פטור מהיטל השבחה על 120 מטר

לטענת התובעים, העירייה חייבה אותם, בניגוד להוראת סעיף 19 (ג) (1) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה התשכ"א - 1965 בתשלום היטל השבחה על כל שטח הבניה, דהיינו לא ניתן להם פטור בגין 120 המטרים הרבועים הראשונים. פסק דין 1. רקע כללי בתמצית 1.1 התובעים הגישו ביום 8/1/03 תובענה כספית כנגד הנתבעת - עיריית אשקלון - על סך 66,398 ₪. 1.2 התובעים הינם בעלי זכויות בנכסים המצויים במגרשים מס' 15, 58 ו- 135 ב' בהתאמה, במתחם "אשכולי פז" באשקלון. 1.3 בכתב התביעה נטען, בין היתר, כי: התובע מס' 1 בנה את ביתו על מגרש מס' 15 בבניה ראשונית בשטח של 153.23 מ"ר. התובע מס' 2 קנה ממר יואל הלוי את מגרש מס' 58 ובנה בו את ביתו בבניה ראשונית בשטח של 179.87 מ"ר. התובע מס' 3 בנה את ביתו על מגרש מס' 135 ב' בבניה ראשונית בשטח של 147.51 מ"ר. 1.4 לטענת התובעים, הנתבעת חייבה אותם, בניגוד להוראת סעיף 19 (ג) (1) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה התשכ"א - 1965 (להלן: "החוק"), בתשלום היטל השבחה על כל שטח הבניה, דהיינו לא ניתן להם פטור בגין 120 המטרים הרבועים הראשונים. 1.5 לטענת התובעים, הם שילמו את היטל ההשבחה כפי שנקבע על ידי הנתבעת בשנת 1999, בסכומים ובמועדים כמפורט בסעיף 5 לכתב התביעה. 1.6 התובעים טוענים, כי היה על הנתבעת ליתן להם פטור בגין 120 המטרים הרבועים הראשונים ולפיכך, היה על התובע מס' 1 לשלם היטל השבחה בסך של 7,141 ₪ (תשלום ביתר של 25,793 ₪ נכון ליום 10/11/99), על התובע מס' 2 היה לשלם היטל השבחה בסך 9,188 ₪ (תשלום ביתר בסך של 18,418 ₪ נכון ליום 15/6/99) ואילו על התובע מס' 3 היה לשלם היטל השבחה בסך של 2,173 ₪ ( תשלום ביתר של 9,524 ₪ נכון ליום 17/10/99). [סעיף 6 לכתב התביעה]. 1.7 לטענת התובעים על הנתבעת להשיב להם את הסכומים ששולמו על ידם ביתר, וזאת בין היתר מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט, דיני החוזים, או כל דין רלוונטי אחר. [סעיפים 7 ו- 8 לכתב התביעה]. 1.8 הנתבעת בכתב הגנתה מיום 13/3/03 טענה, בין היתר, כי הואיל והתובענה מתייחסת להשבת כספי היטל השבחה, הרי שהנתבעת הנכונה היא הועדה המקומית לתכנון ולבניה באשקלון. עוד נטען, כי כתב התביעה אינו מגלה עילה לפי סעיף 19 (ג) (1) לתוספת השלישית לחוק, אשר עניינו דחיית תשלום היטל ההשבחה. [סעיף 1 לכתב ההגנה]. 1.9 עוד טוענת הנתבעת, כי החיוב בהיטל השבחה לא נעשה בגין הבניה ובהתחשב בשיטחה, והוכחשה טענת התובעים כאילו היטל ההשבחה שולם על ידם תחת מחאה או אילוץ (סעיף 6 לכתב ההגנה). עוד נטען, כי התובעים, כמו גם שאר בעלי הנכסים במתחם אשכולי פז, שילמו את היטל ההשבחה לאחר שמיצו את מלוא זכויותיהם המשפטיות בשלוש ערכאות ולאחר שהעניין הוכרע על ידי שמאי מכריע, שעל שומתו לא הוגש ערעור. [סעיף 9 לכתב ההגנה]. 1.10. הנתבעת חולקת על סמכותו העניינית של בית המשפט לדון בטענות כנגד שומה מכרעת משנת 1998, אשר המועד לערעור עליה חלף והיא הפכה לשמה סופית. [סעיפים 11 ו- 12 לכתב ההגנה]. 1.11 בסעיף 13 לכתב ההגנה פירטה הנתבעת את "הרקע ההסטורי" של יצירת החבות בהיטל ההשבחה, החל ממועד רכישת מועצת פועלי אשקלון את הזכויות במתחם אשכולי פז בשנת 1961, חתימת ההסכם בין המועצה לבין בעלי הזכויות במקרקעין שהתאגדו לאגודה בשנת 78', כניסתה לתוקף של התוכנית המשביחה בשנת 1980, החזרת המקרקעין על ידי האגודה בשנת 85', התחלת הגשת בקשות של חברי האגודה להיתרי בניה במגרשים שהוקצו להם על פי ההסכם עם המינהל בשנת 1993. כמו כן, פורטו הליכים משפטיים שננקטו בין הצדדים בת.א (אשק) 21/7/93 ובע.א (ב"ש) 39/95 ומינויו של שמאי מכריע, בהתאם להמלצת ביהמ"ש העליון, אשר הגיש שומתו כבר ביום 2/12/98. לטענת הנתבעת, "מימוש הזכויות" נעשה עוד בשנת 1985 אלא שגביית החוב שנוצר בעת המימוש, התאפשרה על בסיס סעיף 10 (ג) לתוספת שמכוחו חייבת היתה הועדה המקומית לעכב הוצאת היתרי בניה עד לתשלום החוב, אם כי בפועל לא עוכב מתן היתרי בניה וגביית החוב נעשתה על פי התחייבות שניתנה מרצון (ראה למשל נספח "ה" לתצהיר מטעם הנתבעת) או מכח סעיף 324 לפקודת העיריות. [סע"ק יט' - כא']. 2. תיאור ההליכים שהתקיימו בתיק 2.1 ביום 20/4/04 התקיימה ישיבת קדם משפט ראשונה בתיק זה, אשר בסיומה הורה בית המשפט על הגשת תצהירי עדות ראשית. 2.2 התובע מס' 1 והתובע מס' 3 הגישו תצהירי עדות ראשית ביום 13/6/04 והתובע מס' 2 ביום 14/6/04. 2.3 התובע מס' 1 מציין בתצהיר, בין היתר, כי הוא שילם לנתבעת תחת מחאה את החוב כפי שנדרש ממנו, (ראה נספח ו' לתצהירו). התובע מס' 2 מציין בתצהירו, בין היתר, כי הוא שילם לנתבעת ב-15.6.99, תחת מחאה את החוב כפי שנדרש ממנו (ראה נספח ב' לתצהירו). התובע מס' 3 מציין בתצהירו, בין היתר, כי הוא שילם לנתבעת ב-27.6.99 וב-17.10.99, תחת מחאה, החוב כפי שנדרש ממנו (ראה נספחים "ד'" ו-"ה" לתצהירו). 2.4 ראוי להדגיש כי בכתב התביעה כמו גם בתצהירי התובעים, אין כל התייחסות ל"ארועי העבר" כפי שפורטו בתמצית בסעיף 1.11 לעיל (ר' גם סעיף 3 להלן). זאת ועוד בכתב התביעה כמו גם בתצהירי העדות לא נטענה טענה כלשהי כאילו הנתבעת גבתה את היטל ההשבחה בסכומים החורגים משומת השמאי המכריע [ראה סעיף 2 לסיכומי ב"כ התובעים מיום 21.10.04]. כך אף ציין ב"כ התובעים בסעיף 3.ד. לסיכומי התשובה כי: "פסה"ד הסופי שניתן - ניתן לגבי השומה (גובה ההשבחה) ותביעה זו עוסקת כאמור בענין אחר לגמרי - זכות לפטור בגין חלק מהסכום שנקבע בשומה. אין מחלוקת לגבי ה-X אך הטענה הינה שבידי התובעים "זיכוי" לגבי חלק ממנו". 2.5 תצהיר מטעם הנתבעת של מר משה פוקס (מנהל מחלקת נכסים אצל הנתבעת ומזכיר הועדה המקומית לתכנון ובניה אשקלון) הוגש ביום 29/8/04. המצהיר מטעם הנתבעת מפרט בסעיפים 12-3 לתצהירו את השתלשלות הארועים בעבר, לרבות ההליכים המשפטיים שהתקיימו בין הצדדים ובחירת השמאי המכריע. 2.6 בסעיף 13 לתצהירו הצהיר הנ"ל כי: "בעלי המקרקעין נשוא השומה לא ניצלו את זכותם החוקית ולא הגישו ערעור על שומת השמאי המכריע בתוך 45 ימים, כקבוע בחוק. היטל ההשבחה נשוא התובענה דנן שולם בלא כל מחאה, על פי השומה המכרעת דלעיל". (נספח "ח" לתצהירו) [ראה גם סעיפים 9 א, 12 ו-13 ט"ז-כ"א לכתב ההגנה]. 2.7 ביום 6/9/04 התקיימה ישיבת קדם משפט בתיק זה והצדדים הסכימו על הגשת סיכומים בכתב. 2.8 התובעים הגישו סיכומיהם ביום 21/10/04, הנתבעת הגיבה לסיכומים אלו ביום 26/12/04 והתובעים ניצלו זכותם והגישו סיכומי תשובה ביום 4/1/05. 2.9 משהושלם שלב הגשת הסיכומים, הובא התיק בפני למתן פסק דין. 3. סקירת הליכי התכנון בעבר 3.1 המצהיר מטעם הנתבעת סקר בתצהירו את העובדות הרלוונטיות ביחס להעברת הזכויות במתחם ותוכנית המיתאר החדשה אשר נכנסה לתוקף ביום 31/1/80. 3.2 פירוט להליכי התכנון השונים, אשר רלוונטים לצורך ההכרעה בתיק זה, ניתן אף למצוא בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע במסגרת ע"א 39/95 (נספח ו' לתצהיר מטעם הנתבעת). 3.3 להלן פירוט תמציתי ורקע רלוונטי הצריך לענייננו: א. בשנת 1961 נחתם הסכם בין רשות הפיתוח לבין מועצת פועלי אשקלון לפיו התחייבה הרשות להחכיר למועצת הפועלים קרקע ל- 49 שנים עם אופציה ל- 49 שנים נוספות, כאשר בהסכם נכתב שהצדדים מודעים לכוונה שהזכויות במקרקעין יועברו לאנשים ששמותיהם פורטו ברשימה שצורפה, ורק להם. ב. בשנת 1963 שלחה מועצת פועלי אשקלון מכתב למינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") בו הודיעה, שהמקרקעין נרכשו עבור פועלי אשקלון שבינתיים התאגדו באגודה ששמה "אשכולי פז - אגודה חקלאית שיתופית באשקלון בע"מ" (להלן: "האגודה"), שמועצת הפועלים משמשת כנציגתם ועם ייסוד האגודה, יש להעביר את כל הזכויות במקרקעין על שם חבריה. ג. החכירות לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, אך אין מחלוקת שהאגודה החזיקה במקרקעין ועיבדה שם פרדס שניטע עבור חבריה. ד. בשנות ה- 70' יזמה האגודה שינוי של תוכנית המיתאר במקרקעין שעיקרה שינוי יעודם מקרקע חקלאית לקרקע למגורים כך שאפשר יהיה להקצות מגרשים לבניית בתי מגורים לחברי האגודה. ה. ב- 31/1/80 נכנסה לתוקף תוכנית מיתאר מפורטת ששינתה את ייעוד המקרקעין מקרקע חקלאית לקרקע לבניה ובגינה הוטל היטל השבחה. ו. 5 שנים לאחר שתוכנית המיתאר נכנסה לתוקף, חתמה האגודה על הסכם עם המינהל (בעל המקרקעין) לפיו החזירה האגודה למינהל את המקרקעין שהוחכרו לה ובתמורה התחייב המנהל להקצות לכל אחד מחברי האגודה, בלא מכרז שני מגרשים לבניה עצמית, באותו מתחם. [ראה בהרחבה - סעיף 4 לפסק הדין בערעור]. 3.4 ב- ת.א (אשק) 2107/93 החליט בית המשפט [כב' השופט ד. מור], בין היתר, לקבל את ערעור המשיבים (שם) ולבטל חיוב של היטל השבחה שהמערערת חייבה בו את המשיבים, תוך הצהרה שהמערערת לא היתה זכאית לגבות היטל השבחה מהמשיבים. 3.5 בית המשפט המחוזי בב"ש קיבל את הערעור שהגישה הועדה המקומית לתכנון ולבניה אשקלון ופסק בין היתר, כי ב- 31/1/80 משנכנסה לתוקף תוכנית המיתאר החדשה הושב הנכס, בתאריך זה היו המשיבים חברים באגודה שהחזיקה בנכס עבור חבריה, בתאריך הנ"ל נהנו המשיבים מהשבחת הנכס ורק לאחר שחלה ההשבחה, הוחזר הנכס למינהל ולפיכך, חובת תשלום היטל ההשבחה נכנסת לתוקף במועד שחל ההשבחה, השבחה אשר העלתה את שוויו של הנכס ולפיכך חייבים המשיבים בתשלום ההיטל. (ע"א (ב"ש) 39/95 לעיל). 4. שמאי מכריע 4.1 לאחר שנקבעה, בהתאם לפסק הדין בערעור, חבותם של חברי האגודה בהיטל השבחה, נערכה שומה לכל אחד מן המגרשים. חברי האגודה הגישו שומה אחרת מטעמם ונבחר שמאי מכריע (מר אריה קמיל), אשר הגיש לצדדים שומה מכרעת ביום 2/12/98. [נספח ח' לתצהיר מטעם הנתבעת]. 4.2 השמאי קמיל בשומה המכרעת, כותב בין היתר: כי מטרת השומה הינה אומדן השבחה למקרקעין שבנידון (מתחם "אשכולי פז" אשקלון). מהות ההשבחה הינה שינוי ייעוד מאיזור מגורים ב'.: מלונות ונופש ודרכים, לאיזור בניה למגורים בבניה צמודת קרקע במבחנים של חד משפחתיים, דו משפחתיים, מבנים טוריים ולצורכי ציבור. (סעיף 1). התאריך הקובע לשומה הינו 1/2/1980, שהוא מועד מתן תוקף לתב"ע 10/101/02/4 אשר החליפה את תב"ע 101/02/4. 4.3 לשומה המכרעת צירף השמאי טבלאות חישוב של היטל והשבחה ביחס לכל מגרש ומגרש, כאשר על היטל ההשבחה תחול הצמדה למדד המחירים לצרכן או למדד תשומות הבניה, על פי הנמוך מביניהם. 4.4 אין מחלוקת, כך נראה, כי התובעים שילמו את היטל ההשבחה אשר נקבע ע"י הנתבעת בהתאם לשומה המכרעת כבר בשנת 1999, כמפורט בכתב התביעה (סעיף 5) ובתצהירים אשר הוגשו על ידם [ראה גם סע' 2.4 ו- 2.6 לעיל]. 5. טענה מקדמית - העדר עילת תביעה כנגד הנתבעת 5.1 בכתב ההגנה (סעיף 1 ב') טענה הנתבעת, כי הואיל והתובענה מתייחסת להשבת כספי היטל השבחה, הרי שהנתבעת הנכונה היא הועדה המקומית לתכנון ולבניה אשקלון. ראה גם פרק ב' לסיכומים מטעם הנתבעת, סעיפים 14 - 17. 5.2 התובעים משיבים לעניין זה וטוענים, כי הכספים שולמו לנתבעת, היא שהפיקה קבלות בגינם ומשכך היא זו החייבת בהשבתם, במידה ושולמו לה שלא כדין. 5.3 סבורני כי בנקודה זו צודקים התובעים בטענתם. העיריה - הנתבעת היא זו שגבתה את היטל ההשבחה והיא זו שיהא עליה להחזירו במידה ובית המשפט יורה על השבת הכספים. ראה: ה. רוסטוביץ "היטל השבחה", מהד' תשנ"ז - 1996, בעמודים 82 - 85. המ"פ 1648/96, 1115/96 ארגון הקבלנים ואח' נ' עיריית תל-אביב ואח' תק - מח 97 (2) 1284. 6. המסגרת המשפטית 6.1 הסמכות לגבות היטל השבחה קבועה בסעיף 196א לחוק. הסעיף מורה לועדה המקומית לגבות היטל השבחה בשיעור, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית (להלן: "התוספת") ועל פיה. סעיף 1 (א) לתוספת, מגדיר השבחה כ"עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תוכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". לעניין זה, מוגדרת תוכנית באותה הוראה כתוכנית מיתאר מקומית או תוכנית מפורטת. סעיף 2 (א) לתוספת קובע, כי מקום בו חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול במקרקעין ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה בהתאם לתוספת. באשר לאופן קביעת החיוב בהיטל השבחה, קובע סעיף 4 (1) לתוספת, כי ההשבחה תקבע בידי שמאי מקרקעין בסמוך לאחר אישור התוכנית, התרת השימוש החורג או מתן ההקלה. הועדה המקומית הוסמכה לדחות את עריכת שומת ההשבחה עקב אישור תוכנית עד למימוש זכויות במקרקעין שבהן חלה ההשבחה. סעיף 1 לתוספת קובע שלושה מקרים אותם רואה המחוקק כמימוש. 6.2 סעיף 7 לתוספת קובע לאמור: "ההיטל ישולם לא יאוחר מהמועד שהחייב בו מימש זכות במקרקעין שלגביהן חל ההיטל". ראוי אם כן להדגיש, כי החבות בהיטל השבחה קמה עם עליית שווי המקרקעין עקב אישור תוכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג על פי האמור בסעיף 2 לתוספת. פועלו של סעיף 7 לתוספת הוא אך בדחיית מועד תשלום ההיטל עד למועד "מימוש הזכויות". ראה: רע"א 7472/96 קריית בית הכרם נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים פד"י נב (1) 494, 501. ב-ע"א 6126/98 חברת חלקה 510 בגוש 6043 בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון פד"י נה (4) 769, נפסק בין היתר: "פועלם של סעיפים 1 ו- 7 לתוספת השלישית, הינו, כאמור, דחיית מועד תשלום היטל ההשבחה עד מועד "מימוש הזכויות"... מאחורי קביעה זו עומד "עיקרון המימוש"... כידוע "עיקרון המימוש" (Realization Doctrine) הינו מאבני היסוד של דיני המס... וכך אין מטילים מס שבח מקרקעין בגין עליית ערך של מקרקעין בטרם מומש שבח זה במכירת המקרקעין... "עיקרון המימוש" מצא לו ביטוי בהוראות האמורות וגם בהוראות סעיפים 1 ו- 7 לתוספת השלישית". 6.3 סעיף 14 לתוספת מסדיר את ההליכים לבירור מחלוקות בין הרשות לבין החייב לעניין שומות שנקבעו. מקום בו אין הסכמה ביחס לשומת היטל ההשבחה, על הועדה המקומית ובעל המקרקעין לבחור שמאי מקרקעין אחר, אשר ישמש שמאי מכריע. סעיף 14 (ג) לתוספת קובע, בין היתר, כי על הכרעת שמאי מכריע ניתן לערער לבית משפט השלום שבאיזור שיפוטו נמצאים המקרקעין תוך 45 ימים מהיום שבו הודעה ההחלטה שעליה מערערים. 6.4 הרציונאל שביסוד היטל ההשבחה "ההיגיון הניצב בבסיס ההיטל, הינו הצורך לחייב את אלה הנהנים מתוצאותיה של פעולת הועדה, בהוצאות הכרוכות באותה פעולה אשר השביחה את הנכס. נהנים אלו הם - הבעלים של הנכסים המושבחים או החוכר לדורות שלהם". ראה: ע"א 1341/93 סי אנד סאן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב יפו, פ"די נב (5) 715, 719. דנ"א 3768/98 קריית בית הכרם נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים פד"י נו (5) 49, 62. ב - ע"א 1321/02 נווה בנין ופיתוח בע"מ נ' הועדה לבניה למגורים ולתעשיה - מחוז המרכז, פ"די נז (4) 119, 129, נפסק כי: "היטל ההשבחה מיועד להגשים רעיון של צדק חברתי שלפיו ראוי כי מי שהתעשר בשל פעילות נורמטיבית של רשויות התכנון ישתף את הציבור בהתעשרותו זו בדרך של תשלום היטל המשתלם לאותה רשות תכנון, והמשמש אותה להכנת תוכניות וביצוען". ראה גם: רע"א 7417/01, 8498/01, צרי, שבילי ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה בגבעתיים ואח' תק-על 2003 (2) 22677 [להלן: "פרשת צרי"]. 6.5 סעיף 19 (ג) (1) לתוספת - כללי ב-ע"א (ת"א) 3202/99 הועדה המקומית לתכנון ולבניה, גבעתיים נ' צרי ואח', תק-מח 2001 (3) 1613, נפסק בין היתר: "עיון מדוקדק בסעיף 19 (ג) לתוספת על שני חלקיו, מצביע על קשר הדוק בין שני החלקים. כפי שהסביר פרופ' א. נמדר, הפטור שבסעיף 19 (ג)(1) לתוספת אינו פטור אמיתי, אלא הוא מקנה דחייה בתשלום ההיטל (היטל השבחה על דירת מגורים: פטור ממס ללא מחשבה תחילה, מיסים כרך ט"ו מס' 2 (אפריל 2001( א-10)..." [סעיף 7 לפסה"ד]. ב-פרשת צרי [במסגרתה נדחו 2 הערעורים על פסה"ד] נקבע, בין היתר, ביחס לסעיף 19 (ג) לתוספת: "12. תכלית הסעיף היא לאזן בין שתי מטרות אלה. מהצד האחד, מטרת הפטור היא לאפשר לאדם להגדיל את דירת מגוריו, עבורו או עבור קרובו שדר בדירתו, וזאת, מבלי שיוטל עליו הוצאות כבדות. פטור זה נועד גם לתרום לשיקום אזורי מצוקה, ולהקל על מצוקת הדיור. מהצד האחר מטרת החיוב בהיטל - שיתוף חברי קהילתו של הפרט כהטבה אותה קיבל הוא לבדו מהרשות - אף היא חשובה. ציבור משלמי היטל ההשבחה ללא פטור, מונה אף הוא נזקקים רבים תוך שברור כי כל פטור מביא להקטנת התקציב העומד לרשות, לטובת הקהילה כולה. 13. האיזון הראוי מחייב מתן פירוש מצמצם להטבות המתקבלות. שכן מההיסטוריה החקיקתית ברור כי תכלית הסעיף אינה להעשיר את הזוכה כהטבה על חשבון רווחת קהילתו, אלא אך לאפשר לו להרחיב את ביתו, וזאת, אף באם אין ידו משגת לשלם את דמי ההשבחה". 7. משמעות אי נקיטת הליכי השגה 7.1 ב-ע"א 1130/90 מצות ישראל בע"מ נ' עירית פ"ת פד"י מ"ו (4) 778 נפסק: "בית משפט זה פסק לא אחת, כי משנקבעו בחוק הליכים מיוחדים להשגה וערר ומועדים להגשתם, אין הנישום יכול להיזקק עוד להליכי התביעה הרגילים. הסדרים מיוחדים אלה הם ממצים וחוסמים את דרכי התקיפה הכלליות, להם נזקקו נישומים עורר לקביעת ההסדר המיוחד" (שם 782). ב-בג"צ 764/88 דשנים וחומרים כימיים נ' ע' קרית אתא פד"י מ"ו (1) 793, נקבע, בין היתר,: "הלכה היא, שמקום שהמחוקק קבע דרך מיוחדת להשגה וערעור על החבות במס יש לילך בדרך אותה קבע, ואין להעתר להליכים הבאים לעקוף הליכים אלה" (שם 7-826). ב-ע"א 367/85 מדינת ישראל נ' קיטאי פד"י מ"א (3) 398 נקבע: "ההבחנה שנעשתה בענייננו על ידי שופטי הרוב בין שומה הבטלה מעיקרא לשומה הניתנת לביטול לענין תקיפה עקיפה בבית משפט שלום אינה מקובלת עלי. לפי גישה זו יוכל כל נישום, בין שאחר את המועד להגשת השגה או ערר ובין שאינו מרוצה מהחלטה שניתנה נגדו בהליכים אלה, לפנות לבית משפט השלום בתביעה להשבה ולטעון במסגרתה שהשומה בטלה מעיקרה. עם טענה זו הוא יפתח לעצמו שערי ציון חדשים. לא זו היתה מטרת המחוקק שקבע הליכים מיוחדים להשגה ולערר ומועדים להגשתם. מי שלא פעל במועד או מי שנדחו השגתו או עררו - הפכו אלה ל"מעשה בית דין" ואין מקום לעורר הענין מחדש במסגרת תביעה להשגה" (סע' 5 סיפא לפסה"ד). ב-ע"א 6971/93 עירית ר"ג נ' קרשון פד"י נ (5) 478 נפסק, בין היתר, כי: "גם כאשר פתוחה בפני נישום דרך ההשגה יש שלא תיסגר בפניו דרך הפנייה לבית המשפט... אלא שבית המשפט לא יפעיל סמכות זו כדבר שבשגרה כאשר פתוחה בפני התובע דרך אחרת ... ברי כי היזקקות בתי המשפט להכרעה בענין כזה חורגת מדרך השגרה ושמורה למקרים חריגים בלבד, ובכפוף לסוג זה אין לערב את בתי המשפט בהכרעות ראשוניות במחלוקות הנתונות להשגה וערר, אלא על דרך הביקורת הערעורית או במסגרת עתירה לבג"צ שעניינן העמדת החלטתו של גוף הערר במבחן הביקורת השיפוטית" (שם 481). ראה גם: רע"א 2425/99 ע' רעננה ואח' נ' י.ח. יזום והשקעות ואח' פד"י נ"ד (4) 481. (להלן: "פרשת עירית רעננה"). 7.2 יישום 7.2.1 אין מחלוקת כי מונה שמאי מכריע לצורך קביעת שעורו של היטל ההשבחה. אף אין מחלוקת כי השמאי המכריע מסר שומתו לצדדים בסוף שנת 1998. 7.2.2 בהתאם לסעיף 14 (ג) לתוספת ניתן היה לערער על הכרעת השמאי המכריע בתוך 45 ימים. 7.2.3 משלא נקטו התובעים בהליכי השגה כנגד שומת השמאי המכריע - שומה אשר החיוב בגינה שולם על ידם לנתבעת זה מכבר - לא יזקק בית המשפט ברגיל לתובענתם. 7.2.4 לא שוכנעתי בנסיבות התובענה דנן כי זהו המקרה החריג המצדיק היזקקות לתובענה, לאור הכלל שבית המשפט לא יתערב בהליכי השגה וערר בהכרעה ראשונית. 8. חובת ההשבה - "שלא על פי זכות שבדין" 8.1 סעיף 1 (א) לחוק עשיית עושה ולא במשפט התשל"ט - 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר") קובע: 1. "חובת השבה" "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שרות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה) חייב להשיב למזכה הזכיה, ואם ההשבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". 8.2 הוראה כללית זו מעמידה שלושה תנאים לתחולתה: התנאי הראשון הוא קבלת נכס, שירות או טובת הנאה וההתעשרות, התנאי השני הוא שההתעשרות באה לזוכה מהמזכה, והתנאי השלישי הוא שההתעשרות נתקבלה על ידי הזוכה "שלא על פי זכות שכדין". ראה: רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו פד"י מ"ד (2) 309, 321. ע"א 588/87 כהן נ' שמש פד"י מ"ה (5) 297, 319. רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים פד"י נ"ב (4) 289, 362. 8.3 סעיף 1 לחוק עשיית עושר דן ב-"התעשרות שאיננה על פי זכות שבדין". על מהותה של "התעשרות" זו, כתב פרופ' ד. פרידמן בספרו "דיני עשיית עושה ולא במשפט" מהד' 2 כרך א' תשנ"ח - 1998 כי: "סעיף 1 לחוק עשיית עושה ולא במשפט איננו מדבר על התעשרות "בלתי צודקת" אלא על קבלתה של טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין". ניסוח המצביע, לכאורה על העברת הנושא מתחום הצדק המופשט לתחום הזכויות שבדין - תחום המצוי, כביכול, בידיעת המשפטן. ואכן במקרים רבים יכריע תחום הזכויות שבדין בשאלת ההתעשרות" (שם 81). עוד מציין פרופ' ד. פרידמן בספרו, כי "השיקולים שבהחלת העיקרון הכללי כוללים את עוצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח" (שם 46). 8.4 יישום 8.4.1 לצורך הדיון בטענת התובעים כי הם מסתמכים בתובענתם על הוראת ההשבה הקבועה בחוק עשיית עושר, אצא מתוך נקודת הנחה סבירה כי אכן מתקיימים בעניננו שני התנאים הראשונים כמפורט בסעיף 8.2 לעיל. 8.4.2 השאלה הנשאלת היא האם הוכיחו התובעים כי "ההתעשרות" (היטל ההשבחה שנגבה) בא לנתבעת "שלא על פי זכות שבדין"? 8.4.3 סבורני שהתשובה לשאלה זו הינה בשלילה. גביית היטל ההשבחה, נעשתה בהתאם לשומת השמאי המכריע לאחר שבעלי הקרקע היו מיוצגים ע"י שמאי מטעמם, ועל השומה המכרעת היתה נתונה לתובעים (כמו גם לבעלי קרקע אחרים) זכות ערר שלא נוצלה (ראה גם בסעיף 3. ד. לסיכומי התשובה). 8.4.4 התובעים טענו בכתב תביעתם כי נתבעת השבה אף מכוח דיני החוזים או מכוח כל דין אחר. טענה זו נטענה באורח כללי, ללא פירוט ולא הובהר על ידם מהי העילה או ההפרה החוזית, הנטענת, המקנה להם זכות להשבה, או מהו אותו "דין אחר". 9. שיהוי ומניעות 9.1 השתהות בהגשת תביעה אינה כשלעצמה שיהוי במובן המשפטי. שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהותו בפניה לבית המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפיה הלגיטימית - של הנתבע שלא להיתבע - שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך המשפטי. ראה: רע"א 4928/92 עזרא נ' מ.מ. תל מונד פד"י מ"ז (2) 94. לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. ראה: ע"א 7853/02 דוידי נ' מצפה אבו טור תק-על 2004 (2) 2638, 2695. 9.2 יסודו של השיהוי בתורת ההשתק מכוח מצג, המהווה כיום פן של תורת תום הלב המעוגנת בסעיפים 12 ו-39 ביחד עם סעיף 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי). [ראה פרשת עזרא לעיל]. לעיתים הימנעותו של התובע מלתבוע את זכויותיו במשך זמן ניכר, עולה כדי מצג כלפי הנתבע כי אין בדעתו של התובע לעמוד על זכויותיו. אם הנתבע הסתמך על מצג זה ושינה את מצבו לרעה, תידחה התביעה עקב שיהוי. במקרה כזה הגשת התביעה תעלה כדי שימוש בזכות שלא בתום לב ויהא מקום לדחותה. ראה: ע"א 4234/01, 3264/01 ג'רר בסנינו נ' אליה פד"י נ"ו (6) 566. 9.3 את מבחן השיהוי העמיד בית המשפט העליון, מבחינת המשפט הציבורי, על שלושה יסודות: השיהוי הסובייקטיבי, השיהוי האוביקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק. ראה: עע"מ 8723/03 ע' הרצלייה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון ואח' תק-על 2004 (3) 946. השיהוי הסובייקטיבי עניינו באופן התנהגותם של העותרים ובשאלה אם מלמד חלוף הזמן שוויתרו על זכויותיהם. השיהוי האוביקטיבי עניינו בשינוי המצב לרעה ובפגיעה באינטרסים ראויים - של הרשות המנהלית או של צדדים שלישיים - שנגרמה בעקבות האיחור בהגשת העתירה. חומרת הפגיעה בשלטון החוק עניינה הפגיעה בחוק או בשלטון החוק המתגלה במעשה המנהלי (פרשת עירית הרצלייה לעיל - סעיף 6 לפסה"ד). ראה גם: עע"מ 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע פד"י נ"ו (3) 673. 9.4 "הרכיב החשוב ביותר בבואנו לבחון את טענת השיהוי, הוא הרכיב האובייקטיבי הנוגע לתוצאה שנגרמה עקב השיהוי הסוביקטיבי". ראה: ע"א 1054/94 חוף הכרמל נופש ותיירות נ' עמותת אדם וטבע פד"י נ"ו (3) 385, 397. 9.5 "לענין זה יש לזכור כי מצב של פגיעה חמורה בשלטון החוק הגובר על טענת השיהוי הוא בבחינת החריג לכלל, שכן בדרך כלל עצם קיומו של פגם בפעולה המנהלית לא בהכרח יפסול את ההליך כולו ובודאי שאין בו כדי להתגבר על טענת השיהוי". ראה: "פרשת הרצלייה" ו-עע"מ 7142/01 לעיל. 9.6 ישום: 9.6.1 מן החומר המצוי בתיק בית המשפט עולה לדעתי כי התובעים לקו בשיהוי משמעותי בהגשת תובענתם. 9.6.2 היטל ההשבחה שולם על ידי התובעים במהלך שנת 1999. מכתב דרישת "ההחזר היחסי" מטעם בא כוחם נשלח רק ביום 15.3.02 (נספח "ה", "ז" ו- "ו" לתצהירי התובעים בהתאמה לסדר הופעתם בכתב התביעה). מכתב זה נענה על ידי הנתבעת ביום 26.5.02 . בתגובה זו נאמר, בין היתר, כי היטל ההשבחה שולם על ידי התובעים לאחר הכרעת שמאי מכריע שמונה בהסכמה. התובעים לא ערערו על שומה זו, שילמו את הסכום שנקבע בה והיא הפכה לסופית. (נספח "ו", "ח" ו- "ז" בהתאמה לתצהירי התובעים). התובענה הוגשה רק ביום 8.1.03 - למעלה מ- 3 שנים מאז שילמו התובעים את היטל ההשבחה שנדרש מהם בעקבות השומה המכרעת. 9.6.3 כאשר המדובר בעניננו, בתשלום אשר נדרש על ידי הנתבעת כדין (בעקבות שומה מכרעת) ושולם על ידי התובעים כבר בשנת 1999 (מבלי כל השגה או ערר) ניתן לומר כי רשאית היתה הנתבעת (בוודאי בחלוף תקופת הערר ואף למעלה ממנה) להסתמך, בתכנון תקציבה על הסכומים (היטל השבחה) שנגבו על ידה בנסיבות שפורטו בפסק - הדין, מבעלי כל הזכויות במתחם (ראה גם נספח "ד" לתצהיר מטעם הנתבעת). לטעמי יש לצמצם עד מאוד, בנסיבות התובענה דנן, את האפשרות לחייב את הנתבעת בהשבת הכספים אשר סביר כי הוצאו כבר לטובת הציבור. 9.6.4 במובן זה, של הוצאת הכספים לצרכי הציבור ניתן לומר, כי הנתבעת שינתה את מצבה לרעה וזאת על רקע הימנעותם של התובעים מתבוע את זכויותיהם משך למעלה מ- 3 שנים. שינוי המצב לרעה על בסיס המצג שהציגו התובעים, לפיו אין בכוונתם לחלוק על השומה המכרעת - אשר התשלום בגינה כבר בוצע על ידם -מצדיק דחיית התובענה אף מטעם זה. 9.6.5 באספקלריה "מינהלית" אציין, כי בנסיבות התובענה דנן ועל בסיס החומר המצוי בפני ניתן להסיק קיומו של "שיהוי סובייקטיבי" - דהיינו אופן התנהגותם של התובעים לאחר קבלת השומה המכרעת, תשלום היטל ההשבחה המתחייב הימנה בלא השגה וערר, לימדו בזמן אמת כי התובעים ויתרו על זכותם לחלוק על השומה. כך אף ניתן להסיק על קיומו של "שיהוי אוביקטיבי, הנלמד מחלוף הזמן ומהשימוש שעשתה הנתבעת - כרשות המקומית - בכספים שהיא גבתה, לצורך מימון פעילותה לרווחת התושבים. כמו כן לא התרשמתי על בסיס החומר שבפני, וטענה זו אף לא נטענה בפני ע"י התובעים, כי בהליך גביית היטל ההשבחה פעלה הנתבעת ב- "דרך חמורה של פגיעה בשלטון החוק". 9.6.6 קולעים לדעתי דבריו של הנשיא בדימוס א. וינוגרד בספרו "דיני רשויות מקומיות" מהד' 5, המציין לענין זה כי: "בעובדה שעברה תקופה ארוכה בין התשלום ובין הגשת התביעה להחזרתו, יש לראות הוכחה שהמשלם התכוון לחסל את הסכסוך, ו"לחתום את הפרשה". לגורם הזמן שעבר בין התשלום ובין דרישת ההשבה נודעת חשיבות רבה, כי במרוצת הזמן עשויה להיווצר מעין מניעות נגד האזרח המשלם. הרשות הציבורית רשאית להניח שהאזרח לא יבוא נגדה אחרי עבור זמן ניכר, בדרישה להשבת הכסף שנכנס לקופה והוצא בינתיים לשם סיפוק צרכי ציבור" (שם 522). 9.6.7 אשר על כן ולאור המובא לעיל באתי לכלל מסקנה כי התובעים מנועים מלתבוע השבת (חלק) כספי היטל ההשבחה ששילמו אף מחמת שיהוי. 10. הערות לסיום 10.1 לא התקיים שלב של שמיעת ראיות והתובעים כמו גם נציג הנתבעת לא נחקרו בפני. במצב זה אציין, כי על פני הדברים מקובלת עלי יותר טענת הנתבעת, ככל שיש לה משקל ומשמעות בענייננו, כי התובעים שילמו את היטל ההשבחה ללא כל מחאה. לעניין זה ראה מכתבי בא כוחם מיום 15.3.02 לעיל,בהם לא נאמר דבר בענין זה. 10.2 מקובלת עלי טענת ב"כ הנתבעת [סעיף 13 יט. לכתב ההגנה, פרק ד' לסיכומים (סעיפים 23-27)]. כי "מימוש הזכויות" מצד התובעים התקיים כבר בשנת 1985. עובדה זו הינה בגדר פלוגתא שהוכרעה,כך לדעתי, במסגרת ע"א (ב"ש) 39/95 , (ראה למשל סע' 3.5 לעיל). לפיכך יש ממש בטיעון כי העברת זכות החכירה לדורות במקרקעין, מחברי האגודה למינהל במסגרת ההסכם משנת 1985 (ודוק - אישור התוכנית המשביחה היה כבר בשנת 1980) היא בגדר "מימוש זכויות" [סעיף 1 לתוספת] המחייב בתשלום היטל השבחה [סעיף 7 לתוספת]. 10.3 ב"כ התובעים טען בסעיף 3.ה. לסיכומי התשובה, כי השמאי המכריע אינו מוסמך להכריע בזכאות לפטור שהינה ענין משפטי. טענה זו לא נטענה בכתב התביעה. ראשית, איננו סבור שענין הפטור הנטען מכוח סעיף 19 (ג) לתוספת, הינו בבחינת "ענין משפטי" או ענין כזה אשר אינו בסמכות השמאי המכריע ליתן עליו דעתו ולפסוק בו. שנית, מלשון הוראת סעיף 14 (ג) לתוספת למדים, כי המחוקק קבע דרך לבחינת נושא היטל ההשבחה, לא רק בהתייחס לגובה השומה, אלא גם בהתייחס לעצם החיוב בהיטל. ראה: המ"פ (חיפה) 30337/97 סלקום נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה תק- מח 98, (1) 596. המ"פ (י-ם) 2062/85 אהרוני נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה המרכז (טרם פורסם). ת"א (חיפה) 10428/96 ורדיה ואח' חברה להשקעות נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה, תק-מח 97 (2) 222. 10.4 למעלה מכך, באם ידעו התובעים בזמן אמת כי השמאי המכריע התעלם או לא נתן דעתו לפטור המגיע להם לשיטתם בהתאם לסעיף 19 (ג) לתוספת, ואין סיבה להניח שהם לא ידעו עובדה זו עם קבלתם את השומה המכרעת, חייבים היו להגיש ערר בענין זה ובמועד לבית המשפט שלו היתה נתונה הסמכות לדון בנושא. בפרשת עירית רעננה לעיל נפסק, בין היתר, כי נוכח התכליות העומדת ברקע הקמתם של גופי הערר מסתמנת מגמת הרחבה בפרשנות תחומי הסמכות הנתונים לגופים אלו, הן ביחס לעילות ההשגה והערר המנויות בחוקים השונים והן באשר לפירוש הסמכויות של גופי הערר, לגביהן מסתמנת הנטיה לאפשר העלאת כל טענה הקשורה לנושא הנתון להכרעה. 10.5 בנסיבות הענין, נוכח ההגיון אשר בבסיס גבייתו של היטל ההשבחה, לאור הפרשנות המצמצת במתן הטבות (פטור) המתקבלות בקשר עם חובת תשלום והיטל השבחה ולפי שהיטל ההשבחה כבר שולם, איני סבור כי יהא זה נכון צודק להורות על השבתו (כולו או חלקו) במיוחד נוכח ההליכם (המשפטיים והשמאיים) שקדמו לתשלומו ע"י התובעים כבר בשנת 1999. 11 סוף דבר 11.1 הנני דוחה את תובענת התובעים. 11.2 הנני מחייב כל אחד מן התובעים לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 2500 ₪ + מע"מ. זכות ערעור כחוק. היטל השבחה