החלת חוק נכסי נפקדים ביהודה ושומרון

כללי 1. התובע עותר כי יוצהר שאינו "נפקד", במובנו של מונח זה בחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950 (להלן - "חוק נכסי נפקדים"); כך שמקרקעין, הנמצאים בבית צפפא שבירושלים, בהם יש לתובע זכויות בעלות, אינם בגדר "נכס נפקד". 2. נכון להיום, התובע הוא אזרח ותושב גרמניה. לטענתו הוא בעלים, במשותף עם אחיו, של מקרקעין הידועים כחלקה 23 בגוש 30281 בשכונת בית צפפא שבירושלים (העתק רישום מפנקס הזכויות צורף כנספח א' לכתב התביעה). ביום 11.2.08 התחייב התובע למכור את כל זכויותיו במקרקעין אלו לצד שלישי. ביום 26.11.07, טרם השלמת עסקת המכירה, פנה התובע לנתבע, האפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן - "האפוטרופוס" או "הנתבע"), בבקשה לקבל אישור בדבר אי התנגדותו לעסקה (מכתב הפנייה צורף כנספח ב' לכתב התביעה). בימים 12.6.08 ו-29.6.08 הודיע האפוטרופוס לתובע כי הוא נחשב לנפקד על פי חוק נכסי נפקדים וכי נוכח זאת הוא לא יוכל לאשר את עסקת המכירה (תשובות האפוטרופוס צורפו כנספחים ג' ו-ד' לכתב התביעה). האפוטרופוס קבע כי התובע נפקד נוכח העובדה כי בשנת 1971 הוא גורש בהסכמתו לירדן, לאחר שהוצע לו ע"י הרשויות בישראל לעשות כן ובכך להמיר יתרת עונש מאסר שעמד על 15 שנה ושנגזר עליו בשנת 1968 בעקבות הרשעתו בעבירה ביטחונית (שטיבה המדויק לא התברר). לרקע קביעתו זו של האפוטרופוס הוגשה התביעה שלפניי, במטרה שיוצהר כי התובע אינו נפקד וכי המקרקעין הנ"ל אינם בגדר נכס נפקד. 3. אין מחלוקת כי התובע נהנה בשעתו מהוראת סעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט ומינהל, תשכ"ח-1968 (להלן - "חוק הסדרי משפט ומינהל"), שכן במועד הקובע היה תושב השטח עליו הוחל המשפט הישראלי והתפקד במרשם האוכלוסין שנערך בשנת 1967. לפיכך, על אף שעל פי הוראות חוק נכסי נפקדים היה התובע אמור להיחשב כנפקד, ביטל חוק הסדרי משפט ומינהל נפקדות זו. טענתו המרכזית של התובע היא, כי משעה שהוא נתפס ע"י הוראת החוק הנ"ל, אין עוד הוראות חוק נכסי נפקדים חלות עליו והוא יוצא לחלוטין מתחולתו של חוק זה, באופן שהוא לא ייעשה לנפקד בנסיבות בהן אדם אחר, שהמשפט הישראלי חל עליו, היה נעשה נפקד מכוח חוק נכסי נפקדים (למשל אם יימצא באחת המדינות המנויות בהגדרת "נפקד" שבחוק נכסי נפקדים, מדינות שתכוננה להלן - "מדינות אויב"). לפיכך אין כלום בכך שאיבד את תושבותו בישראל, או ששהה במדינות ששהייה בהן מביאה להשתכללות הנפקדות לפי חוק נכסי נפקדים, כלומר במדינות אויב (או שהיו כאלה במועד הרלוונטי), מה גם שהיה מדובר בשהיית ארעי לצורך מעבר בלבד. תמצית טענת הנתבע היא שהתובע, שאכן חדל מלהיחשב כנפקד נוכח הוראות חוק הסדרי משפט ומינהל, שב ונעשה לנפקד שעה שעזב מרצונו את המדינה ועבר לירדן (שאותה עת היתה מנויה בין מדינות האויב, שהימצאות בהן עושה את השוהה לנפקד לפי חוק נכסי נפקדים). ואם ייאמר כי השהות בירדן היתה כדין, שכן המדינה היא זו שגירשה את התובע לארץ זו, הרי ששהות התובע בעיראק ובסוריה (כפי שיפורט להלן) ודאי שעשתה אותו לנפקד. מכל מקום, מוסיף הנתבע וטוען, שעה שהתובע חדל להיות תושב ישראל, שהרי "היגר" מרצונו, אין הוא נהנה עוד מהוראת סעיף 3 לחוק הסדרי משפט ומינהל ונפקדותו שבה ומשתכללת. פירוט גירסת התובע וטענותיו 4. התובע טוען כי בשנת 1971, לאחר שריצה כ-3 שנים מתוך 15 שנות מאסר שנגזרו עליו, הציעו לו נציגי המדינה להשתחרר ממאסרו ולצאת מישראל, ומשהסכים לכך, נלקח למעבר הגבול בגשר אלנבי ונשלח לממלכת ירדן. התובע מוסיף כי בהצעה שקיבל מהמדינה לא נאמר לו כי יציאתו זו מהארץ תגרור עימה אובדן זכויות ברכוש השייך לו. בהקשר זה יצויין, כי לטענת הנתבע, חתם התובע על הצהרה בנוסח הבא: "אנכי עוזב ועובר למדינת ירדן מרצוני הטוב וידוע לי כי לא אוכל לשוב אל כל מקום שהוא בתחום מדינת ישראל או האיזורים המוחזקים ע"י צבא ההגנה לישראל ללא היתר מראש מאת צבא ההגנה לישראל". יוער, כי לא הוכח כי התובע אכן חתום על טופס ההצהרה הכולל את פרטיו האישיים (שצורף לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע), אך, כפי שנראה להלן, גם אם הדבר היה מוכח, לא היה בכך כדי לשנות את תוצאת ההליך. התובע העיד כי הוא שהה בירדן כ-6 ימים בלבד עד שהונפק לו דרכון ירדני, ואז יצא לכווית שם חי אחיו, והתגורר בה כ-6 חודשים, עד לקבלת אשרת כניסה לגרמניה. במהלך תקופת שהותו בכווית, חידש מפעם לפעם את אשרת הישיבה במדינה זו בדרך של יציאה מכווית לעיראק הסמוכה וחזרה מיידית לכווית. התובע מוסיף כי לאחר חצי שנה בכווית טס לגרמניה דרך סוריה, מאחר והיה זה מסלול הנסיעה הזול ביותר, ומאז התיישב בגרמניה והוא שוהה בה דרך קבע, ובאוקטובר 2008 אף קיבל אזרחות גרמנית. גרסה זו לא נסתרה ואין מקום שלא לקבלה כמשקפת את מהלך הדברים, גם אם קיימים בה אי דיוקים מסוימים עליהם הצביע ב"כ הנתבע בסיכומיו וגם אם מספר הימים בהם שהה בעיראק ובסוריה היה מעט גדול יותר. 5. התובע ואחיו העידו כי רכשו את המקרקעין בשנת 1969 ונהגו בהם כל העת מנהג בעלים, שילמו את מסי הרכוש שהוטלו על הקרקע במשך השנים, רשמו לטובתם הערת אזהרה ונאבקו בניסיונות של מתחזים למכור את הקרקע, כשלשם כך אף ניהלו הליכים משפטיים. התובע מוסיף כי במשך כל השנים האפוטרופוס לא פעל בדרך כלשהי לרישום הערה על הנכס ולא קבע כי הוא מוקנה לו, ואף לא הפקיד עד עתה הכרזה לפיה התובע הוא נפקד. 6. כאמור, התובע טוען כי הוראת סעיף 3 לחוק הסדרי משפט ומינהל מעניקה פריבילגיה לתושבי מזרח ירושלים (לעומת יתר תושבי ישראל שעליהם חל חוק נכסי נפקדים) ומוציאה אותם מתחולתו של חוק נכסי נפקדים. על פי הטענה, סעיף זה מקל עם תושבי מזרח ירושלים (ליתר דיוק, עם אלה שבמועד הקובע נמצאו בשטח שעליו הוחל צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967), בכך שהוא דורש אך תושבות בשטח האמור, באופן שגם אם מי שנמצא במועד הקובע בשטח הנ"ל והיה תושב בו הוא אזרח אחת ממדינות האויב, הוא לא ייחשב כנפקד (בניגוד לתושב ישראל שייעשה לנפקד אם יהיה אזרח של מדינת אויב). זאת ועוד, נטען כי סעיף 3 לחוק הנ"ל, על שני סעיפי המשנה שבו, יוצר הסדר ייחודי וכולל לתושבי מזרח ירושלים, המוציאם מתחולת חוק נכסי נפקדים. בגדר כך, ההסדר הקבוע בסעיף 3(ב) לחוק הסדרי משפט ומינהל, אליו אתייחס בהרחבה בהמשך, מיטיב עם תושבי מזרח ירושלים, ביחס להוראות חוק נכסי נפקדים, בכך שהוא מאפשר להם לשהות באחת ממדינות האויב מבלי להיעשות לנפקדים, ובלבד שהשהות תהיה בהיתר. אפשרות זו אינה פתוחה על פי חוק נכסי נפקדים. התובע דוחה את טענת האפוטרופוס לפיה תושב מזרח ירושלים שהתקיימה בו אחת מהוראות סעיף 1(ב)(1) לחוק נכסי נפקדים או שאיבד את תושבותו בישראל, ייעשה לנפקד. לטענת התובע, חוק נכסי נפקדים אינו מבחין בין אדם היוצא לאחת ממדינות האויב בהיתר לבין אדם שעושה כן בלא היתר, והעובדה, כי האפוטרופוס אינו מחיל את החוק על אותם אנשים (שאינם תושבי מזרח ירושלים) היוצאים למדינות האויב בהיתר, היא תוצאה של פרשנות אותה אימצו רשויות המדינה ואינה נובעת מהסדר חקיקתי מפורש. התובע טוען כי חוק הסדרי משפט ומינהל כלל אינו מתייחס למקרה של פקיעת תושבות, ודי כי במועד הקובע היה מדובר בתושב מזרח ירושלים שנמצא בשטחה. לטענתו, בהתאם להוראות חוק הסדרי משפט ומינהל, מרגע שאדם היה תושב השטח האמור ונמצא בו במועד הקובע, הוא יוכל לאבד את תושבותו בעתיד, או לשהות בהיתר באחת ממדינות האויב, מבלי שייעשה לנפקד. 7. לטענת התובע הוא גורש ע"י שלטונות ישראל לירדן ועל כן יש לומר כי יציאתו לירדן נעשתה בהיתר, וכי הוא לא הסתנן למדינה זו בצורה לא חוקית. התובע מוסיף כי הוצאתו מישראל לא היתה מוגבלת לשטח ירדן דווקא ולכן יכול היה לפנות אל כל ארץ אחרת, ומסיבה זו יש לראות אותו כשוהה בהיתר בכל ארץ אחרת בה היה, אף אם מדובר במדינת אויב, שההימצאות בה משכללת נפקדות על פי חוק נכסי נפקדים. התובע מוסיף בעניין זה כי כשאפשרה ישראל לתושבי מזרח ירושלים לצאת לירדן בהתאם למדיניות הגשרים הפתוחים, יש לראותה כמי שנתנה להם היתר יציאה כללי לכל ארץ ערבית אליה יגיעו, וכך החריגה אותם (את תושבי מזרח ירושלים בלבד) מהוראות חוק נכסי נפקדים, וזאת בהתאם לאמור בסעיף 3 לחוק הסדרי משפט. התובע מבקש להסתמך על מה שכינה "מדיניות הגשרים הפתוחים" על מנת לבסס את טענתו לפיה תושבי מזרח ירושלים רשאים לצאת לכל מדינה ערבית, לרבות מדינת אויב, מבלי שהדבר יעשה אותם לנפקדים, כשלטענתו ה"היתר החוקי" הנזכר בסעיף 3(ב) לחוק הסדרי משפט ומינהל משתמע מכללא ממדיניות זו, אשר באה לידי ביטוי בשורה של צווים והוראות אליהם היפנה. 8. עוד טוען התובע כי בעת שהוצע לו להמיר את מאסרו ביציאה מישראל, העמידה אותו המדינה בפני מצב בו נשללות זכויותיו מבלי לתת לו זכות לטעון ולהתנגד, ומכאן שנפגעה זכותו היסודית לקניין. התובע טוען בהקשר זה כי לאור חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש להעניק פרשנות מצמצמת להוראות חוק הפוגעות בזכות הקניין. 9. התובע טוען, כי פרט להימצאותו בירדן (אליה נשלח ע"י המדינה ועל כן היא כדין), הוא שהה בשתי מדינות אויב נוספות - עיראק וסוריה - אך ורק לצורך קבלת אשרה שתאפשר לו שהייה בכווית (עיראק) ובעת הטיסה לגרמניה (סוריה). לטענתו, יש לפרש את המונח "נמצא" המופיע בסעיף 1(ב)(1)(II) לחוק נכסי נפקדים באופן שיכלול רק אדם שנמצא באחת ממדינות האויב בהסכמתו ומרצונו החופשי לשהות בה ולא מכורח הנסיבות. התובע טוען כי הימצאותו בסוריה ועיראק היתה כורח המציאות. פירוט טענות האפוטרופוס 10. האפוטרופוס טוען כי ביום 27.10.71 חתם התובע על הצהרה לפיה הוא עוזב את ישראל ועובר לירדן מרצונו הטוב וכי ידוע לו כי לא יוכל לשוב לכל מקום שהוא בתחום מדינת ישראל או מוחזק על ידה ללא היתר מראש מצה"ל. האפוטרופוס מוסיף כי התובע הודה בחקירתו הנגדית כי יכול היה להישאר בארץ וכי עזיבתו לירדן נעשתה מבחירה. לטענת האפוטרופוס, חוק נכסי נפקדים היה קיים בתקופת יציאתו של התובע מהארץ ועל כן הוא היה יכול לבדוק את המצב המשפטי בטרם חתם על ההסכם שהוצע לו, ומשלא עשה כן אין לו אלא להלין על עצמו. לטענתו, בעצם המעבר לירדן, אותו מכנה הנתבע "הגירה", נעשה התובע לנפקד, וודאי שכך היה עת איבד את תושבותו בישראל. 11. האפוטרופוס טוען כי בתצהירו של התובע נכתב כי הוא שהה בירדן משך 21 ימים, ולא 6 ימים כפי שהעיד, וכי בניגוד לטענתו של התובע, הוא שהה בסוריה כ-9 ימים ולא יום אחד. האפוטרופוס מוסיף כי לא ניתן לתובע "כרטיס יוצא" כאשר יצא מישראל לירדן, וכי הוא לא הציג בפני בית המשפט היתר חוקי המתיר את שהייתו בירדן, בסוריה או בעיראק, ועל כן יש לראותו כנפקד. לטענת האפוטרופוס, גירוש אינו מהווה היתר כמשמעותו בחוק הסדרי משפט ומינהל, משום שהיתר ניתן לתקופה מסוימת, בניגוד לגירוש. האפוטרופוס מוסיף כי מסקנה זו מקבלת משנה תוקף מקום בו מדובר בגירוש שנעשה עקב ביצוע עבירות ביטחוניות. האפוטרופוס מפנה בעניין זה אל פסק הדין בפרשת קרמאן (ה"פ (מחוזי-חי') 1833/94 קרמאן נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים) וטוען כי האמור שם יפה למקרה שלפנינו מכוח קל וחומר, משום ששם דובר על גירוש שנעשה במסגרת עסקת חילופי שבויים, בעוד שבענייננו מדובר על מעברו של התובע לירדן מרצונו הטוב והחופשי. 12. האפוטרופוס מוסיף וטוען כי התובע אינו נכנס לגדר הוראת סעיף 3 לחוק הסדרי משפט ומינהל, משום שסעיף זה מעניק הגנה לתושבי ישראל, בעוד שהתובע חדל מלהיות תושב ביום 1.1.79, כפי שעולה מנתוני מרשם התושבים. האפוטרופוס מוסיף כי לא ידוע לו שהמדינה התירה את היציאה למדינות אחרות בהתירה את היציאה לירדן. לטענת האפוטרופוס, השאלה אם היציאה לירדן נעשתה מרצון או בכפייה כלל אינה רלוונטית לענייננו משום שעצם היציאה מקים את החזקה הקבועה בחוק נכסי נפקדים. 13. הנתבע מציין כי התובע לא צרף לתצהירו את דרכונו החדש אלא רק את דרכונו הישן וכי הוא הודה שהחזיק בדרכון ירדני עד לשנת 2009. האפוטרופוס מוסיף כי התובע לא הוכיח כי הוא אינו מחזיק כיום בדרכון ירדני, למרות שבתצהיר שהגיש הוא הזדהה על פי דרכונו הירדני. לטענת האפוטרופוס, התובע אף לא הוכיח כי הוא תושב גרמניה משך שנים רבות, כנטען על-ידו, ולא המציא דרכון גרמני כנדרש. 14. בהתייחסו לטענות התובע בקשר לנהלים ולפקודות שהוציא הצבא ביחס ליציאתם של תושבים ואזרחים לירדן, טוען הנתבע כי אלו אינם חלים על התובע וכי ממילא הם הוצאו בתקופות מאוחרות יותר לשנת 1971, שבה גורש התובע מישראל. 15. לטענת האפוטרופוס, אין כל רלוונטיות לטענות התובע לפיהן נהג בקרקע מנהג בעלים משך כל השנים, מאחר והאפוטרופוס לא היה צד להליכים המשפטיים בהם נקט התובע ולא היה מודע להם, וכי גם אם היה מודע להם אין בכך כדי למנוע את נפקדות התובע. האפוטרופוס מוסיף כי בהתאם לסעיף 4 לחוק נכסי נפקדים, הנכס הנפקד מוקנה לו מבלי שמוטלת עליו חובה לבצע כל פעולה משפטית או אחרת לשם כך. דיון והכרעה 16. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את חומר הראיות ואת המצב המשפטי, באתי לכלל מסקנה לפיה דין התביעה להתקבל ויש לקבוע כי התובע אינו נפקד והנכס בו יש לו זכויות אינו נכס נפקד ואינו מוקנה לאפוטרופוס. 17. התביעה שלפניי מעלה מספר שאלות הנוגעות לחוק הסדרי משפט ומינהל ולחוק נכסי נפקדים, ליחס ביניהם ולמעמדם במשפט הישראלי. סעיף 3 לחוק הסדרי משפט ומינהל, שכותרת השוליים שלו היא "אי נפקדות", קובע לאמור: "(א) אדם שביום תחילתו של צו החלת המשפט נמצא בשטח תחולתו והיה תושב בו, לא יראוהו מאותו יום כנפקד כמשמעותו בחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950, לגבי נכס הנמצא באותו שטח. (ב) לענין סעיף זה, אין נפקא מינה אם לאחר תחילתו של הצו נמצא אותו אדם לפי היתר חוקי במקום שהימצאותו בו היתה עושה אותו לנפקד אילולא הוראה זו". סעיף ההגדרות של חוק נכסי נפקדים (סעיף 1), מגדיר מי ייחשב לנפקד: "(ב) 'נפקד' פירושו - (1) אדם אשר - בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"ח (19 במאי 1948) חדל מהתקיים - היה בעל חוקי של נכס שבשטח ישראל או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או על ידי אחר, ובכל עת בתוך התקופה האמורה - (I) היה אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עיראק או תימן, או (II) נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל, או (III) ... " להשלמת התמונה יש לציין, כי בהתאם לסעיף 11ב לפקודת סדרי שלטון והמשפט, תש"ח-1948 יחול המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על כל חלק שהממשלה קבעה בצו. ביום 28.6.67 קבעה הממשלה בצו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967, כי מזרח ירושלים הוא שטח שבו חלים המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה, ובכך למעשה סיפחה שטח זה אל מדינת ישראל. לענייננו חשובה העובדה כי הצו החיל על תושבי מזרח ירושלים גם את חוק נכסי נפקדים וההוראות הקבועות בו. החלה זו הביאה למצב שלפיו מרבית הנכסים במזרח ירושלים היו נחשבים לנכסי נפקדים, ועל כן חוקק סעיף 3 לחוק הסדרי משפט ומינהל, שקבע כי חוק נכסי נפקדים לא יחול על בעלי נכסים שנמצאו בשטח עליו הוחל הצו ביום שבו הוחל (28.6.67) והיו תושבים בו, לגבי נכס המצוי באותו השטח. בנוסף לכך קובע סעיף 3(ב) לחוק הנ"ל כי אדם לא ייחשב לנפקד אם יצא בהיתר למדינת אויב, על אף האמור בחוק נכסי נפקדים. 18. במקרה שלפנינו, אין למעשה מחלוקת כי התובע שהה בשטח החלת הצו (מזרח ירושלים) ביום פרסומו (מאחר ונרשם במפקד האוכלוסין שנערך אז), וכן כי היה תושב בו, ולפיכך הוראת סעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט חלה עליו. על אף זאת טוען האפוטרופוס כי הסעיף אינו חל עוד על התובע, משום שהסעיף חל על תושבי ישראל בלבד, ואילו תושבותו של התובע פקעה זה מכבר. בנוסף לכך טוען האפוטרופוס כי סעיף 3(ב) לחוק הסדרי משפט אינו חל על התובע, נוכח העובדה שיציאתו לירדן, וודאי שלמדינות האחרות המנויות בחוק נכסי נפקדים כמדינות אויב (סוריה ועיראק), לא נעשתה ב"היתר חוקי" כנדרש בסעיף, ועל כן סעיף משנה זה אינו חל עליו ואין מקום להחריג את התובע מתחולת חוק נכסי נפקדים. 19. בטרם נדון בשאלות הנ"ל, ראוי לציין, כי, כעקרון, עלינו לפרש את הוראות חוק נכסי נפקדים וחוק הסדרי משפט ומינהל בצמצום, במידת האפשר, ככל שהן פוגעות בזכויות חוקתיות ובמיוחד בזכות הקניין. זכות זו הוכרה במשפט הישראלי כזכות יסוד עוד טרם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שבמסגרתו היא עוגנה כזכות חוקתית מהמעלה הראשונה, ולפיכך ברי כי יש לפרש כל הוראת חוק, גם אם נחקקה טרם חקיקתו של חוק היסוד (כמו הוראות החוק שלפנינו), לרקע עקרון זה, ככל שהדבר אפשרי ועולה בקנה אחד עם לשונה הברורה והמפורשת של הוראת החוק. בעניין זה קבע בית המשפט העליון כדלהלן: "עוד קודם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו (להלן: חוק היסוד) הוכרה במשפטנו זכות הקניין כאחת מזכויות היסוד; ובהיותה זכות כזו, נקבע שאין לפגוע בה ללא הוראה מפורשת בדין (ע"א 377/79 פייצר נ' הועדה המקומית לתיכנון ולבניה רמת גן, פ"ד לה(645 (3; בג"צ 67/79 שמואלזון נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(281 (1). בסעיף 3 לחוק היסוד נקבע, שאין לפגוע בקניינו של אדם, ועל ידי כך עוגנה הזכות של כל אדם לקניינו כזכות יסוד בחוק יסוד. הפקודה נחקקה קודם חקיקתו של חוק היסוד ולפי סעיף 10 לחוק היסוד, הוראות הפקודה שרירות וקיימות מבלי צורך לבחון את תקפותן לאור תנאי סעיף 8 לחוק היסוד. אך משעוגנה זכות האדם לקניינו בחוק יסוד כנורמה חוקתית יש לפרש כל נורמות משפטיות, כאלה שבחקיקה ראשית וכאלה שבחקיקת משנה, לאור מעמדה העל חוקי של זכות האדם לקניינו, כמוה כשאר זכויות יסוד שקנו להן מעמד חוקתי" (בג"צ 3956/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' ראש הממשלה, (1994), ההדגשות הוספו). לעניין פרשנותו של חוק נכסי נפקדים לרקע חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראו גם את הדברים שנאמרו מעבר לצורך על ידי כבוד השופטת בן עמי בת"א (מחוזי-י-ם) 4030/02 חלים נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (סעיף 17 לפסק הדין). 20. מכאן לדיון בשאלות המשפטיות שעל הפרק. השאלה הראשונה אותה יש לבחון היא האם סעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט ומינהל מוסיף לחול בעניינו של התובע? האפוטרופוס טוען כי אין להחיל את הסעיף כיוון שתושבותו של התובע בישראל פקעה. דינה של טענה זו להידחות. לשון הסעיף מתייחסת לאדם שבמועד החלת הצו היה תושב השטח שאליו התייחס הצו (מזרח ירושלים), ואין היא דורשת כי האדם יוסיף וימשיך להיות תושב ישראל, או תושב אותו שטח, באופן שאם יחדל להיות תושב כאמור, ישוב וייחשב כנפקד (כפי שהיה קודם לחקיקת הסעיף הנ"ל). קריאה של דרישה מעין זו אל הסעיף תגדיל בצורה משמעותית את מעגל הנפגעים הפוטנציאליים מהוראות חוק נכסי נפקדים, משום שהיא תביא להחלת חוק זה על כל אותם אנשים שהיו תושבים בעת פרסום הצו אך חדלו להיות כאלו בהמשך, גם אם הפכו לתושבי מדינה שאינה נמנית על מדינות האויב. פרשנות מעין זו היא רחבה יתר על המידה, אינה עולה בקנה אחד עם לשונו הברורה והמפורשת של הסעיף ואינה תואמת את הכלל הפרשני שלפיו יש לפרש דברי חקיקה הפוגעים בזכות החוקתית לקניין (גם אם אלו קדמו לחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), באופן מצמצם, שיקטין במידת האפשר את הפגיעה בזכות זו. יצויין כי הנתבע לא הפנה לפסיקה התומכת בפרשנות רחבה זו, ובחינת הפסיקה המועטה שניתנה ביחס לסעיף זה מעלה, כי לא נמצאה כל התייחסות לשאלה הנדונה (ראו למשל ע"א 54/82 לוי נ' עזבון המנוח עפאנה מחמוד מחמוד, פ"ד מ(1) 374, פיסקה 9; ת"א (מחוזי-י-ם) 4293/02 משעל נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פסקאות 33-20). נוכח האמור לעיל, ומאחר שאין מחלוקת כי התובע היה תושב השטח עליו הוחל הצו בעת שפורסם ונמצא בו, יש לדחות את טענת האפוטרופוס לפיה עצם העובדה שהתובע אינו עוד תושב ישראל שוללת את תחולת הוראת סעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט ומינהל בעניינו. 21. עוד יש לקבוע, כי על אף העובדה שלתובע היתה במשך שנים רבות אזרחות ירדנית, אין לראות בו נפקד מסיבה זו בלבד, כאמור בסעיף 1(ב)(1)(I) לחוק נכסי נפקדים, שהרי התובע "נהנה" מהוראות סעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט ומינהל, המאפשרת לאלו שעליהם היא חלה להיות אזרחי ירדן - או אזרחי כל מדינה אחרת מבין מדינות האויב - מבלי שייחשבו כנפקדים (בניגוד למי שרק חוק נכסי נפקדים, ולא סעיף 3 הנ"ל, חל עליו). בהקשר זה יש להדגיש, כי התובע היה אזרח ירדן במועד הקובע על פי סעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט ומינהל, הוא מועד החלת הצו על מזרח ירושלים (לעניין זה ראו תיקו האישי של התובע, צורף כנספח ה' לכתב ההגנה), וכי הוא לא קיבל את האזרחות הירדנית לראשונה במועד מאוחר יותר. בכך דומה מצבו של התובע למצבם של מרבית תושבי מזרח ירושלים, אשר היו בעלי אזרחות ירדנית כאשר הוחל עליהם הצו, ועבורם נחקק למעשה סעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט ומינהל, שנועד לקבוע כי על אף אזרחותם הירדנית אין לראות בהם נפקדים על פי חוק נכסי נפקדים. עוד יש להוסיף בעניין זה, כי אין כל חשיבות לעובדה כי דרכונו הירדני של התובע הונפק לאחר שעבר לירדן וכן לשאלות הנוגעות לתוקפו של הדרכון ולמועד ביטולו כתוצאה מקבלת הדרכון הגרמני של התובע. 22. השאלה הבאה אותה יש לבחון נוגעת לתחולתו של סעיף 3(ב) לחוק הסדרי משפט ומינהל בעניינו של התובע לרקע פרשנות האמור בו. כאמור לעיל, סעיף משנה זה קובע כדלהלן: "לענין סעיף זה, אין נפקא מינה אם לאחר תחילתו של הצו נמצא אותו אדם לפי היתר חוקי במקום שהימצאותו בו היתה עושה אותו לנפקד אילולא הוראה זו". לכאורה ניתן לומר כי הוראה זו מיותרת כיוון שאין היא מחדשת דבר ביחס להוראת סעיף משנה 3(א) הקודמת לה, שכן אם אין לראות כנפקד אדם שנמצא בשטח הצו במועד החלתו והיה תושב בו, אין הוא נעשה לכזה גם בהמשך הדרך כתוצאה מאחת ההתנהגויות הספציפיות הכלולות בהגדרת נפקד בחוק נכסי נפקדים. על פי פרשנות לכאורית זו, סעיף 3(ב) בא רק להבהיר סיטואציה נקודתית מסוימת העולה מלשונו של סעיף 3(א), אך אין הוא יוצר מצב משפטי חדש. התומכים באפשרות פרשנית זו (וביניהם התובע) טוענים למעשה כי אדם העומד בתנאיו של סעיף 3(א) (תושב מזרח ירושלים ששה בשטח זה במועד החלת הצו) לעולם לא יוכל להיחשב כנפקד וחוק נכסי נפקדים לא יחול עליו (ביחס לנכס הנמצא בשטחי מזרח ירושלים), גם אם לאחר שהוחלה עליו הוראת סעיף 3(א) עשה מעשה שבכוחו לעשותו לנפקד על-פי הוראות חוק נכסי נפקדים. דין טענה זו להדחות. ראשית, היא נוגדת את החזקה הפרשנית הידועה שלפיה אין המחוקק משחית מילותיו לריק, משום שהיא מייתרת הלכה למעשה את הצורך בסעיף 3(ב) לחוק הסדרי משפט ומינהל. שנית, כאשר הוכללה הוראת סעיף 3(ב) לחוק הסדרי משפט ומינהל במסגרת תיקון לחוק האמור, והצעת החוק המתקן הוצגה הובאה לקריאה שניה ושלישית, הסביר יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט את תכלית סעיף המשנה הנדון במילים הבאות: "בסעיף 3 הכנסנו שינוי חשוב. הסעיף הזה מופיע עכשיו בצורת שני סעיפי משנה. סעיף משנה (א) זהה עם הסעיף כפי שהיה בהצעת הממשלה, והוא קובע שאדם שביום תחילתו של צו החלת המשפט נמצא בשטח תחולתו והיה תושב בו, לא יראוהו, מאותו יום, כנפקד. אולם מצאנו שאין די בזה ושקביעת היום של תחילתו של צו החלת המשפט כיום קובע הריהי נוקשה מדי וגם משאירה שאלות חשובות ללא פתרון. משום כך הוספנו סעיף קטן (ב) וכן עוד סעיף קטן בסעיף 21, בהוראות מעבר, המרכך את הנוקשות של הקביעה הזאת. בסעיף קטן (ב) נאמר: לענין סעיף זה, אין נפקא מינה אם לאחר תחילתו של הצו נמצא אותו אדם לפי היתר חוקי במקום שהימצאותו בו היתה עושה אותו לנפקד אילולא הוראה זו.כלומר, גם אם אדם ביקר אחר כך בשטחים המוחזקים או אפילו בירדן, עם היתר, לא נהפך בשל כך לנפקד. ברור שדבר זה דרוש כדי למנוע אי-צדק" (דברי הכנסת, חוברת ל"ח, עמ' 3364, ההדגשה הוספה). מהאמור לעיל ניתן להסיק כי הוראת סעיף 3(א) לבדה לא היתה מספיקה והותירה שאלות מסוימות ללא פתרון משפטי, ועל כן היה הכרח להוסיף את הוראת סעיף 3(ב), לא על מנת להבהיר את סעיף 3 המקורי, אלא על מנת ליתן פתרון משפטי לסיטואציה ספציפית, הנוגעת ליציאה בהיתר מישראל למדינת אויב. נימוק נוסף התומך במסקנה זו נוגע לעובדה שסעיף 3(ב) עוסק בהימצאות באחת מהמדינות, הנעשית בהיתר. אם תכליתו של סעיף 3(ב) היתה רק להבהיר את האמור בסעיף 3(א), לא היה כל צורך לציין כי רק הימצאות בהיתר לא תביא לנפקדות, והעובדה כי סעיף משנה (ב) מתייחס לסיטואציה ספציפית (הימצאות באחת ממדינות האויב בהיתר) מעידה כי תכליתו להסדיר את המצב המשפטי ביחס לסיטואציה הספציפית בלבד. בנוסף לכך נראה כי פרשנות זו (שלפיה סעיף 3(ב) לא נחקק לשם ההבהרה בלבד), מתיישבת טוב יותר עם שורת ההיגיון ועם הרקע והנסיבות שהובילו לחקיקת הסעיף וחוק הסדרי משפט ומינהל. עם החלת צו סדרי השלטון והמשפט על מזרח ירושלים נוצר מצב בעייתי שבגדרו תושבי מזרח העיר נעשו לנפקדים על פי חוק נכסי נפקדים, מאחר ולרבים מהם היתה נתינות ירדנית (או אחרת), וזאת למרות שלא עזבו את בתיהם ונכסיהם או נקטו בפעולה אקטיבית כלשהי, אלא רק כתוצאה מפעולה משפטית חד צדדית של החלת חוקי המדינה, ובכללם חוק נכסי נפקדים, עליהם. על מנת למנוע מצב זה שאינו מתקבל על הדעת, חוקק סעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט ומינהל הקובע כי לא יראו את תושבי מזרח ירושלים - במובחן מיתר תושבי ישראל - כנפקדים לעניין נכסיהם בשטח האמור. אולם, אין מקום להרחיק לכת ולקבוע כי תושבי מזרח ירושלים נהנים מפריבילגיה מיוחדת וגורפת שאינה נתונה ליתר תושבי ואזרחי המדינה, בדמות אי תחולה גורפת של הוראות חוק נכסי נפקדים. חקיקת סעיף 3(ב) נועדה להתמודד עם בעיה אחרת, שנגעה למציאות החיים שהיתה קיימת עד למועד החלת הצו, שבמסגרתה היו ירדן, יהודה ושומרון ומזרח ירושלים חלק מאותה ישות מדינית, כך שבין תושביה של ישות זו התנהלו קשרים מקיפים ומסועפים של יחסי משפחה, מסחר, עבודה, כלכלה, תרבות וכו'. המחוקק ביקש שלא לקטוע את מציאות החיים היומיומית הזו כתוצאה מהחלת חוק נכסי נפקדים, ועל כן חוקק את הוראת סעיף 3(ב) לחוק הסדרי משפט ומינהל, הקובעת כי על אף האמור בחוק נכסי נפקדים, הימצאותו של אדם (העונה על הקריטריונים המנויים בסעיף 3(א)) בירדן או ביהודה ושומרון (או אף בכל מדינת אויב אחרת), כאשר היא נעשית בהיתר, לא תהפוך את אותו אדם לנפקד. מהאמור לעיל ניתן אם כן להסיק כי סעיף 3 לחוק הסדרי משפט ומינהל אינו מוציא לחלוטין את תושבי מזרח ירושלים מתחולת חוק נכסי נפקדים (כפי שטען התובע) וכי סעיף 3(ב) אינו "מגן" עליהם מפני התנהגויות אחרות העולות כדי הפיכתם לנפקדים כאמור בחוק נכסי נפקדים, כגון ביקור באחת ממדינות האויב שלא בהיתר. עם זאת, בעניינים אחדים, שונה מצבם של מי שסעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט ומינהל חל עליהם ממצבם של מי שסעיף זה אינו חל עליהם, כגון בנושא האזרחות שהוזכר לעיל (האפשרות להיות אזרח אחת ממדינות האויב ולא להיחשב לנפקד) וכן באפשרות להימצא במדינת אויב בהיתר. בעניין אחרון זה נרחיב עתה. 23. האם שהותו של התובע בירדן בשנת 1971 באה בגדרי סעיף 3(ב) לחוק הסדרי משפט ומינהל ואינה הופכת אותו לנפקד? השאלה המרכזית הנשאלת בהקשר זה היא האם הימצאותו של התובע בירדן נעשתה בהיתר חוקי, כנדרש בסעיף הנ"ל. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת הראיות השונות, באתי לכלל מסקנה כי יש לענות על שאלה זו בחיוב. אין למעשה מחלוקת כי יציאתו של התובע לירדן נעשתה בהסכמתה, ואף ביוזמתה ועידודה של המדינה, משום שנציגיה הם אלו שהציעו לתובע להמיר את תקופת מאסרו בגירוש לירדן, הם שניסחו את ההצהרה עליה חתם בעניין זה והם שהסיעו אותו מבית האסורים אל מעבר הגבול. בעניין זה ניתן להפנות לעדותו של האפוטרופוס, כאשר נשאל: "ש. אתה אומר שהוא יצא בהסכמת מדינת ישראל לירדן. ת. לפי המסמכים בתיק משרד הפנים הוצע לו להמיר את המאסר ביציאה ללא חזרה למדינת ישראל. במסגרת אותו הליך היציאה שלו היתה על דעת הרשויות" (עמ' 17 לפרוטוקול הדיון מיום 18.1.10, ההדגשה הוספה). מהאמור לעיל עולה בבירור כי התובע יצא את ישראל לממלכת ירדן בהסכמת המדינה ובעידודה, ולמעשה אין על כך מחלוקת אמיתית. האפוטרופוס טוען כי אין לפרש הסכמה זו כשוות ערך ליציאה בהיתר חוקי כאמור בסעיף 3 לחוק הסדרי משפט ומינהל, נוכח העובדה שלתובע לא ניתן "כרטיס יוצא" או היתר פורמאלי כלשהו מהמדינה, בו הוגדרו בצורה ברורה יעדי הנסיעה ותקופת השהיה. האפוטרופוס מוסיף, כי יציאתו של התובע, בניגוד ליציאה הנעשית בהיתר על פי כרטיס היוצא הניתן על ידה, נעשתה ללא כל הגבלת זמן, ומשכך אין לראות אותה כיציאה הנעשית בהיתר חוקי, כנדרש בסעיף. דין טענות אלה להידחות. סעיף 3 לחוק אינו דורש כי היציאה תיעשה באמצעות מסמך פורמאלי כזה או אחר וכל שנכתב בו הוא כי היציאה תיעשה בהיתר חוקי, כלומר - שלא מדובר בהברחת גבול, ביציאה שנעשית בניגוד לדין. לפיכך יש לקבוע כי מהות הדרישה הכלולה בסעיף היא כי היציאה תיעשה בצורה חוקית ומורשית בהסכמת המדינה, ולא במסתורין, בצורה של הסתננות או תוך יציאה שאינה חוקית. מסקנה זו מבוססת על תכליתו של החוק שנועדה להגן על ריבונותה של המדינה ועל סמכותה לדעת מי בא בשעריה ויוצא מהם, כמו גם על העיקרון הפרשני המנחה שהוזכר לעיל, שלפיו יש לפרש את הסעיף באופן שיצמצם ככל הניתן את הפגיעה האפשרית בזכות הקניין החוקתית. בנוסף לכך יש לדחות את טענת האפוטרופוס (שהוזכרה גם בעדותו) לפיה יציאתו של התובע מישראל היתה ללא אפשרות חזרה. בהצהרה עליה לכאורה חתם התובע נכתב במפורש כי הוא לא יוכל לשוב אל ישראל או אל שטחים המוחזקים על ידה "ללא היתר מראש מאת צבא הגנה לישראל". מכאן, שהחזרה לישראל כלל לא נאסרה על התובע וכל שנאמר הוא כי יהיה עליו לקבל היתר מהמדינה על מנת לחזור. אגב, הלכה למעשה התובע נכנס לישראל במהלך המשפט, ויש להניח שמדובר בכניסה כדין. השימוש במילה "היתר" המופיע בלשון ההצהרה עליה לכאורה חתם התובע (ביחס לחזרה לישראל) מחזק אף הוא את המסקנה שלעיל לפיה גם יציאתו של התובע נעשתה בהיתר. היעלה, למשל, על הדעת לטעון כי יציאת התובע לירדן, בנסיבות המתוארות לעיל, הקימה עבירה לפי סעיף 2א לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954 האוסר על יציאה "ביודעין ושלא כדין" למדינת אויב? נדמה כי אך מובן הוא שיציאת התובע לירדן לא נעשתה שלא כדין ודי בכך כדי שייקבע כי, לעניין סעיף 3(ב) לחוק הסדרי משפט ומינהל, הימצאות התובע בירדן היתה על פי "היתר חוקי" ולפיכך לא השתכללה נפקדותו כתוצאה מכך. 24. מעבר לדרוש אציין, כי נוכח מסקנה אחרונה זו ניתן, לכאורה, לטעון, כי הימצאותו של התובע בירדן, שנעשתה כאמור בהיתר חוקי, אינה הופכת אותו לנפקד, וזאת גם בהתעלם מהוראת סעיף 3 לחוק הסדרי משפט ומינהל, אלא בהסתמך על הוראות חוק נכסי נפקדים בלבד. נראה כי זו עמדת הנתבע, כפי שהיא עולה מדברי בא-כוחו בסיכום טענותיו: "לשאלת בית המשפט כיצד הנתבע מתייחס לאזרח ישראל אשר יוצא בהיתר לאחת ממדינות האויב המנויות בחוק נכסי נפקדים, אני משיב, כי היציאה נעשתה על פי היתר ולכן מאחר שנעשתה על פי היתר, הרי שהנתבע לא יסתכל על אותו אדם כנפקד. אני נשאל כיצד זה מתיישב עם הוראות החוק והתשובה היא בגוף השאלה. הרי לא יתכן שהמדינה תיתן למישהו היתר יציאה ומצד שני תקבע שהוא נפקד בגלל היתר שהיא נתנה" (עמ' 36 לפרוטוקול הדיון מיום 1.2.10). עמדה זו יכולה, לכאורה, להוליך למסקנה כי הוראת סעיף 3(ב) לחוק הסדרי משפט ומינהל מיותרת, שכן שהות בהיתר במדינת אויב ממילא לא היתה משכללת נפקדות על פי חוק נכסי נפקדים, כך שלא נדרשה אותה הבהרה הכלולה בסעיף 3(ב) הנ"ל. מסקנה זו מוקשה, שכן ראינו כי המחוקק מצא לנכון להוסיף את סעיף 3(ב) לחוק הסדרי משפט ומינהל, ולפיכך לא יהא זה מדויק לומר שממילא שהות על פי היתר במדינת אויב לא היתה מביאה למצב של נפקדות. יתכן, אם כך, שהסיבה שהיוצאים בהיתר למדינת אויב (כגון העולים לרגל למכה בהיתר) אינם נעשים לנפקדים לפי חוק נכסי נפקדים, היא שהימצאות במדינת אויב לעניין חוק זה אינה כוללת שהיית ארעי שאין עימה יצירת זיקה ממשית למדינה בה שוהים. לעניין זה נפנה עתה. 25. הסוגיה הבאה נוגעת למשמעות שהותו של התובע בשתי מדינות נוספות המנויות בחוק נכסי נפקדים כמדינות אויב, סוריה ועיראק. השאלה הראשונה הנשאלת בהקשר זה היא השאלה אותה בחנו לעיל ביחס לירדן, והיא האם הימצאותו של התובע במדינות אלו נעשתה בהיתר חוקי, כנדרש בסעיף 3(ב) לחוק הסדרי משפט ומינהל. לטעמי, יש להשיב על שאלה זו בשלילה, בניגוד לעמדת התובע. כאמור לעיל, המדינה הסכימה כי התובע יצא לירדן, ונציגיה העבירו אותו מבית הכלא אל מעבר הגבול עם מדינה זו. אין כל מקום להניח כי במסגרתה של עסקה זו, אותה הציעה המדינה, כלול גם אישור מכללא לפיו התובע יעבור לכל מדינה ערבית אחרת, בהתאם לרצונו, כפי שטוען כעת התובע, ומכל מקום אין כל ראיה היכולה לתמוך במסקנה זו. יתרה מכך, בהצהרה אותה ניסחו נציגי המדינה ועליה לכאורה חתם התובע, צוין במפורש כי מעברו של התובע יהיה לירדן: "אנכי עוזב ועובר למדינת ירדן מרצוני הטוב וידוע לי כי ..." (נספח ה' לכתב ההגנה, ההדגשה הוספה), ולא צוינה בה מדינה נוספת כלשהי. בנסיבות אלה נראה כי ההיתר שנתנה המדינה לתובע התייחס לירדן בלבד, ואין לקבל בעניין זה אין טענתו לפיה ההיתר שניתן לו אפשר לו לשהות בכל מדינה שהיא. נוכח האמור לעיל יש לקבוע כי הימצאותו של התובע בסוריה ובעיראק, אינה נכנסת לגדרי סעיף 3(ב) לחוק הסדרי משפט ומינהל, ומכאן שיש לפנות אל חוק נכסי נפקדים ולבחון האם הוראותיו חלות בהקשר זה. 26. על פי הראיות, שהייתו של התובע בסוריה ובעיראק היתה ארעית ונעשתה אך ורק לשם מעבר לגרמניה וכווית (שאינה מדינת אויב על פי חוק נכסי נפקדים) בהן התגורר דרך קבע. שהייתו של התובע בעיראק היתה, הלכה למעשה, מהלך טכני גרידא, מאחר והיה עליו לצאת מכווית כל פעם עם תום האשרה הזמנית שניתנה לו בכדי לחדשה מחוץ למדינה זו. שהייה זו נעשתה לשעות ספורות בלבד (במצטבר), כפי שהסביר התובע בעת שנשאל על כך בחקירתו: "אחי שהתגורר בכווית הוציא לי אישור היתר כניסה לבקר שם אצלו בכווית וב-6.11.71 נסעתי לכווית ושם נתנו לי היתר ביקור ל-3 חודשים וכך הגענו לשנת 72. יש חוק בכווית, יכול להיות שיש את אותו החוק גם במדינות אחרות, שאם נגמר תאריך הביקור צריך לצאת ולחזור שוב ואז יצאתי לעירק חצי שעה וחזרתי, וכך נשארתי 6 חודשים בכווית בשיטה הזו, וכל שבועיים נאלצתי לצאת ולחזור לעירק" (עמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 18.1.10). באשר להימצאותו של התובע בסוריה, הרי שגם שהייה זו לא היתה אלא צעד טכני כחלק מנסיעתו של התובע מכווית לגרמניה, והימצאותו של התובע במדינה זו נעשתה למשך ימים ספורים לכל היותר. יש לציין כי בין הצדדים קיימת מחלוקת עובדתית בעניין זה, מאחר והאפוטרופוס טוען כי על פי צילום הדרכון הירדני של התובע (נספח א' לתצהיר העדות הראשית מטעם התובע) שהה התובע בסוריה תשעה ימים, ואילו התובע טוען כי שהה שם יום אחד בלבד. צילום הדרכון אינו קריא, אולם גם אם נקבל את טענת האפוטרופוס ונניח כי מדובר בשהייה של 9 ימים, עדיין מדובר בשהייה שהיא זמנית במהותה ונועדה לצרכי מעבר למדינה אחרת (גרמניה) בלבד. בעניין זה העיד התובע כדלהלן: "נסעתי לסוריה כשהתקבלתי ללימודים בגרמניה, נסעתי לנמל-תעופה בדמשק כי זה יותר לנסוע משם לגרמניה מדרך אחרת" (עמ' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 18.1.10). מהאמור לעיל ניתן להסיק כי שהייתו של התובע במדינות אלה, המנויות בחוק נכסי נפקדים, היתה ארעית ונעשתה כצורך טכני, לשם מעבר אל מדינה אחרת (שאינה מדינת אויב). התובע לא התגורר במדינות אלו דרך קבע ולא שהה בהן למעלה מימים ספורים. 27. השאלה הבאה הצריכה הכרעה היא האם שהייתו הארעית של התובע בסוריה ובעיראק בנסיבות אלו נכנסת לגדרי סעיף 1 לחוק נכסי נפקדים, הקובע כי ייחשב לנפקד אדם אשר: "נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל" (ההדגשה הוספה). מסקנתי היא כי אין מקום לפרש את התיבה "נמצא" המופיעה בסעיף, ככוללת שהייה זמנית במובהק במדינת אויב, שהינה טכנית וארעית ונעשית אך ורק לצורך מעבר אל מדינות אחרות. גם בעניין זה ניתן משקל לעיקרון הפרשני המנחה שלפיו יש לפרש את סעיפי החוק בצמצום במידת האפשר על מנת להפחית את הפגיעה בזכות הקניין החוקתית. מסדנה זו מתיישבת גם עם תכליתו של חוק נכסי נפקדים, שאינה מצדיקה את החלתו על שהייה מהסוג הנדון באחת ממדינות האויב. לעניין תכליתו של חוק נכסי נפקדים קבע בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט א' מצא, את הדברים הבאים: "זה מכבר הכירה הפסיקה בכך שהשמירה על נכסי הנפקדים היא מטרה הניצבת ביסודו של החוק (ע"א 58/54 הבאב נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד י 912). אך אין בידי לקבל, כי זאת מטרתו היחידה - או אף הראשית - של החוק, ושזולתה אין לחוק (או, כמעט ואין לו) כל תכלית אחרת. מבלי להרחיב בכך ניתן לומר, כי לא פחות משהחוק מכוון לשרת את צורכי השמירה על הנכסים, למען בעליהם הנפקדים ולקיום עניינם, הריהו מכוון להגשים את האינטרסים של המדינה בנכסים אלה: היכולת לנצלם לקידום פיתוח הארץ, תוך מניעת ניצולם בידי מי שהינו נפקד כמשמעו בחוק, והיכולת להחזיקם (או להחזיק את דמיהם) עד לגיבושם של הסדרים פוליטיים בין ישראל ולבין שכנותיה, בהם יוכרע גורל הנכסים על בסיס של הדדיות בין המדינות. אכן, יש שהאינטרסים השונים, של הנפקדים מחד ושל המדינה מאידך, מתיישבים זה עם זה; אך במקום שאין הם עולים בקנה אחד עשויים משקליהם היחסיים להשתנות בהתאם לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה נתון. יפים לכאן, על דרך האנלוגיה, דברי א' זמיר וא' בנבנישתי, בספרם 'אדמות היהודים' ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים (הוצאת מכון ירושלים לחקר ישראל, 1993), אשר נאמרו ביחס לפקודת המסחר עם האויב, 1939, ולצו המסחר עם האויב, 1939, שמכוחם פעל האפוטרופוס הירדני על נכסי האויב ביחס לנכסי ישראלים בגדה המערבית בין השנים 1948 ו-1967: 'הסמכויות בעניין נכסי האויב נועדו להגשים בעיקר את האינטרסים של המדינה (או, במקרה של המנדט הבריטי, את האינטרסים של רשויות המנדט כחלק מבריטניה הגדולה). לעתים אינטרסים אלה חופפים את האינטרס של בעל הנכס (כמו שמירה על הנכס ומניעת השתלטות ופגיעה בו בהיעדרו של הבעלים). במקרים אחרים אין חפיפה כזו. למשל, האינטרס להחזיק בנכסים של האויב ונתיניו על-מנת להבטיח הדדיות בעניין זה מצד האויב, וכן האפשרות להשתמש בנכסים לפרעון חובותיו של האויב אם כך ייקבע בהסדרי השלום, אינם חופפים כלל את האינטרסים של בעלי הנכסים. משקלם של המטרות והאינטרסים השונים משתנה מנכס לנכס, לפי זהות בעליו (לא הרי נכס של מדינת האויב כהרי נכס של אדם שנקלע לשטח הנתון לשליטת האויב), השימוש האפשרי בו (פרטי או ציבורי), טיבו (מקרקעין, מיטלטלין, כספים), וכיוצא בזה" (בעמ' 40-39; ההדגש במקור - א' מ')'" (בג"צ 4713/93 גולן נ' הוועדה המיוחדת לפי סעיף 29, פ"ד מח(2) 638 ,עמ' 644-645, 1994). עוד ראו את הסקירה המפורטת באשר למטרתו ותכליתו של חוק נכסי נפקדים שערך בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט י' עמית, בסעיפים 27-26 לפסק דינו בת"א (חי') 458/00 בהאי נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (19.9.02). גם מסקירה זו עולה כי לנגד עיני המחוקק עמדה המטרה של "ריכוז נכסי הנפקדים, שמירה עליהם ושימוש בנכסים לשם פיתוח הארץ". מהאמור לעיל עולה, כי לחוק נכסי נפקדים שתי תכליות מרכזיות: הראשונה היא שמירה על נכסי הנפקדים וניהולם למענם על ידי המדינה, והשנייה היא היכולת לנצל את הנכסים למען האינטרסים של המדינה, עד לגיבוש הסדרים פוליטיים בין ישראל לבין שכנותיה, שבמסגרתם ייקבע גורל הנכסים על בסיס של הדדיות. מסיבה זו נקבע בחוק נכסי נפקדים הסעיף בו אנו עוסקים, הקובע כי עצם הימצאותו של אדם באחת ממדינות האויב (גם אם אין לו אזרחות שלה), הופכת אותו לנפקד, משום שאין לו יכולת לנהל את נכסיו בישראל מתוך מדינה הנמצאת עם ישראל במצב מלחמה, בעוד ישראל זקוקה לנכסים אלו לפיתוחה וגם כמעין "קלף מיקוח" לקראת שלב ההסדרים הפוליטיים עם מדינות האויב, שבמסגרתו ינוהל עימן משא ומתן בנוגע לגורל הנכסים המצויים בישראל שהיו שייכים לאזרחי ותושבי אותן מדינות. אלא שכאשר אדם נמצא באופן ארעי בלבד במדינות אויב אלו, למעבר בלבד, ומתגורר דרך קבע במדינות אחרות, שאינן נמצאות במצב מלחמה עם ישראל, אין הגשמת תכליתו של החוק מחייבת לקבוע כי שהייה ארעית זו עושה אותו אדם לנפקד. במקרה שלפנינו, התובע שהה בעיראק ובסוריה למשך ימים ספורים בלבד בדרכו לגרמניה, שם התגורר דרך קבע משך עשרות שנים עד שקיבל אזרחות גרמנית. ברי כי אין כל מניעה לתובע, כתושב גרמניה, המקיימת יחסים בילטראליים עם ישראל, לנהל בישראל את נכסיו, ואין כל צורך כי האפוטרופוס ינהל אותם עבורו. בנוסף, למדינה אין צורך בנכסיו של התובע, המתגורר בגרמניה, כחלק מנכסיה במסגרת המשא ומתן שהיא תקיים, בבוא היום, על הסדרי שלום עם מדינות האזור. לכך יש להוסיף כי פרשנות דווקנית לסעיף החוק, לפיה גם ביקורים ארעיים, הנעשים לצרכי מעבר בלבד, יוצרים נפקדות, עלולה להביא לתוצאות אבסורדיות ולא רצויות, כגון הגדרתם כנפקדים של נוסעים שנאלצו לנחות נחיתת אונס באחת מהמדינות המנויות בחוק או מעבר דרכן כיעד ביניים לשם החלפת טיסה (Connection), דבר שיביא כמובן להקניית כל נכסיהם של אותם נוסעים לאפוטרופוס. לאור האמור לעיל יש לקבוע כי הימצאותו הארעית של התובע בעיראק ובסוריה, מסיבות טכניות גרידא, אינה יוצרת נפקדות כהגדרתה בחוק נכסי נפקדים. 28. בהקשר זה יש להוסיף כי האפוטרופוס לא היפנה אל פסק דין כלשהו שבו נקבע כי מאן-דהוא נעשה לנפקד כתוצאה משהיה ארעית וקצרה שלו באחת ממדינות האויב. לעומת זאת, ראוי להזכיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט ב' ארבל) בפרשת חורי-בשארה, שם נדון עניינה של אזרחית ישראל שעזבה את הארץ לאיטליה לשם לימודים במנזר, ולאחר מכן נשלחה ללבנון על ידי המסדר בו שירתה לשם עבודה כאחות בבית חולים בבירות. המחלוקת בין הצדדים עסקה בשאלה האם המבקשת רכשה נתינות לבנונית בעת ששהתה במדינה זו, אולם לא היתה כל מחלוקת כי היא נמצאה בלבנון במשך שנתיים שלמות. בית המשפט קבע כי גם אם המבקשת רכשה נתינות לבנונית, הרי שהיא איבדה נתינות זו מרגע שעזבה את לבנון וניתקה זיקתה למדינה זו, ועל כן אין לראות אותה כנפקדת. בית המשפט קבע: "מוכן אנוכי לקבל את הגישה, כי בעת שהותה בלבנון, הפכה המבקשת להיות נתינה של מדינה זו. אולם, מעמד זה נותר בעינו כל עוד שהתה המבקשת בין גבולותיה של מדינה זאת. נראה, כי שלטונות לבנון לא היו מוכנים להעניק לה מעמד של אזרח. על כן, משיצאה המבקשת את גבולותיה של לבנון, לא נותרה נתינה, למרות חוקיה של מדינה זו. על כן, אף ממילא חדלה להיות "נתינה" של מדינה זו. כאמור, המבקשת היתה בעלת שני דרכונים: דרכון ישראלי ודרכון של הוותיקן. אין חולק על כך, כי נותרה אף אזרחית ישראל. נסיעתה ללבנון היתה לתקופה קצובה, אשר נכפתה עליה לצרכי עבודתה. יציאתה מגבולות לבנון לא היתה זמנית. שכן, למדנו כי עברה להתגורר דרך קבע בכווית - מדינה אשר אינה מעניקה אזרחות לזרים כעדותה. קשה להלום כי נתינותה הזמנית בלבנון תמשיך ותעקוב אחריה משך כל ימי חייה, הגם שניתקה את מרכז חייה ממדינה זו, ולמעשה, נותרה מחוסרת כל זיקה שהיא למדינה זו. אם נלך לשיטת המשיבים, יצא, כי גם כיום לאחר שהמבקשת העתיקה את מרכז חייה לקנדה, ומחזיקה בתעודת זיהוי קודמת, עדיין תוותר נתינת לבנון. המשיבים לא השכילו ללמדנו, בחקירתה הנגדית של המבקשת, כי זו שמרה על זיקה כלשהיא ללבנון, או הכפיפה עצמה לחוקיה" (בש"א (נצ') 2225/06 חורי-בשארה נ' סלימן, 2006). באותו מקרה המחלוקת התייחסה, כאמור, לשאלת נתינותה של המבקשת, ונקבע כי מששהתה בלבנון משך שנתיים לצורך עבודתה בלבד ואז עזבה אותה למדינה אחרת, אין עוד לראות אותה עוד כנתינה לבנונית, אך בכל מקרה לא נקבע, ונראה כי אף לא נטען על ידי האפוטרופוס, כי ממילא יש להחיל על המבקשת את החוק רק בשל כך שהמבקשת נמצאה בפועל בלבנון לתקופה מסוימת. בעניין זה יש להדגיש, כי המבקשת באותה מקרה שהתה בלבנון במשך תקופה לא מבוטלת של שנתיים ימים, בעוד שבמקרה שלפנינו שהה התובע (ללא היתר) במדינות אויב (סוריה ועיראק) לתקופה של כתשעה ימים, וזאת לצרכי מעבר בלבד ולא לצורך מגורים או עבודה. 29. האפוטרופוס מבקש להסתמך על פסק הדין בפרשת קרמאן, שנזכר לעיל, וטוען כי נסיבותיו של אותו מקרה דומות ביותר למקרה שבפנינו. אינני סבור שכך הוא. באותו מקרה דובר באזרח ישראלי, קרמאן, שהורשע בריגול לטובת מצרים והועבר למדינה זו במסגרת עסקת חילופי שבויים. על אותו אזרח לא חלה הוראת סעיף 3 לחוק הסדרי משפט ומינהל, שבמקרה שלנו מוציא את התובע מתחולת חוק נכסי נפקדים, ככל שהדבר נוגע לעצם אזרחותו הירדנית ולהימצאותו (בהיתר) בירדן. בנוסף לכך, באותו מקרה שהה התובע קרמאן במצרים משך כחמש שנים, בעוד שבמקרה הנדון השהות הכוללת של התובע במדינות אויב, שחלקה העיקרי נעשה בהיתר (בירדן), לא עלתה על חודש ימים בלבד. בהקשר זה פסק כב' השופט ש' ברלינר בפרשת קרמאן כדלהלן: "לאחר שהועבר למצרים בעסקת חילופי השבויים, המשיך המבקש להימצא בה מרצונו. בעמ' 10 לפרוטוקול העיד המבקש כי הוא לא מיהר לעזוב את מצרים אחרי שהגיע לשם. הוא קיבל דרכון מצרי, ובשנת 74' נסע לכווית. הוא חזר למצרים והתחיל לעבוד. הוא פתח משרד לייבוא וייצוא. הוא קיבל דרכון צרפתי בשנת 76' אך לא עבר לגור בצרפת, כי לא היה לו רכוש שם. הוא רצה לצאת ממצרים עם כסף על מנת שיוכל לקנות או לשכור דירה בצרפת. יותר קל לעבוד בעולם הערבי, כך הסביר, היו לו מכירים ומשפחה, ולכן נשאר במצרים עד שנת 79'. אז נאלץ לעזוב לאבו דאבי. כל חודש היה מקבל כסף מאת המודיעין המצרי, הוא לא פחד במצרים, ונשאר שם כי הרוויח כסף טוב, ואמר לעצמו שיצא משם עם כסף. (עמ' 13). השהות הארוכה במצרים ועדותו של המבקש מלמדים כי הוא שהה במצרים שנים ארוכות מרצונו, משיקולים משלו, בעיקר שיקולים כלכליים. לפיכך, אף אם לטענתו הגיע לשם שלא מרצונו, המשך שהותו שם, משך שנים ארוכות, היה מרצונו". עצם העובדה כי בית המשפט התייחס באותו מקרה לשהותו הממושכת של קרמאן במצרים משך שנים ארוכות, מחזקת את המסקנה כי אין די בשהייה ארעית במדינת אויב בכדי להיחשב כנפקד, ורק שהיה ארוכה, הכוללת מגורי קבע, תיחשב לשהייה כנדרש בחוק נכסי נפקדים. במקרה הנ"ל אף היתה בין הנפקד לבין מצרים זיקה ממשית והדוקה, שכן הוא בחר לשרתה ולרגל למענה מתוך הזדהות. להשלמת התמונה ומעבר לנדרש יצויין, כי נראה שעל אף דחיית תביעתו של קרמאן בבית המשפט המחוזי, הושג בסופו של דבר, כשערעורו היה תלוי ועומד בבית המשפט העליון, הסדר פשרה שהביא לשחרור חלק מנכסיו ולתשלום פיצויים בגין חלקם האחר (עניין זה עולה מהחלטה שניתנה בהתדיינות בין קרמאן לבין עורך-דינו - ת"א (עכו) 7899-10-08 קרמאן נ' ג'רבוני, 11.1.09). 30. בשולי הדברים יש להוסיף כי בעת חקירתו הנגדית של התובע הוא ציין כי שהה במדינות אויב נוספות, וזאת במסגרת טיולים או ביקורים שנעשו כחלק מעבודתו כקולנוען (ראו עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 18.1.10). אולם, התובע לא נשאל בהרחבה בעניין זה ולא ניתן לדעת מה היה משך שהייתו המדויק שלו באותן מדינות. יתרה מכך, נושא זה כלל לא נזכר בסיכומי הנתבע, ועל כן נראה כי הוא ויתר על כל טענה שעשויה היתה להיות לו בעניין זה. מעבר לצורך ניתן לומר, כי גם בהנחה שהתובע ביקר ביקורים קצרים במדינות אלו, אין בכך כדי לשנות מהמסקנה אליה הגעתי לעיל שלפיה אין לראות בתובע כנפקד. על אף שאין מידע מפורט בנוגע לביקורים אלו (מבחינת פרק הזמן המדויק ומועד הביקור), התובע ציין כי מדובר בביקורים קצרים שנעשו כטיולים או לצרכי עבודה, וברי כי התובע לא העתיק במהלכם את מרכז חייו לאחת מהמדינות האמורות, לא השתקע בהן ולא עבד בהן באופן קבוע, אלא רק שהה בהן שהייה זמנית ביותר וקצרה לצרכים מוגדרים. לפיכך גם אם היתה מועלית טענה בעניין זה על ידי האפוטרופוס, הרי שדינה היה להידחות. 31. בצד הניתוח המשפטי המפורט לעיל, נראה כי התוצאה שהושגה על פי הניתוח האמור, שלפיה אין לראות בתובע נפקד, היא תוצאה ראויה ונכונה על-פי שורת הצדק וההיגיון. לתובע, שנידון ל-15 שנות מאסר בפועל, ניתנה הצעה מפתה על ידי נציגי המדינה (וזאת, ככל הנראה בסמוך לאחר פטירת אביו של התובע, דבר שהגביר את הלחץ הנפשי בו היה נתון ממילא), להשתחרר ממאסרו ובלבד שיעזוב את ישראל ויצא לירדן. הצעה לצאת לחופשי הניתנת לאדם הכלוא מאחורי סורג ובריח, היודע כי עליו לרצות עוד שנים ארוכות בבית הכלא, קשה ביותר לסירוב, ואין לזקוף לחובתו של התובע את החלטתו להיענות לה, במובן זה שההסכמה תיחשב גם כהסכמה מדעת לכל תוצאה משפטית אפשרית ובמיוחד לאבדן קניינו של התובע בנכסי מקרקעין שבבעלותו. בכל שלב שהוא לא נאמר לתובע על ידי נציגי המדינה כי הסכמתו להצעה זו משמעה כי בפועל הוא ייאבד גם את הרכוש השייך לו בישראל, וטענת האפוטרופוס לפיה התובע יכול היה לבחון שאלה משפטית זו בעת שהיה בכלא, היא טענה מיתממת ואין לקבלה. ייתכן כי אם הדבר היה מוצג בצורה זו לתובע, החלטתו היתה משתנה. כך או כך, התובע הסכים להצעה, יצא את ישראל ובתוך כחצי שנה השתקע בגרמניה, שם למד קולנוע ונעשה לבמאי. המעבר לגרמניה נעשה דרך שלוש מדינות שהיו אותה שעה מדינות אויב (ירדן, סוריה ועיראק), אך שהייתו הכוללת בהן לא עלתה על ימים אחדים. יתרה מכך, יציאתו של התובע לירדן נעשתה בהסכמת המדינה ובעידודה מאחר והיא זו שהציעה לתובע לעבור למדינה זו. מאז שנת 1972, כלומר למעלה מ-25 שנה, התגורר התובע בגרמניה, ולבסוף גם קיבל אזרחות גרמנית. בנסיבות אלו, לא יהיה זה נכון לראות בתובע נפקד, וודאי שלא יהיה זה צודק לקבוע כי עליו לאבד את כל זכויותיו הקנייניות בנכסים שהיו ברשותו. 32. לאור כל האמור לעיל אני מקבל את התביעה וקובע כי התובע איננו נפקד במובן חוק נכסי נפקדים, וכי זכויותיו בנכס הנמצא בבית צפפא, ירושלים, אינם בגדר נכס נפקד. 33. הנתבע ישא בהוצאות התובע בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הוצאת כל הוצאה, וכן בשכ"ט עו"ד בסך 25,000 ש"ח ובתוספת מע"מ. המזכירות תשלח העתקי פסק הדין לב"כ הצדדים. ניתן היום, כ"ד ניסן תש"ע, 08 אפריל 2010, בהעדר הצדדים. נכסי נפקדיםשטחי יהודה ושומרון