה כי בדקה את הסכם השכירות ומצאה אותו מתאים למטרותיה (סעיף 3.1.2). אכן, הועדה המקומית העניקה ביום 25.9.00 היתר לשימוש חורג במבנה נשוא התביעה לקו-אופ (נספח ד' לתצהיר שפר ועמ' 57 לעדותו), ושפר העיד כי מועצת רמת-השרון היתה מעונינת בהקמת באולינג במבנה ונאמר לו כי הבקשה לשימוש חורג תאושר לכשתוגש (עמ' 58). כך העיד גם שגיא, כי צריך היה רק להגיש את הבקשה להיתר לשימוש חורג (עמ' 29). יתר על כן, גם לו היה בסיס עובדתי לטענה כי אין כל וודאות שהיה ניתן היתר לשימוש חורג, הרי שאין לקבלה מבחינה משפטית. האחריות להגשת בקשה להיתר זה הוטלה בהסכם על שיא, ועברה לבלורי. השגת ההיתר היתה תנאי מתלה בהסכם השכירות, אך בלורי נמנעה במתכוון מלבקש את ההיתר והתנערה כליל מן ההסכם. בנסיבות אלו, היא מנועה מלהסתמך על אי-קיום התנאי המתלה או לטעון כי אין וודאות שהיה ניתן היתר, שכן בהתנהגותה מנעה את קיום התנאי (ראה סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי). 22. חשוב לציין: טענת הנתבעים כי הסכם השכירות פקע בטרם השתכלל חוזה המכר איננה טענה המועלית בדיעבד בעקבות הגשת התביעה נגד בלורי: זו היתה עמדתה של בלורי מתחילת הדרך, כאשר ניסתה לאלץ את התובעת להסכים לשינוי תנאי ההסכם (ראה מכתב ב"כ של בלורי מיום 7.5.01, נספח ו' לתצהיר פרידמן). בלורי ראתה מלכתחילה בהסכם השכירות נטל ולא זכות, והאסטרטגיה שלה היתה התכחשות לתוקפו, תוך היאחזות בטענה משפטית חלולה, על מנת לקדם את דרישותיה הבלתי לגיטימיות לכרסם בזכויות התובעת על-פי ההסכם ולאלצה לשנותו ולקבל אולם קטן יותר במרתף המבנה, במקום בקומה א'. הדברים עולים בבירור מעדותו המהימנה של כהן, אשר תיאר את מהלך הפגישה עם פרידמן ואדם נוסף בחודש ינואר 2001, כדלקמן (עמ' 40 וראה גם סעיף 10 לתצהירו): "מיד בתחילת הפגישה אמרו לי שהם רכשו, הם לא מתכוונים לתת לי את השטח הזה ולא מתכוונים לבנות באולינג, אין מה לדבר, היתה שיחה בוטה, הגישה היתה אגרסיבית. אחרי השיחה הזו שהוא אמר שאין מה לדבר ושהוא לא חתם על ההסכם, קמתי. הם הושיבו אותי... אמרו לי שיש מה לדבר איתי, ואז הם דיברו על המרתף. הציעו לי את המרתף... מיד סירבתי...". מכאן עולה בבירור, כי הסיבה לכך שהסכם השכירות לא יצא אל הפועל איננה קשורה כלל להוצאת היתר לשימוש חורג - דבר שעל-פי הראיות שהובאו היה בר-השגה. הסיבה האמיתית לכך היא סירובה של בלורי לקיים את ההסכם עם התובעת ככתבו וכלשונו מתחילת הדרך. למן הרגע הראשון בו הודיעה בלורי לתובעת כי רכשה את הזכויות במבנה, היא ניסתה להכתיב לתובעת שינוי במתכונת ההסכם, כך שאולם הבאולינג יהיה בשטח מוקטן משמעותית לעומת זה שנקבע בהסכם (1,650 מ"ר); מיקומו ישונה לקומת המרתף (לעומת קומה א' על עמודים שנקבעה בנספח ד' להסכם); וסכום דמי השכירות יועלה (סעיפים 10-11 לתצהיר כהן). לכך לא הסכימה התובעת (ראה מכתביה נספחים ו1-ו2 לתיק מוצגיה), וזו היתה זכותה המלאה. נספח ד' להסכם השכירות כלל תשריט של אולם הבאולינג ששיא התחייבה לבנותו, בקומה א' על עמודים, כולל חלוקה פנימית של המושכר ושטחו. הסכמות אלו, שהיו חלק מהסכם השכירות, חייבו גם את בלורי. 23. מייד לאחר ששיא אישרה לתובעת את מכירת הזכויות לבלורי במכתבה מיום 19.4.01, ולאחר שכבר נתקיימו פגישות בין פרידמן לכהן קודם לכן, פנה ב"כ התובעת אל בלורי בדרישה לקיים את הסכם השכירות כלשונו, להודיע לתובעת האם נתקבל אישור לחידוש הבניה ואישור לשימוש חורג, וכן דרשה התובעת לא לתכנן את החלק המושכר בלא תיאום עמה (נספח ו'1 למוצגי התובעת). בלורי השיבה ביום 7.5.01 כי הסכם השכירות איננו כלל בתוקף (נספח ו2 לתצהיר פרידמן). על סמך טענת סרק זו התנערה בלורי מהסכם השכירות, והגישה לועדה המקומית תוכנית בניה שאיננה מאפשרת עוד להקים במושכר באולינג. פרידמן אמר על כך: "באפריל-מאי התפוצץ הסיפור של הבאולינג ואז משכתי את התוכנית עם הבאולינג" (עמ' 72). אך מסתבר כי תוכנית הבניה הוגשה על ידי בלורי באופן חד-צדדי כבר ביום 1.3.01 (פרידמן בעמ' 74, המתייחס לתוכנית נ/1). תוכנית זו הנחיתה "מכת מוות" על הסכם השכירות עם התובעת, משום שבקומה המיועדת למושכר של התובעת תוכנן על ידי בלורי, ואף נבנה, פאטיו שאיננו מאפשר עוד הקמת באולינג; כך אישר פרידמן בעדותו (עמ' 74). פרידמן טען כי בלורי התכוונה לתת לתובעת שטח אחר לצורך הקמת אולם הבאולינג, במרתף חדש שהיה אמור להיבנות כתוספת, וכן טען כי כהן ישב עם האדריכל שלו על תוכנית אלטרנטיבית זו והסכים לה (עמ' 74). אינני נותן כל אמון בטענה זו, שהוכחשה בעדותו האמינה של כהן, ולא הוצגה לגביה ראיה כלשהי (גם לא עדות האדריכל של בלורי). כך גם לא הובאה כל ראיה כי בלורי היתה מקבלת תוספת במרתף צמוד למבנה, ובעיקר לא הוכח שהתובעת הסכימה להצעה זו, תוך שהיא מוותרת על זכויותיה לפי הסכם השכירות. 24. משהוכח כי הנתבעת נטלה על עצמה את התחייבויותיה של שיא כלפי התובעת במסגרת הסכם השכירות, היה על הנתבעת לפעול בתום לב לקיום ההסכם: לטפל בהשגת היתר לשימוש חורג (לאחר שכבר ניתן אישור לחידוש הבניה), ולדאוג לכך שהשטח בקומה א' של המבנה, אותו התחייבה שיא להשכיר לתובעת, יישאר פנוי, יתוכנן ויבנה באופן המתאים לשימוש המיועד לפי ההסכם, קרי: אולם באולינג. תחת זאת, הגישה בלורי לועדה המקומית, ביום 1.3.01, תכניות שאינן מאפשרות הקמת אולם באולינג בהתאם למה שנקבע בהסכם השכירות. התובעת התריעה על כך, אך בלורי התעלמה והמשיכה בתכניותיה, כשהיא מנסה, ללא הצלחה, לשכנע את התובעת להסכים לשכור שטח אחר במבנה. פרידמן טען בעדותו כי הנתבעת היתה מוכנה לקיים את הסכם השכירות גם לאחר חודש ינואר 2001, חרף הטענה שהוא פקע. לדבריו, גם בחודשים מרץ-אפריל 2001, לו היה יודע שהתובעת אינה מסכימה להסדר החלופי שבלורי הציעה לה, הוא היה נותן לה את השטח לפי ההסכם עם שיא (עמ' 75). איני נותן אמון בטענה זו העומדת בסתירה למכלול הראיות שהובאו, וכאשר עדותו של פרידמן בכללותה הותירה רושם ברור של חוסר מהימנות (ראה הדיון בטענה בדבר הסכם חלופי בפרק 3 לקמן). משעומת פרידמן עם העובדה שבחודשים אפריל ומאי 2001 נשלחו אליו שני מכתבים, בהם ציינה התובעת כי אין היא מעונינת באולם חלופי, וכי היא עומדת על כך שאולם הבאולינג יוקם בהתאם לאמור בהסכם השכירות, השיב פרידמן כדלקמן: "ת: ביקשתם בשביל לא לקיים את החוזה. אני נתתי להם מעל ומעבר, לבנות שטח חדש של באולינג, זה הרבה יותר יקר לי מאשר לתת להם את השלד של חברת עסיס. לא רצו את זה, אז איך אפשר להאמין להם שרצו משהו אחר? ש: אנחנו באפריל ביקשנו את השטח שלנו. ת: לא האמנתי להם. ש: אז איך אתה אומר לבית-המשפט שהיית נותן להם? ת: אם לא היו כותבים מכתב מעו"ד והיו באים לשבת איתי ומר שגיא היה בא לדבר איתי, אז יכול להיות שבאמת היינו מגיעים להבנה. אני אומר יכול להיות, לא בטוח. ש: התשובה שלך לא תואמת את מה שעורך דינך כתב. הוא כתב שהערבות פקעה, שאין היתר, ולכן אתה לא נותן. אמרת להם שאין הסכם בתוקף ולכן אתה לא נותן להם. ת: אתה יכול לחבר את מה שכתוב שזה עניין משפטי עם ההרגשות והחושים העסקיים שלי, וזאת התוצאה, ולכן אנחנו עדיין פה" (עמ' 76). מעדותו הפתלתלה של פרידמן עולה מחד, כי הנתבעים הכירו בחובתם לקיים את הסכם השכירות, ומכאן הניסיון לטעון כאילו הנתבעת היתה מוכנה לקיים את הסכם השכירות ככתבו וכלשונו. מאידך, ברי מן הדברים כי הנתבעת לא עשתה שום ניסיון כן ואמיתי לקיים את ההסכם. היא הכחישה את תוקפו - מחד, וניסתה לאלץ את התובעת לשנות את תנאיו - מאידך. למעשה, טוען פרידמן, כי למרות דבריה החד-משמעיים של התובעת במכתבי בא-כוחה מאפריל ומאי 2001, בהם עמדה על קיום ההסכם, "חושיו העסקיים" הורו לו כי דרישת התובעת איננה אמיתית, ולכן לא קיימה הנתבעת את האמור בהסכם. מדובר בטענה שהיא, בלשון המעטה, בלתי-סבירה. 25. מכל האמור לעיל עולה בבירור המסקנה כי הנתבעת הפרה את הסכם השכירות עם התובעת. על רקע זה מועלית בסיכומי הנתבעים הטענה כי התובעת עצמה הפרה את הסכם השכירות בהפרה יסודית, בכך שלא האריכה את הערבות הבנקאית מעבר ליום 15.1.01, וגם מטעם זה לא היה הסכם השכירות בתוקף בעת שהשתכלל הסכם המכר. יצוין בהקשר זה כי פרידמן טען בעדותו כי לא ידע כלל על הארכת הערבות הבנקאית עד ליום 15.1.01 (עמ' 68). אך בסעיף 2.13 להסכם נאמר כי תוקפה הוארך, ושפר העיד כי סביר להניח שגם אמר זאת לבלורי (עמ' 60). על-פי סעיף 5 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, "כוללת המחאת זכות גם כל ערבות ושיעבוד שניתנו להבטחתה... , במידה שהן עבירות...". אלא שבערבות הבנקאית שניתנה לשיא נקבע במפורש: "ערבות זו אינה ניתנת להעברה או להסבה" (נספח ב'2 למוצגי התובעת). כתב הארכת הערבות עד ליום 15.1.01 (נספח ה'14 למוצגי התובעת) קובע כי כתב הארכת הערבות ניתן בהמשך לערבות המקורית ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה, וכי הבנק מאריך את הערבות "על כל תנאיה". לכן, לכאורה הערבות הבנקאית לא היתה אחת מן הזכויות שעברו לבלורי עם המחאת הזכויות על-פי הסכם השכירות. אכן, פרידמן טען כי הערבות לא הועברה כלל אל הנתבעת משיא, אף שהיא נזכרת בהסכם המכר. בכך יש להאשים רק את שיא ואת הנתבעת, שלא ביצעו את המחאת הזכויות לבלורי בצורה מסודרת יחד עם התובעת, ולא טרחו ליידע מראש את התובעת על הסכם המכר - דבר שהיה מאפשר להוציא לבלורי ערבות על שמה. אך טענה זו, בדבר אי-עבירותה של הערבות, לא הועלתה על ידי התובעת. הטענה בדבר הפרת ההסכם עקב אי-מתן ערבות לא הופיעה בכתב ההגנה המתוקן של הנתבעים, ועל כן היא מהווה הרחבת חזית. די בכך כדי לדחות את הטענה. אך אם נתעלם מכל האמור לעיל, הרי שאי-הארכת הערבות הבנקאית היתה עשויה להיות הפרה יסודית המהווה עילה לביטול ההסכם בידי הנתבעת (ראה סעיף 19(יא) להסכם). אולם הנתבעת לא ביטלה את ההסכם עם התובעת. היא גם לא דרשה מהתובעת להאריך את הערבות (שגיא בעמ' 30 וכהן בעמ' 43). הנתבעת טענה מתחילת הדרך כי הסכם השכירות איננו בתוקף. עתה היא טוענת שהתובעת הפרה אותו באי-הארכת הערבות. משגילתה הנתבעת את דעתה כי אין בכוונתה לקיים את ההסכם, וזאת כבר במועד הפגישה בין פרידמן לכהן בחודש ינואר 2001 - אין מקום לדרוש מן התובעת לעמוד בתנאי ההסכם באופן חד-צדדי. כפי שאמר שגיא בעדותו: "בינואר פרידמן, מנהל בלורי, הודיע לאריק (כהן) שהוא לא מתכוון לעשות שום הסכם, אז למה שנוציא להם ערבות?" (עמ' 32). יש גם לזכור כי שיא ובלורי לא הודיעו לתובעת בצורה מסודרת על הסכם המכר שנחתם ביניהם, והיא למדה על כך רק בפגישה עם פרידמן בחודש ינואר 2001, בה הודיע לכהן כי אין בדעתה של בלורי לקיים את ההסכם. לכן יש לדחות גם את הטענה בדבר אי-הארכת הערבות הבנקאית. 3. הטענה בדבר השגת הסכם חלופי 26. טענתם הנוספת והחלופית של הנתבעים בכתב ההגנה היתה כי בין בלורי לבין התובעת נערך הסכם חדש בעל-פה, שהחליף את הסכם השכירות המקורי שבין שיא לתובעת, והתובעת היתה זו שחזרה בה מן ההסכם החדש. בשל כך אף הגישו הנתבעים תביעה-שכנגד, אותה ביקשו מאוחר יותר למחוק. מן העדויות עולה כי טענה זו חסרת יסוד, ובסיכומי פרידמן נאמר כי הוא אינו עומד עוד על טענה זו (סעיף 36). לגופו של עניין, בלורי אמנם הציעה לתובעת להקים אולם באולינג במרתף המבנה, במקום בקומה א', שם היה האולם אמור להיבנות לפי ההסכם. אך בניגוד לגרסת הנתבעים (סע' 9 ו- 14 לתצהיר פרידמן), הצעה זו נדחתה על ידי התובעת. אין חולק כי ההסכמה הנטענת מעולם לא הועלתה על הכתב, זאת על אף שבהסכם השכירות נקבע כי כל שינוי שלו יעשה בכתב (סעיף 23). בנוסף, אם אכן מדובר בחוזה חדש כטענת הנתבעת, הרי שזו התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין הטעונה מסמך בכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (ראה סעיף 79(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הדורש מסמך בכתב לגבי שכירות שיש אופציה להאריכה מעבר לחמש שנים). גם לגופו של עניין אין כל ממש בטענה שהתובעת הסכימה בעל-פה לשינוי הסכם השכירות. כהן, שעדותו מהימנה עלי, הכחיש כי הגיע להסכמה כלשהי עם הנתבעת. כאשר נפגש עם הנתבעים הם הציעו לו לשכור את המרתף (במקום את קומה א' הקבועה בהסכם), אך הוא סירב מיד. לאחר מכן הוצע לו להיפגש עם האדריכל של הנתבעת (גבירצמן), והשניים אמנם נפגשו; אך כהן דחה את התכניות שהציג לו האדריכל, שכן התקרה באולם המתוכנן על ידי גבירצמן היתה נמוכה מדי לדרישות של אולם באולינג, והשטח שהוצע (1,000 מ"ר במקום 1,650 מ"ר שבהסכם) היה קטן מדי לאולם באולינג תקני (עמ' 40-41). עדותו של כהן נתמכת בעדות שותפו שגיא, אשר העיד כי התובעת דחתה על הסף את הצעות הנתבעים, בעיקר משום שלא ניתן היה להקים אולם באולינג במקום שגובהו כ-3 מ' בלבד (עמ' 26, 35 וראה גם סעיף 20 לתצהירו). הנתבעים, לעומת זאת, לא הגישו תצהיר מטעמו של האדריכל שלהם, ולא טרחו לזמנו להעיד מטעמם, אף שפרידמן טען שההסכם החלופי סוכם בין כהן לבין האדריכל, והוסיף: "האדריכל אמר שזה הסיכום" (עמ' 75). למעשה, גרסת הנתבעת נסמכת על עדות שמיעה בלתי קבילה. בנסיבות אלו אין סיבה שלא לקבל את טענת שגיא וכהן, כי ההצעה החלופית שהציעה להם בלורי לא התאימה לאולם באולינג, ועל כן נדחתה. התובעת היתה זכאית לעמוד על קיום ההסכם כלשונו, וכך עשתה. 27. גרסתם של כהן ושגיא, לפיה לא סוכם בין הצדדים הסכם חדש, מתיישבת עם המכתבים שכתב ב"כ הנתבעת לתובעת. במכתבו מיום 7.5.01 נאמר: "מרשתי מבקשת לסיים את המו"מ עם מרשתך ולהגיע לכלל סיכום מחייב בחוזה חדש...". נוסח זה מעיד באופן שאינו משתמע לשתי פנים על קיומו של מו"מ בין הצדדים, אשר לא נתגבש לכדי הסכם מחייב. בדומה, במכתב מיום 30.5.01, מזמין ב"כ הנתבעים את ב"כ התובעת לפנות למרשו, כהן, על מנת "להתעדכן ממנו לגבי המו"מ שהוא מנהל עם מרשתי...". גם מכתב זה מלמד כי בין התובעת לבין בלורי לא נכרת הסכם מחייב שהחליף את הסכם השכירות (שני המכתבים צורפו כנספח ו' לתצהיר פרידמן). גם העובדה שהנתבעת הסכימה לדחיית התביעה שהגישה, בהתבסס על ההסכם החלופי הנטען, מחזקת את גרסת התובעת לפיה בין הצדדים לא נכרת כל הסכם חדש. פרידמן טען כי הנתבעת מחקה את התביעה על מנת לחסוך את תשלום האגרה, ומשום ש: "בתחושות שלי, אני לא מאמין בתביעה שלכם" (עמ' 79). גם כאן, מדובר בטענה בלתי סבירה, שאני מתקשה לתת בה אמון. 28. סיכומו של דבר: מכל האמור לעיל עולה כי הסכם השכירות היה תקף בעת שהנתבעת נכנסה בנעליה של שיא. עוד עולה כי בניגוד לטענת הנתבעים, מעולם לא נחתם הסכם חדש בין בלורי לבין התובעת, אשר בא במקומו של הסכם השכירות. בהתנערותה מקיום ההסכם כלשונו, הפרה הנתבעת את הסכם השכירות הפרה יסודית. כאן המקום להבהיר כי חוזה המותנה בתנאי מתלה נחשב כחוזה לכל דבר ועניין בתקופת הביניים שעד להתקיימות התנאי, והוא מטיל על הצדדים לו חובת תום לב ונאמנות הדדית לפעול להגשמת החוזה וקיום התנאי (ראה: ג. שלו, דיני חוזים - החלק הכללי, תשס"ה-2005, עמ' 472, 481). לכן זכאי כל צד לסעדים למניעת הפרת חוזה מסוג זה, אף לפני שנתקיים התנאי (סעיף 27(ג) לחוק החוזים). צד שסיכל את קיום התנאי מנוע מלהסתמך על אי-קיומו, כאמור בסעיף 28(א) לחוק החוזים. משמעות הדבר היא שהדין מתייחס לחוזה שקיום התנאי שבו סוכל כאל חוזה שבו נתקיים התנאי (ג. שלו, בעמ' 488). לכן, ניתן לתבוע על-פי החוזה צד שאינו מקיים אותו, והדבר נחשב כהפרת חוזה המקנה לנפגע את הסעדים הקבועים בחוק (ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים, כרך ג' תשס"ד, עמ' 57-58). זה הדין החל על הנתבעת, אשר סיכלה את קיום התנאי המתלה בחוזה השכירות, כמו גם את החוזה כולו, והפרה הפרה יסודית את התחייבותה להשכיר לתובעת את האולם שהיה מיועד לבאולינג. הפרה זו מקנה לתובעת את הזכות לתבוע פיצויי הפרה. 4. הערכת הנזק וסכום הפיצוי המגיע לתובעת (1) המסגרת הנורמטיבית 29. לטענת התובעת, בשל הפרת הסכם השכירות נמנעו ממנה רווחים צפויים מהפעלת אולם הבאולינג במשך תקופת הסכם השכירות: דהיינו: של 10 שנים (5 שנים של ההסכם המקורי ואופציה להארכתו בחמש שנים נוספות). בכתב התביעה נטען כי מדובר בהפסד של 731,000 ₪ לשנה, אם כי סכום התביעה הועמד על סך 3 מליון ₪ לצרכי אגרה. אשר לחובת הקטנת הנזק, ההלכה היא כי הנטל להוכיח אי-עמידה בחובה זו מוטל על הנתבע, והתובעת טוענת כי הנתבעים לא הניחו תשתית ראייתית לביסוס טענתם זו. התובעת בחנה את הצעותיהם להפעיל את אולם הבאולינג במיקום שונה במבנה, אך ההצעות התבררו כבלתי מעשיות. התובעת גם חיפשה, אך לא מצאה, חלופות למושכר של הנתבעת, לאחר הפרת ההסכם. הנתבעים טוענים כי עצם העובדה שחלפו כתשע שנים מאז הופר על ידם הסכם השכירות, כטענת התובעת, והתובעת לא פתחה אולם באולינג במקום אחר, מהווה הפרה של חובת הקטנת הנזק. כך גם העובדה שהתובעת לא נענתה להצעותיהם להקים את אולם הבאולינג במיקום אחר במבנה. עוד טוענים הנתבעים כי במקרה של תביעה לפיצוי בגין אובדן רווחים עתידיים, ניתן לתבוע רק פיצויי הסתמכות ולא פיצויי קיום, משום שלא ניתן לטעון לנזק של אובדן רווחים ספקולטיביים. לחלופין, אף אם הוכח אובדן הרווחים - התובעת זכאית לפיצוי בגין אובדן רווחים במשך שנה אחת בלבד. 30. סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") קובע: "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". אין חולק כי דיני החוזים, והוראת סעיף 10 בכלל זה, באים להגן בראש ובראשונה על "אינטרס הקיום" של הנפגע; פיצויי קיום (הנקראים גם פיצויי ציפייה), באים להעמיד את הנפגע במקום בו היה נתון אילו קוים החוזה ולא הופר (ראה דברי כב' השופט מ' חשין בע"א 3666/90 עירית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ, פ"ד מו(4) 45 (להלן: "עניין מלון צוקים"), פסקה 16, ודברי כב' השופט י' מלץ בפסקה 7). הנתבעים מבקשים להגביל את זכותה של התובעת לפיצויי הסתמכות בלבד, וזאת בהסתמך על הלכת "מלון צוקים". אין בהלכה זו דבר התומך בטענת הנתבעים. באותו מקרה דחתה הערכאה הדיונית תביעה לפיצויי קיום (אובדן רווחים) בשל העדר ראיות מספיקות, ופסקה לתובעת פיצוי בגין הוצאות שונות שהוציאה (פיצויי הסתמכות). בבית המשפט העליון לא נדונה כלל שאלת זכותה של התובעת לפיצויי קיום. המחלוקת באותו עניין סבה אך ורק סביב השאלה האם ניתן לתבוע מכח סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות), כעניין שבשגרה, פיצויי הסתמכות במקום פיצויי קיום (כפי שסברו השופטים מ' חשין וא' מצא), או שמא תביעת פיצויי הסתמכות הינה חריג בלבד, השמור למקרים בהם "קיים קושי אובייקטיבי ממשי להוכיח את שיעורו של הפיצוי בגין אינטרס הקיום..." (דעת המיעוט של כב' השופט י' מלץ). בנסיבות אותו מקרה הגיעו כל שופטי בית המשפט העליון למסקנה כי התובעת זכאית לפיצויי הסתמכות. 31. הנתבעים טוענים כי לא ניתן לטעון לנזק של אובדן רווחים שהוא ספקולטיבי. אולם, בית המשפט העליון פסק לא אחת כי יש להקל על תובעים הבאים להוכיח נזק שנגרם להם בגין אובדן רווחים, בשל היותו מבוסס, מעצם טבעו, על השערות והערכות לגבי מה שהיה צפוי להתרחש. בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, פסק בית המשפט המחוזי פיצויים בגין אובדן רווחים שנגרמו לתובעת בשל עיכוב בשיפוץ מלון, על דרך האומדנא. בית המשפט העליון קיבל אמנם את הערעור, אך זאת בעיקר מן הטעם שלא הוכח קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק. אשר להוכחת הנזק אומר מ"מ הנשיא ח' כהן את הדברים הבאים: "מטבע הדברים הוא, שנזקים שברווחים נמנעים, למשל, אינם ניתנים לחישובים מדוייקים, וממילא שיעור הפסד הרווח אינו אלא בגדר חישובי סבירות או ציפייה, המבוססים על תקוות והשערות ולאו דווקא על עובדות שהיו". במקרים שכאלה, סבר השופט ח' כהן, ניתן להסתפק, לצורך סעיף 10, בהוכחת עובדת הנזק, ואילו שיעור הנזק ייקבע על ידי בית המשפט על דרך האומדנה. כב' השופט א' ברק, כתוארו אז (אליו הצטרף כב' השופט י' כהן) חלק על עמדתו של השופט ח' כהן באשר לאפשרות לקבוע את שיעור הפיצוי על דרך האומדנה, ופסק כי נפגע התובע פיצוי לפי סעיף 10 חייב להוכיח, במידת וודאות סבירה, הן את נזקו והן את שיעור הפיצויים (פסקאות 1 ו-3). עם זאת, גם השופט ברק מדגיש כי כאשר יש קושי, לאור טיבו וטבעו של הנזק, להביא נתונים מדויקים לגבי שיעורו, לא יהיה בכך כדי למנוע מתן פיצוי. כדבריו: "שאלה אחרת היא, מהי מידת הוודאות והדיוק, המתבקשת מהנפגע בהוכחת הנזק והפיצוי. האם עליו להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן לקבוע את מידת הנזק ואת שיעור הפיצוי במידת ודאות ודיוק מוחלטים, או שמא ניתן להקל עליו בעניין זה? ידועים מקרים, שבהם אין כל אפשרות להעריך את הפיצוי והנזק במידת ודאות מרובה. האם יש בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע? הגישה המקובלת היא, כי מקום שהוכח קיומו של נזק, אין באי-האפשרות לחשב אותו בדייקנות כדי לדחות את תביעת הפיצויים... על-כן, באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדוייקים, על הנפגע - התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר...". (ראה גם ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793, פסקה 9 לפסק דינו של כב' הנשיא מ' שמגר (להלן: "עניין יצירות ברנע"); ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח בע"מ, תק-על 2006(2) 16, פסקה 7 לפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין (להלן: "עניין אלוניאל")). לאור האמור לעיל, ההלכה היא שלצורך תביעת פיצויי קיום בגין הפרת חוזה, המבוססים על הערכת הצפוי, יוצא הנפגע כדי חובתו על ידי המצאת אותם נתונים שניתן באופן סביר להביאם, המאפשרים לבית המשפט לאמוד את שיעור ההפסד הצפוי (ע"א 1229/97 אי.אמ.אי שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נג(4) 663, פסקה 7 לפסק דינה של כב' השופטת ד' דורנר). כפי שהבהיר כב' הנשיא מ' שמגר בענין יצירות ברנע הנ"ל, בעמ 799-800, לצורך קביעת שיעור הנזק הצפוי מאובדן הכנסות "נלקחים בחשבון זה בצד זה נתונים עובדתיים השאובים מן המציאות, וכן הערכות לגבי מציאות שלא התקיימה בשל כך שההתקשרות בין הצדדים לא מומשה". 32. סעיף 14 לחוק התרופות, שכותרתו "הקטנת הנזק" קובע: "(א) אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין". ההלכה באשר לחובת הקטנת הנזק, כפי שנקבעה, בין היתר, בע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4), 811, 824-825, הינה כי את הערכת פועלו או אי-פועלו של הנפגע במסגרת מילוי חובתו האמורה יש לעשות על פי אמות מידה של מה שהיה סביר בשעת מעשה. הנפגע אינו חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו. עליו לעשות את אשר סביר לעשות באותן נסיבות. נטל ההוכחה של הטענה, כי הנפגע לא עשה די להקטנת נזקיו, רובץ על כתפי המפר (ראה גם ע"א 4606/90 תל מר בע"מ נ' מוברמן, פ"ד מו(5) 353, 373-374). (2) נזקי התובעת 33. כדי לקבוע את גובה הפיצוי המגיע לתובעת יש לבדוק תחילה אם הוכיחה במידת ודאות סבירה את הנזק שנגרם לה ואת שיעורו. לאחר מכן יש להוסיף ולבדוק אם עמדה בחובת הקטנת הנזק. עתירת התובעת לפיצויים בגין אובדן הכנסות נסמכת על חוות דעתם של היועץ העסקי אלי הדר ורו"ח רונן ליבוביץ, שאף נחקר עליה (להלן: "חוות דעת ליבוביץ") ועל תצהירו השני של כהן המפרט את נתוני הרווח הצפוי. 34. בהקדמה לחוות דעתם מציינים הדר וליבוביץ: "האומדן מבוסס על נתונים ותחזיות שנתקבלו ממר אריה כהן שהוא בעל ניסיון רב כמומחה, יועץ, מקים מפעיל ומנהל אולמות באולינג בארץ. האחריות לגבי המידע והנתונים עליהם התבססנו בעבודתנו חלה אך ורק על המבקשים. שינויים מהותיים במידע זה, או מידע נוסף, עשויים להשפיע על תוצאות ההערכה. כמו כן, ייתכנו פערים בין התחזיות לבין התוצאות בפועל היות ולעיתים קרובות, תרחישים אינם מתממשים בהתאם לנחזה. פערים אלו עלולים להיות מהותיים". רו"ח ליבוביץ אמר בעדותו כי אין מדובר, למעשה, בחוות דעת רואה חשבון, אלא בעבודה כלכלית, שכן הוא לא עשה ביקורת חשבונאית אלא נתן הערכה לגבי תחזיות רווח לעתיד על סמך הנתונים שמסר כהן (עמ' 13). זאת ועוד, מחקירתו של רו"ח ליבוביץ התברר כי הנתונים הכספיים (מאזני בוחן, דו"חות כספיים, חשבוניות, דו"חות שכר, וכו') שנלקחו לצורך הכנת חוות הדעת מבוססים על עסק דומה אחד השייך לכהן - "באולינג השרון" בראשון לציון (עמ' 14, 22). בעדותו ציין כהן כי הסתמך בעיקר על הבאולינג בראשל"צ, משום שהוא הדומה ביותר לזה שהיה אמור לקום ברמת השרון מבחינת מספר המסלולים והימצאותו במבנה שאיננו קניון (עמ' 47). עובדה זו לא צוינה בחוות הדעת. כמו כן, לא צורפו מסמכים המראים את רווחי "באולינג השרון", כדוגמת דו"ח רווח והפסד. ליבוביץ הודה כי לא בדק רווחים באולמות באולינג נוספים (עמ' 22), וכי כמעט ולא ביצע התאמות של הנתונים של "באולינג השרון" למאפיינים השונים של הבאולינג שהיה אמור לקום ברמת השרון (עמ' 23). אמנם, במבוא לחוות הדעת מציין רו"ח ליבוביץ פרטים ייחודיים לגבי הבאולינג שהתובעת התכוונה להקים, אך בעדותו הודה כי פרטים אלו לא השפיעו על חוות דעתו. הוא לא בדק את ההשלכה שעשויה להיות לאופי האוכלוסיה השונה ברמת השרון על רמת הרווחים (עמ' 20). הוא התעלם גם מן העובדה שהמבנה בו היה אמור לקום האולם, איננו מאוכלס במלואו (עדות פרידמן בעמ' 69), וכי כביש גישה שהיה אמור להיסלל באזור, לא נסלל (ראה עדותו של כהן, עמ' 48-49). כמו כן, מן הנתונים עליהם מבוססת תחזית ההכנסות של רו"ח ליבוביץ (נספח א' לחוות דעתו), עולה כי הוא יצא לכאורה מתוך הנחה שבתקופה של 10 שנים יתקיימו בכל יום בשעות הערב וכן בסופי שבוע משחקים בכל אחד מ-16 המסלולים. רו"ח ליבוביץ הניח כי כל יום לאחר השעה 18:00 יתקיימו 18 משחקים בכל אחד מ-16 המסלולים באולם, ואילו בכל אחד מימי סוף השבוע (שישי ושבת) יתקיימו 38 משחקים בכל אחד מ-16 המסלולים באולם. משנשאל על כך בחקירתו, הסתבך רו"ח ליבוביץ והודה בטעות בחוות הדעת (עמ' 15-17). כמו כן לא ידע ליבוביץ להסביר כיצד העריך את ההכנסות מאירועים בכ- 30,077 ₪, בעוד שכהן העריכם בתצהירו בסך 21,000 ₪ (עמ' 17). 35. לאור כל האמור לעיל, משקל חוות דעתו של רו"ח ליבוביץ, כראיה עצמאית, מוגבל. עם זאת, רו"ח ליבוביץ דרש וקיבל מהתובעת חשבונות, דו"חות שכר, חשבוניות וקבלות, דיווחים לשלטונות המס, מאזני בוחן ודו"חות כספיים של הבאולינג בראשל"צ, שבבעלות כהן, עד לשנת 2004, ואף בדק בעצמו את נתוני ההכנסות וההוצאות ואת סבירותם (עדותו בעמ' 12-14, 18, 24). זאת ועוד, רו"ח ליבוביץ התבסס על נתונים שמסר כהן בדבר הכנסות עסק באולינג, ואלו פורטו בתצהירו של כהן. כהן הוא בעל ניסיון עשיר בהקמה ובניהול של עסקי באולינג בארץ, ובבעלותו ארבעה מרכזי באולינג בראשל"צ, נתניה וחיפה (עמ' 42, 45-47). כהן נחקר על תצהירו, והתרשמתי ממנו כאדם מקצועי ואמין, כאשר על בקיאותו בתחום עסקי הבאולינג אין חולק. לכן, אין מניעה להסתמך על הנתונים שמסר כהן בתצהירו בעניין הרווחים הצפויים מעסק הבאולינג נשוא התביעה, המבוססים על רווחים מעסק באולינג דומה של כהן בראשל"צ, ולהיעזר בחוות דעת רו"ח ליבוביץ לצורך עריכת החישוב העולה מן הנתונים של כהן. כהן אומר בתצהירו המשלים כי האולם ברמת השרון היה אמור להיות מרכז בידור המיועד לארבעה סוגי קהלים: שחקני ליגות כדורת, ועדי עובדים וקבוצות ("ימי כף"), אירועים (כמו ימי הולדת) והציבור הרחב. להערכתו, קהל היעד מנה 250,000 איש מרמת השרון, הרצליה וצפון תל אביב (עמ' 48). הכנסות העסק היו אמורות להתקבל ממשחקים ביום ובערב, אירועים, השכרת נעליים מיוחדות הדרושות למשחק, משחקי ליגה וכן מזכייני המסעדה, חנות האביזרים וממשחקי וידאו שהיו אמורים להתנהל במקום. כהן מפרט את מחירי המשחק המקובלים באולמות באולינג בארץ, בהתאם למועד המשחק (בוקר, ערב וסוף שבוע); ההכנסות החודשיות הצפויות מהשכרת נעליים (10,575 ₪ בחודש); מזכיין המסעדה (22,500 ₪); ממשחקי וידאו (10,000 ₪); מזכיין חנות האביזרים (2,000 ₪); ומאירועים משפחתיים (21,000 ₪). תחשיב פירוט ההכנסות שהכין כהן צורף כנספח א' לחוות דעת ליבוביץ. כל אלו פורטו עם הסברים כיצד הגיע כהן לחישוב הרווחים. בנוסף כולל תצהירו של כהן תיאור מפורט של הוצאות השכר וההוצאות הכלליות הצפויות בניהול העסק. על בסיס כל אלו מגיע כהן לאומדן, לפיו העסק נשוא התביעה היה צפוי להרוויח בחמש השנים הראשונות סך של 2,717,000 ₪ לפני ניכוי מס. בתקופה של 10 שנים, היה הרווח מסתכם ב- 6,700,000 ₪. זו גם התחזית המופיעה בחוות דעתו של רו"ח ליבוביץ (במספרים מדויקים יותר), המבוססת, כאמור, על הנתונים שמסר כהן, כפי שאף פורטו בתצהיר כהן (סעיף 4 לחוות הדעת מפרט את הרווח הצפוי בכל שנה). תחשיב זה נכון ליום 1.1.06, כאמור בחוות דעת ליבוביץ (סעיף 3). 36. סיכום תצהירו של כהן יחד עם חוות דעת רו"ח ליבוביץ מובילה למסקנה שהתובעת המציאה מערכת נתונים המאפשרת לאמוד את שיעור אובדן הרווח השנתי הצפוי כתוצאה מהפרת ההסכם, אף שהיא לא המציאה מסמכים המאמתים נתונים אלו. עדותו של כהן היתה מהימנה, והוא פירט את כל הנתונים הדרושים לאומדן ההכנסות הצפויות מן העסק שהיה אמור לקום לפי ההסכם. נתונים אלו נבדקו גם על ידי רו"ח ליבוביץ, אף שגם הוא לא צירף מסמכים לחוות דעתו. ניתן היה להגיש מסמכים המאששים נתונים אלו בצורה עצמאית, כמו למשל דו"חות רווח והפסד שנתי של עסקי הבאולינג שבבעלות כהן, המעידים על רמת ההכנסות בעסק מסוג זה. מנגד, יש לומר כי הנתבעים קיבלו במסגרת גילוי מסמכים את הדו"חות הכספיים של החברות של כהן המנהלות באולינג (סעיף 62 לסיכומי הנתבעת), ואף הגישו חוות דעת נגדית של רו"ח קולינסקי אותה בחרו למשוך לאחר עדותו של רו"ח ליבוביץ. לנוכח האמור לעיל, ראיתי לנכון להיעזר בהערכות של כהן, המגובות בחישוב של רו"ח ליבוביץ, בתור בסיס לאומדן, אך להפחית מהן שיעור ממשי לאור הזהירות המתבקשת עקב הנימוקים שפורטו לעיל. אין לאמץ הערכות אלו כפי שהן, אך גם אין כל סיבה להתעלם מנתונים שפורטו בתצהיר עליו נחקר כהן ונבדקו על ידי רו"ח ליבוביץ (אשר להסתמכות מסויגת על חוות דעת רו"ח, והקביעה כי אין לפסול את כל חוות דעתו כאשר חלקה מהימן, ראה פרשת מלון צוקים הנ"ל, בפסקה 6 לפסק דינו של כב' השופט י' מלץ). הדרך הראויה, לדעתי, היא לקבוע אומדן הכנסות המפחית 30% מהערכת כהן וליבוביץ. 37. השאלה הבאה היא לאיזו תקופה יש לפסוק לתובעת את אובדן ההכנסות הצפוי. התובעת תובעת אובדן הכנסות במשך 10 שנות החוזה (כולל תקופת האופציה). היא טוענת כי עשתה ככל יכולתה להקטין את נזקה ולהקים אולם באולינג במקום חלופי, אך ללא הועיל. היא מציינת בסיכומיה, בצדק, שנטל הראיה להוכחת הטענה של אי-הקטנת הנזק מוטל על שכמו של המפר (ראה עניין יצירות ברנע הנ"ל, פסקה 7 לפסק דינו של כב' הנשיא מ' שמגר). אך אינני יכול לקבל את טענת התובעת כי עמדה בחובת הקטנת הנזק, כאשר תביעתה מתייחסת לאובדן רווחים צפוי במשך 10 שנים. אמנם, אינני סבור כי התובעת היתה חייבת להיעתר להצעותיהם החלופיות של הנתבעים, אשר לא התאימו כלל להפעלת אולם באולינג, והיא בהחלט היתה זכאית לעמוד על קיום הסכם השכירות ככתבו וכלשונו. לכן, אין לייחס לתובעת הפרה של חובת הקטנת הנזק בכך שדחתה הצעה של בלורי לגרוע מזכויותיה על-פי הסכם השכירות, או להסכים לחלופה שלא התאימה לצרכיה. עם זאת, לטעמי, נפגע מהפרת חוזה אינו יכול לדרוש פיצוי בגין אובדן רווחים צפויים מעסק במשך עשר שנים תמימות, מבלי לעשות מאמץ אמיתי לאתר אפיק עסקי חלופי. שגיא טען כי לא ניתן היה למצוא מבנה אחר להפעלת אולם באולינג ברמת השרון, וכי הוא וכהן לא רצו להקים אולם באולינג במקום אחר (עמ' 27). שגיא הודה כי התובעת לא השקיעה רבות בחיפושים אחר מיקום חלופי להפעלת אולם הבאולינג, זולת רמת השרון, והשיב: "אני מכיר את רמת השרון, נולדתי שם, אני מכיר כל מבנה, אין שום מבנה חוץ מהמבנה הזה שהוא היה הכי גדול והפוטנציאל היחיד, אין קניון, וכל העובדה הייתה זה שאין. אין מה לחפש כשאתה יודע שאין..." (עמ' 37). גם כהן העיד כי ניסיונותיו לאתר אולם באולינג חלופי הסתכמו בפניה למנהל הנכסים של הסינמה סיטי, התמודדות במכרז בקניון שבעת הכוכבים, ופניה למשרד תיווך שיחפש לו אתר חלופי ברמת השרון (עמ' 43, 48). עדויות אלו מלמדות כי התובעת לא עשתה רבות על מנת להקים את אולם הבאולינג במקום אחר, ובכך להקטין את נזקה. חובת הקטנת הנזק חייבה את התובעת לחפש מבנה אחר לעסק הבאולינג שרצתה להקים - לאו דווקא ברמת השרון - על מנת להקטין את הפסדיה מהפרת ההסכם. אכן, לא הוכח שיש ברמת השרון מקום מתאים אחר להקמת אולם באולינג. אך ישנם לא מעט מקומות סמוכים לרמת-השרון שניתן היה לפתוח בהם אולם באולינג דומה. זו אמנם לא היתה הבחירה הראשונה של התובעת. אך בנסיבות שנוצרו, לאור חובת הקטנת הנזק, היתה היא צריכה לחפש חלופה כזו. התובעת זכאית לפיצוי רק בגין נזק שניתן היתה לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה (סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות), ואין לומר שהנתבעים היו צריכים לצפות העדר כל אפשרות לשכור נכס חלופי להקמת עסק הבאולינג במשך 10 שנים. 38. הנתבעים הפנו בסיכומיהם לעניין אלוניאל הנ"ל, שנסיבותיו אכן דומות למקרה זה. באותו מקרה הוגשה תביעה לפיצוי בגין אובדן רווחים שנגרמו עקב הפרת חוזה להשכרת מקום שנועד לפתיחת סניף "מקדונלנדס", כאשר תקופת ההתקשרות בחוזה היתה 20 שנים. בהתאם לחוות דעת מומחה שצרפה התובעת, אובדן הרווחים השנתי עמד על כ- 500,000 ₪. בית המשפט המחוזי קיבל את חוות הדעת, אך הוסיף כי בחוזה ארוך טווח שכזה, מרכיבי אי-הוודאות רבים במיוחד וחישוב הפיצויים על-פי תקופת התקשרות של 20 שנים הינו מרחיק לכת. לפיכך, ובהתחשב גם בנטל הקטנת הנזק, פסק בית המשפט לתובעת פיצוי גלובלי לכל תקופת השכירות, על דרך האומדנא, בסך 600,000 ₪. בית המשפט העליון דחה את ערעורה של התובעת על סכום הנזק שנפסק לה, תוך שהוא מדגיש את חשיבותו של עיקרון הקטנת הנזק: "אינני רואה עילה להתערב בסכום שנפסק, המשקף את הערכתה של הערכאה המבררת את ההפסד האמיתי שנגרם למערערת, לאור מכלול השיקולים הרלוונטיים. יצויין, כי לסכום זה ניתן להגיע גם בדרך נוספת, והיא, מתן תוקף לנתון הבסיסי בדבר הרווחים הצפויים של המסעדה - הוא הנתון של 500,000 ₪ לשנה... אך בד בבד, מתן משקל רב יותר לחובת המערערת להקטין את נזקה (סעיף 14 לחוק התרופות). בית המשפט המחוזי קבע כי 'התובעת נמנעה לחלוטין מבדיקה ממשית ויסודית של אפשרות [פתיחת מסעדה מחוץ לקניון]'. העובדה שהמערערת לא עשתה כל פעולה לצורך פתיחת סניף חלופי - בשכונת גילה ואפילו במקום אחר - מעוררת קושי. מדובר ברשת מסעדות. אין כל סיבה להניח - בהיעדר נתונים ממשיים המצביעים אחרת - כי המשיבה כבולה היתה לעד לקניון החדש בשכונת גילה, ולא יכולה היתה, ולו כעבור זמן-מה, לתור אחר התקשרות חלופית... המסקנה המתבקשת היא כי לאור הנתונים הקיימים, אין כל הצדקה לפרוס את תקופת הרווח האבוד על-פני תקופה של 20 שנים, כטענת המערערת; תחת זאת, ראוי כי הפיצוי ישקף אבדן רווח למשך תקופה מוגבלת, שבה יכולה היתה המערערת לנסות ולאתר שטח חלופי לפתיחת סניף נוסף, שיצמיח לה רווחים. בנסיבות העניין נראה לי, כי הסכום שנפסק, שניתן לראותו כפיצוי עבור אבדן רווח מלא למשך כשנה... אינו חורג מן הסביר לכאן או לכאן" (כב' השופט א' ריבלין, בפסקה 9). 39. הדברים האמורים לעיל יפים בעיקרון גם לענייננו, וניתן להחילם בשינויים המתחייבים. עם זאת, אין דין אולם באולינג כדין שטח המיועד לפתיחת מסעדה. לאולם באולינג יש דרישות תכנוניות מיוחדות מבחינת השטח הדרוש וגובה הקומה, וכפי שעולה מן הראיות שהובאו בתיק זה לא כל מקום יתאים למטרה זו. מדובר בעסק הדורש בניה והתקנה מיוחדת של 16 מסלולים ארוכים ומכונות מתאימות. יש גם להביא בחשבון שלא כל מקום שימצא יהיה זמין להקמה מיידית של העסק מבחינת רישוי ודרישות תכנון ובניה. בהתחשב בכל אלו, נראה לי כי מן הראוי לפסוק לתובעת פיצוי בגין אובדן רווחים לתקופה של שנתיים, מתוך הנחה שזו התקופה שהיתה נדרשת לה למציאת מקום חלופי הולם להקמת אולם באולינג. לפי הנתונים שמסרו כהן ורו"ח ליבוביץ (פסקה 4 לחוות הדעת) היתה התובעת צפויה להרוויח בתקופת ההסכם (10 שנים) רווח שנתי ממוצע לפני מס ולאחר ניכוי הוצאות בסך 675,000 ₪, ובשנתיים סך של 1,350,000 ₪, וכאמור יש להפחית מסכום זה שיעור של 30%. לפיכך, סכום הפיצוי שנפסק הוא 945,000 ₪, נכון ליום 1.1.06 (מועד האומדן של ליבוביץ). 40. התובעת עתרה לפיצוי גם בגין ההוצאות שהוציאה בהסתמך על קיומו של ההסכם - שכר טרחת עורך דין ועמלות ששולמו לבנק עבור הערבות הבנקאית, בסך כולל של כ-26,000 ₪. אינני סבור כי התובעת יכולה לעתור לפיצוי בגין הוצאות שהוציאה לצורך קיומו של ההסכם, ובה בעת לעתור לפיצוי בגין אובדן רווחים. על מנת לזכות ברווחים הצפויים, היה על התובעת להוציא את ההוצאות האמורות. לא ניתן לפסוק לתובעת פיצויי קיום יחד עם פיצויי הסתמכות (ראה עניין מלון צוקים הנ"ל, פסקה 19 לפסק דינו של כב' השופט מ' חשין). 41. התובעת טוענת כי היא זכאית גם לפיצויים בגין עוגמת נפש, בשל הזהות בין החברה לבין בעלי מניותיה. בע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י.מ.ש. אילן ניהול והשקעות בע"מ, פ"ד מו(3) 350, 359-360 נפסק: "אכן, כעקרון אין מניעה לפסוק במקרה הראוי פיצויים בגין עוגמת נפש - כאמור בסעיף 13 לחוק התרופות - ואולם בענייננו הבעלים הינם חברה, וחברה, כעקרון, אין היא סובלת מעוגמת נפש... במקרים מיוחדים אפשר שייפסקו פיצויי עוגמת-נפש לחברה-אדם והוא במקום שניתן לזהות חברה ואדם (השווה: ע"א 617/74 "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' תחנת רמת אביב, פ"ד כט(1) 799; א' פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר), 75)." (ראה גם: ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה - נתניה, פ"ד נג(3) 433, 449-450). כשלעצמי, הייתי סבור שאין לחברה עילה לתבוע פיצוי בגין עגמת נפש, שהרי אין נפש לה. במקרים חריגים, ובתנאי שהוכח כי קיימת זהות מלאה בין החברה לבין בעלי מניותיה, ניתן לפסוק לבעלי החברה פיצוי בגין עגמת נפש שהסבה להם הפרה או עוולה שבוצעה נגד החברה (כך ציינה כב' הנשיאה ד' ביניש בעניין קני בתים הנ"ל, כי ניתן היה לשקול אולי פיצוי לבעלי החברה בגין עגמת נפש, אילו היה מצטרף לתביעה). זאת ועוד, התובעת לא הגישה כל ראיה לגבי בעלי מניותיה (כפי שטרחה להגיש תמצית רשם החברות לגבי הנתבעת). שגיא וכהן הם בעלי מניות בחברה, ובסיכומים נטען כי יש בעל מניות נוסף, שלא ברור מיהו. אין בפני ראיה האם אין בעלי מניות נוספים. בנוסף, אין זה המקרה החריג בו ניתן לשקול, אם בכלל, פסיקת פיצוי בגין עגמת נפש לחברה. לא מתקיימות במקרה זה נסיבות חמורות ויוצאות דופן המצדיקות פיצויים חריגים שכאלו לחברה. כל הפרת חוזה מרגיזה את הנפגע וטורדת את שלוות נפשו, והנתבעת אכן הפרה את ההסכם בצורה בוטה ונהגה בחוסר תום לב. אך מדובר בעניין עסקי טהור, והתובעת זוכה בפיצוי בגין ההפרה דלעיל. אין מקום לא לפיצוי עונשי או מוגבר (אם ניתן כלל לפסוק פיצוי שכזה בגין הפרת חוזה), וגם לא לפיצוי חריג בגין עגמת נפש (אשר לפסיקת פיצויים עונשיים בעוולות כוונה או זדון ראה: ע"א 140/00 עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486, פסקאות 73-80 לפסק דינו של כב' השופט א' ריבלין; ע"א 9656/03 עיזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר יורם, תק-על 2005(2) 205, פסקה לד' לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין). 5. אחריותו האישית של פרידמן להפרת ההסכם 42. התובעת טוענת לשני מקורות עיקריים להטלת אחריות אישית על פרידמן בשל הפרת ההסכם: הפרת חובת תום-הלב בדיני חוזים והדוקטרינה בדיני חברות של "הרמת מסך" ההתאגדות. אשר ל"הרמת מסך" החברה הנתבעת, שהיא חברה פרטית, מציינת התובעת כי פרידמן מנהל ודירקטור יחיד בחברת בלורי, בעל זכות החתימה היחיד בה, ומען מגוריו הוא מענה הרשום של החברה (עמ' 66-67). אכן, מן הראיות עולה כי הוא "הרוח החיה" ו"המושך בחוטים" של הנתבעת, וכך גם עולה מן הראיות שהוא זה שהוביל את מהלך הפרת הסכם השכירות עם התובעת. עם זאת, פרידמן מחזיק רק ב- 10% ממניות החברה, ויתרתן מוחזקת בידי חברה זרה שנציגה הוא אדם בשם בלום, שלטענת פרידמן היה מעורב אף הוא במגעים עם התובעת (עמ' 66-68, ותמצית הרישום מרשם החברות, נספח כ"ג למוצגי התובעת). כהן אכן העיד כי בפגישה עם פרידמן נכח אדם נוסף מטעם בלורי. מכל מקום, אין זה המקרה הראוי ל"הרמת מסך" החברה. הדוקטרינה של "הרמת מסך" ההתאגדות יוצרת יריבות ישירה בין בעלי המניות בחברה, להבדיל מן האורגנים שלה, לבין נושיה (להבחנה בין "הרמת מסך" לבין הטלת אחריות אישית על אורגן של החברה ראה: ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 700; ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמן (צפון) בע"מ, תק-על 2009(4) 510, פסקה 16). הסעד של "הרמת מסך" הינו קיצוני ומרחיק לכת, בהיותו חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, ולכן יש לעשות בו שימוש זהיר ומצומצם (דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ (לא פורסם), פסקאות 65-66). על מגמת הצמצום במתן סעד זה ניתן ללמוד, בין היתר, מתיקון מס' 3 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 שחוקק בשנת 2005. תיקון זה בא להגביל את שיקול הדעת הנרחב יחסית שהעניק סעיף 6 לחוק החברות בנוסחו המקורי לבית המשפט, וקבע רשימה סגורה של מקרים בהם ניתן לבצע "הרמת מסך". אך גם לפי הנוסח הרחב יותר של החוק בנוסחו הקודם (החל במקרה דנא), נפסק כי: "תנאי בסיסי להרמת מסך הינו כי פלוני עשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה באופן פסול, המצדיק כי הוא יעמוד באופן אישי מול בעל דינה של החברה..." (דברי כב' השופט י' דנציגר בע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, תק-על 2010(3) 1563, פסקה 80, ומאמרו של ע' ליכט, "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?", תאגידים ב/3 65, 70 (2005). 43. התובעת לא טענה, וממילא לא הוכיחה, כי פרידמן עשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של בלורי, במטרה לסכל כוונת כל דין או להונות או לקפח אדם (כלשון סעיף 6(א) לחוק החברות בנוסחו הישן). כל שנטען הוא כי בלורי הינה חברה פרטית, וכי פרידמן שלט בה שליטה מלאה. שליטתו המלאה של פרידמן בחברה לא הוכחה, כאשר הוא החזיק רק 10% ממניות החברה, והיו לו שותפים בחברה שנציגם היה מר בלום. אך גם לו היה מדובר ב"חברת יחיד", לא היתה הצדקה, על-פי הפסיקה, למתן הסעד הקיצוני והחריג של "הרמת מסך" החברה, כאשר לא נעשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה. התובעת מסתמכת על פסיקה שקדמה לחוק החברות, לפיה כאשר מדובר בחברה פרטית משפחתית קטנה, אשר מעבר למעטה המשפטי המכסה אותה ניתן לראות שהיא מנוהלת כעסק פרטי הדומה לשותפות, יגלה בית המשפט פתיחות וגישה ליברלית בהרמת המסך (ע"א 4606/90 תל מר בע"מ נ' איטה מוברמן, פ"ד מו(5) 353, 366-367; ע"א 213/79 קליר נ. מנהל מס עזבון, פ"ד לה(3) 696, 698; בג"צ 397/67 ברגרהיים נ. יו"ר ההוצאה לפועל ואח', פ"ד כב(1) 533, 539). אך בהלכות אלו הדגיש בית המשפט את התנאי הבסיסי ל"הרמת מסך", דהיינו: ניצול לרעה של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד על מנת להשיג מטרה לא כשרה (דברי כב' השופט ד' לוין בעניין תל מר, פסקאות 6-9). תנאי זה לא נתקיים במקרה דנא, מה גם שאין מדובר בענייננו בחברה משפחתית. 44. העילה הנטענת השניה להטלת אחריות אישית על פרידמן הינה הפרת החובה לקיים את ההסכם עם התובעת בתום-לב. ניתן לסכם את הכללים שגובשו בפסיקה, בעניין הטלת חבות אישית על אורגן או נושא משרה בתאגיד, מכוח דיני הנזיקין או חוזים, כדלקמן:   א.        הכלל בנזיקין הוא, כי היותו של האדם מנהל ובעל מניות בחברה, ואף היותו אורגן של החברה - אין בהם, כשלעצמם, כדי להטיל עליו אחריות אישית למעשה עוולה בנזיקין שביצעה חברה: יש צורך להוכיח כי אותו מנהל ביצע בעצמו את העוולה, עבור החברה, או למצער השתתף בביצוע העוולה כמסייע, כשותף או כמשדל. מנהל, או אורגן אחר של החברה, שהיתה לו מעורבות אישית בביצוע העוולה, איננו יכול להסתתר מאחורי אישיותו המשפטית הנפרדת של התאגיד, וניתן לתבוע אותו במקרה שכזה יחד עם התאגיד (פרשת צוק אור הנ"ל, פסקאות 17-23; פרשת ברזני הנ"ל, פסקה 16). ויודגש: המנהל אינו נושא באחריות אישית בגין מעשי  התאגיד, אלא בגין פעולותיו הוא (פסקה 16 לפרשת ברזני, והפסיקה שצוטטה שם). הלכות אלו אושרו לאחרונה בעניין נשאשיבי (כב' השופט י' דנציגר בפסקאות 48-49 וכב' השופטת ע' ארבל בפסקה 1). אשר לאפשרות להטיל חבות אישית על מנהל חברה מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין, המתייחס לאחריותו הנזיקית של מי שסייע, ייעץ או שידל לעשיית מעשה המהווה עוולה, או הרשה או אישרר את עשייתם - נפסק כי מקום בו לא ניתן להטיל על מנהל אחריות מכוח מעורבותו האישית בביצוע אחת מעוולות המסגרת עצמן - אין מקום להרחיב את אחריותו מכוח סעיף 12 לפקודה (דעתם של המשנה לנשיאה, כב' השופט א' ריבלין וכב' השופטת ע' ארבל, כנגד דעתו החולקת של כב' השופט י' דנציגר, בעניין נשאשיבי הנ"ל).   ב.    החובה לנהל משא ומתן בתום לב לפי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), חלה גם על אורגן של תאגיד המנהל משא ומתן בשמה, ומכוחה ניתן להטיל עליו חובת פיצוי אישית  (ע"א 230/80 פנידר נ' קסטרו, לה(2) 217, שאושר בד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4)  673, 694-695 (1983); ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53 (2003).   ג.    אשר להפרת חוזה על ידי תאגיד, הכלל הוא שהפרת החוזה, כשלעצמה, אין בה כדי להטיל על אורגן של התאגיד חיוב אישי, גם אם ההחלטה להפר את החוזה נתקבלה על ידי אותו אורגן. הטעם לאבחנה בין חיוב חוזי לחיוב נזיקי נעוץ בכך שהנושה החוזי הוא רצוני, ובחר במודע שלא לצרף לחוזה את האורגן, תוך שהוא מביא בחשבון את הסיכון הנובע מכך, בעוד שמי שנפגע מביצוע עוולה נזיקית איננו עומד בפני בחירה כזו (פרשת צוק אור, עמ' 698-699; פרשת ברזני, פסקה 16 והפסיקה שצוטטה שם). ברם, לכלל זה קיים חריג שהתפתח לאחרונה בפסיקה של בית המשפט העליון, ושגבולותיו טרם הובהרו. בע"א 8910/05 אדמון בע"מ נ' וינבלט, תק-על 2007(3) 4537 (2007) נפסק מפי כב' השופטת ד' ברלינר כי יתכן שיש מקום להטיל חיוב אישי על אורגן של תאגיד בגין הפרת יסודית ומתמשכת של החוזה שנעשתה בחוסר תום לב, שכן במקרה זה הנושה החוזי הופך לנושה נזיקי (פסקה 32). עוד נפסק באותו עניין (פסקה 32):                 "עיכוב דמי השכירות לאורך זמן (למשל), יש בו משום קיום חוזה שלא בתום לב תוך שבעצם מהווה התנהגות זו הפרה יסודית שלו. על מי שפועל בדרך זו ביודעין ולאורך זמן, מוטלת גם החבות הנזיקית הנשענת על חובת הזהירות שהוא חב כלפי צדדים שלישיים עמם הוא מתקשר, גם אם התקשרותו היא כמנהל חברה".                           דברים אלו צוטטו על ידי כב' השופט א' גרוניס בפרשת ברזני הנ"ל, בה נפסק  (פסקה 17) כי מבחן זה יפה גם להפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב בקיום חוזה, לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). אך הודגש כי "אין ליצור זהות בין סטנדרט ההתנהגות שחריגה ממנו תוביל להטלת חיוב חוזי על החברה, לבין סטנדרט ההתנהגות המצופה מאורגן או נושא משרה לצורך הטלת חבות אישית מכוח דיני החוזים", וכי לעניין זה - תום הלב הנדרש איננו אובייקטיבי, כי אם "אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים שיש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית" (פסקה 17). הלכות אלו אושרו לאחרונה בעניין נשאשיבי (כב' השופט י' דנציגר בפסקאות 41-44 וכב' השופטת ע' ארבל בפסקה 1). כב' השופט י' דנציגר (שגילה נכונות להרחיב את האחריות האישית המוטלת על מנהל בנזיקין), הביע דעתו כי "המקרים בהם תוטל אחריות חוזית על אורגנים ונושאי משרה בחברה יהיו חריגים ביותר" (פסקה 43). הוא הדגיש את חשיבות "ההקפדה על העיקרון לפיו ככלל אין אורגן או נושא משרה בחברה נושא באחריות אישית בגין הפרת חוזה בין מאן דהו לבין החברה, כאשר האורגן או נושא המשרה אינו צד להתקשרות" (פסקה 46). ד. בע"א 4612/95 מתיתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769 התעוררה השאלה האם ניתן להטיל על מנהל בחברה, שגרם לה להפר חוזה עם צד שלישי, אחריות נזיקית מכוח העוולה של גרם הפרת חוזה, לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. בית המשפט העליון השיב בשלילה על שאלה זו, וכב' השופט ת' אור פסק (בעמ' 792-793): "בספרה גרם הפרת חוזה (ירושלים, תשמ"ו), עומדת נ' כהן על כך שהעוולה של גרם הפרת חוזה מניחה ניתוק משפטי בין המשדל לבין המשודל (בעמוד 111). כאשר מנהל פעל במסגרת סמכותו, וגרם לחברה להפר חוזה, לא מתקיים ניתוק כזה, שכן (בעמודים 112-111): "עוולתו היא פעולת החברה. לא ניתן לנתק בין המנהל לבין החברה. החברה היא מפרה של החוזה, והמנהל 'יוצא מהתמונה'. למרות שהמנהל גרם לכך שהחברה תבצע פעולה 'בלתי חוקית' (הפרת חוזה), נראה שאם הדבר הוא לטובת החברה, עדיין ראוי להתייחס למנהל כאל אורגן של החברה". גם אילו היו המערערים מוכיחים כי המשיבים 3-1 הם שגרמו לתאגיד להפרת החוזה עימם, אין בענייננו כל טענה, כי המשיבים 3-1 או מי מהם חרגו מסמכותם, או פעלו בניגוד לטובת החברה או ממניע זר כלשהו. במצב דברים זה, לא ניתן להטיל עליהם אחריות בגין גרימה של הפרת החוזה בין החברה לבין המערערים". מדברים אלו ניתן להקיש גם על האפשרות להטיל על מנהל חיוב אישי בגין הפרת הסכם. 45. הלכת נשאשיבי הנ"ל, משקפת מגמה של בית המשפט העליון לצמצם את המקרים בהם תוטל אחריות אישית על אורגן או נושא משרה בחברה - מכוח דיני הנזיקין, ובוודאי מכוח דיני החוזים. כל חברי ההרכב בענין נשאשיבי (פסקה 7 השופט ריבלין, פסקה 3 השופטת ארבל ופסקה 54 השופט דנציגר), כמו גם כב' השופט א' ריבלין ברע"א 7875/06 זלץ נ' שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 29.11.09, פסקה 15), הפנו לדברים שאמרה כב' השופטת ע' ארבל בע"א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ (לא פורסם, 14.12.06), פסקה 12, לאמור: "קיימים שיקולי מדיניות כבדי משקל התומכים בהגבלת הטלתה של חובת זהירות על מנהלי משרה ודירקטורים בחברה. הטלת חובה עלולה לחתור תחת הגדרת האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, על ידי הטלת חבות על פרט שלא היה צד להתקשרות החוזית בין הנושה לחברה... כמו כן, כאמור לעיל, הטלת חובת זהירות רחבה על אורגנים בחברה עלולה ליצור הרתעת יתר מפני נטילת סיכונים עסקיים סבירים על ידי החברה, שעשויים, בסופו של יום, להביא להשאת רווחי החברה...". בע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, תק-על 2009(1) 1372, הדגישה כב' השופט א' פרוקצ'יה את חשיבותו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, באומרה: "התערבות בהפרדה בין התאגיד וחובותיו לבין חברי התאגיד בכשירותם הפרטית, בין בדרך של ביטולה ובין בהחלשתה, גורעת מיציבות המוסד המשפטי של התאגיד". מגמה זו, של הגבלת האחריות האישית המוטלת על אורגנים של החברה על מנת שלא לכרסם בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת שלה, באה לידי ביטוי גם בתיקון 3 לחוק החברות משנת 2005, אשר צמצם את שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בעניין "הרמת מסך" לפי סעיף 6 לחוק החברות. המשנה לנשיאה, כב' השופט א' ריבלין, אמר בענין נשאשיבי כי המגמה הרווחת בדיני חברות כיום, כפי שהיא אף נלמדת מתיקון מס' 3 לחוק החברות, מעניקה עדיפות לעיקרון האישיות הנפרדת של התאגיד, לאור הביקורת על המצב הקודם שהביא לחשיפה רחבה של דירקטורים ומשקיעים לאחריות אישית, דבר שיצר רתיעה מפני יזמות וניהול. על רקע זה, אמר כב' השופט ריבלין, "אין מקום ליצור 'מסלול עוקף' לעילות הרמת המסך" (פסקה 8). דברים אלו יפים אף לעניין הרחבת העילות המאפשרות הטלת אחריות אישית על מנהל חברה מכוח דיני החוזים או הנזיקין. 46. בהמשך למגמה לצמצם את הטלת החובה האישית על מנהל בחברה, פסק המשנה לנשיאה, כב' השופט א' ריבלין, בענין נשאשיבי (פסקה 4): "במקרים בהם הוטלה אחריות אישית ישירה מכוח עוולה נזיקית, הודגש כי מדובר בנסיבות מיוחדות. כך, בפרשת יצהרי הודגש כי האחריות האישית תוטל במקום בו 'התנהגותו העסקית [של האורגן] חרגה באופן משמעותי ממתחם הסיכונים העיסקיים ואינה ראויה להגנה' (פרשת יצהרי, פסקה 12; וראו גם פרשת זלץ, פסקה 16), ואף בע"א 4612/95 מתיתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 792 (1997) נאמר כי מנהלי החברה ימצאו אחראים אישית לנזק רק במקום בו בוססה 'מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשגרתית של נושא משרה בחברה'". דברים אלו יפים, מקל וחומר, לגבי הטלת אחריות אישית על מנהל חברה בגין הפרת חוזה שהוא איננו צד לו. 47. תחולת ההלכות דלעיל על נסיבות המקרה דנא מביאה למסקנה כי אין זה אחד מאותם מקרים חריגים ביותר, בהם תוטל אחריות אישית על מנהל בשל הפרת חוזה שהוא איננו צד לו. אין, לדעתי, מקום להטיל על פרידמן אחריות אישית כמנהל בגין הפרת הסכם השכירות עם התובעת בידי הנתבעת. פרידמן - בהיותו מנהל יחיד בחברה - אמנם היה ה"רוח החיה" מאחרי החלטת החברה הנתבעת להתנער מהסכם השכירות ש"ירשה" משיא, והוא זה שהוביל את תהליך ההפרה שנעשה שלא בתום-לב, תוך השענות על נימוקים משפטיים חסרי בסיס וניסיון לאלץ את התובעת להסכים לתנאי שכירות שונים וגרועים יותר מבחינתה. אכן, הנתבעת - תחת ניהולו של פרידמן - הפרה את חובתה לקיים את ההסכם עם התובעת בתום לב. אך אין מדובר בניצול לרעה של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה בידי מנהלה, וגם אין חוסר תום לב במישור האישי-סובייקטיבי: עניין לנו בהתנהלות עסקית בלתי הוגנת של החברה הנתבעת, תחת הנהגתו של פרידמן. הלה פעל תחת יעוץ משפטי, מוטעה ככל שיהיה, ונטל סיכון עסקי שאיננו חורג ממתחם הסיכונים העסקיים שמנהל חברה נאלץ ליטול מדי פעם. פעולתו של פרידמן נעשתה בשם החברה ועבורה, ואין לומר עליה כי היתה בניגוד לטובת החברה או ממניע זר. לכן, אין להטיל עליו חיוב אישי. אכן, ההבדל בין התנהגות החברה להתנהגות מנהלה נראה לעיתים דק. אך חשוב להקפיד עליו כדי לא לפגוע בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, ולשמור על הכלל לפיו מנהל חברה אינו נושא באחריות אישית להפרת חוזה של החברה שהוא אינו צד לו. כפי שקבעה הפסיקה, אין ליצור זהות בין דרישת ההתנהגות שחריגה ממנו תוביל להטלת חיוב חוזי על החברה, לבין דרישת ההתנהגות המצופה ממנהל בחברה לצורך הטלת חבות אישית מכוח דיני החוזים. בכך יינתן תוקף למגמת המחוקק - ובית המשפט העליון בעקבותיו - להגביל את האחריות האישית המוטלת על אורגנים של החברה, על מנת שלא לכרסם בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת שלה. ד. התוצאה 48. לאור כל האמור לעיל אני מחייב את הנתבעת (בלורי) לשלם לתובעת פיצוי בגין הפרת ההסכם בסך 945,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.06. כמו כן תשלם הנתבעת לתובעת הוצאות משפט בסכום כולל של 40,000 ₪, וכן שכ"ט עו"ד בסך 100,000 ₪ אליו יתוסף מע"מ כחוק. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. 49. התביעה כנגד הנתבע 2 (פרידמן) נדחית. אך לאור התנהגותו, שהובילה את הנתבעת להפרת ההסכם בחוסר תום-לב, ועדותו שהיתה רחוקה מן האמת - אין לפסוק לטובתו הוצאות. המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים. ניתן היום, י"ד אלול תש"ע, 24 אוגוסט 2010, בהעדר הצדדים. הפרת חוזהחוזהפיצויים