סוד מסחרי במכרז

פסק דין מהו גדרו של "סוד מסחרי" שאין לגלותו למתחרים במכרז? האם "הצעת המחיר" שהגיש מציע במכרז עשויה להיות בגדר "סוד מסחרי" כאמור? אודות שאלות אלה; שתיים שהן אחת, ייסוב פסק הדין. העתירה ונסיבותיה בראשית אפריל 2003 פרסמה בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: "בזק" או "בעלת המכרז") מכרז לאספקת שירותי שילוח בינלאומי ועמילות מכס (להלן: "המכרז"). על המכרז חלים דיני המכרזים הציבוריים (חוק חובת מכרזים ותקנותיו וכן כללים שנקבעו בהלכה הפסוקה). במכרז השתתפו שתי חברות מציעות: העותרת, טרנסכלל סחר בע"מ (להלן: "העותרת" או "טרנסכלל") וחברת ניולוג בע"מ (להלן: "הזוכה" או "ניולוג"). ביום 31.5.04 הודיעה בזק לטרנסכלל שניולוג היא הזוכה במכרז. הזכייה נובעת מכך שניולוג הציעה את ההצעה הזולה ביותר (מאוחר יותר נכללה עובדה זו במכתבי בזק). בו ביום הגיב מנהל העותרת במכתב (דוא"ל) המשקף את צערו על אי זכיית חברתו, מאחל הצלחה למשלח החדש אך עם זה מבקש שתינתן לו זכות עיון בהצעה הזוכה. כמעט חודש ימים חלף עד שבזק השיבה שוועדת הרכישות החליטה לקבל את בקשת הזוכה שלא לחשוף חלקים מהצעתה, המתייחסים למחירים, בשל היותם "סוד מסחרי" של הזוכה (להלן: "החלטת הסירוב"). משלב זה, משך כשלושה שבועות, התנהלו חילופי מכתבים בין יועצה המשפטי של העותרת לבין פרקליטי הלשכה המשפטית של בזק (שנועצו, מצדם, גם בניולוג) אך בסופו של דבר חזרה הלשכה המשפטית על החלטת הסירוב ואוששה את תוקפה (להלן: "הודעת הלשכה המשפטית"). אחרי שהתבררה עמדת הלשכה המשפטית הוגשה העתירה שתכליתה לגרום לגילוי מלא של ההצעה הזוכה לעיני העותרת. טענות סף המשיבות עוררו טענות סף אחדות: העדר סמכות מקומית; העדר סמכות עניינית, שיהוי ומעשה עשוי. אציג את הטענות ואת עיקרי התשובות שהוצגו מפי העותרת. סמכות מקומית המכרז יצא מטעם חטיבת כלכלה ופיתוח- אגף הרכש של בזק שמושבו בירושלים. שם גם התכנסה ועדת הרכישות וממנה יצאו ההודעה על הזוכה במכרז והחלטת הסירוב. כיון שתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים קובעות כי עתירה תוגש לבית המשפט שבאזור שיפוטו ניתנה ההחלטה שנגדה מוגשת העתירה (תקנה 2(א)), טוענת בזק (לא בעוצמה רבה) - וניולוג מחרה - מחזיקה אחריה, שבית משפט זה נעדר סמכות מקומית וכי יש להעביר את העתירה לבירור לפני בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים. תשובת העותרת לטענה כפולה. ראשית, מקום "מתן החלטה" איננו רק מקום "קבלת ההחלטה" אלא גם מקום "השמעת ההחלטה" ובענייננו ההחלטה "הושמעה" במכתבים אל משרדי העותרת או פרקליטה המצויים באזור השיפוט של בית משפט זה. שנית, ההחלטה המותקפת בעתירה זו אינה ההודעה על תוצאות המכרז אלא החלטת הסירוב. החלטת הסירוב התגבשה באורח החלטי בהודעת הלשכה המשפטית. זו יצאה מן הלשכה המשפטית של בזק הממוקמת באזור המרכז. סמכות עניינית בזק - וניולוג בעקבותיה - מעוררות ספק רב אם לבית המשפט לעניינים מנהליים סמכות עניינית לעסוק בעתירה. סמכותו העניינית של בית משפט זה משתרעת על החלטות של "רשות", כהגדרתה בחוק, בין היתר, בענייני "מכרזים - עניני מכרזים של המדינה... חברות ממשלתיות וחברות בת ממשלתיות, שעניינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה או לרכישת שירותים..."(ההדגשה נוספה). "רשות" היא: "רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין" (סעיף 2 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים) לכן בזק איננה "רשות". יתר על כן בזק הייתה בעבר וגם בעת שהמכרז פורסם (מרץ 2003) בגדר "חברה ממשלתית" כמשמעותה בחוק החברות הממשלתיות תשל"ה -1975. אולם, בנובמבר 2003 הועברו חלק ממניות בזק לגורמים פרטיים והיא שינתה את מעמדה מ"חברה ממשלתית" ל"חברה מעורבת" כמשמעותה בחוק החברות הממשלתיות. מן העת הזאת בזק איננה נתונה עוד לחובת פרסום מכרז ציבורי ומכרזיה אינם מצויים בסמכות הבירור של בית המשפט לעניינים מנהליים. עם זה, כיון שבשעה שמכרז פורסם הייתה עדיין בזק נתונה לחובת פרסום מכרז ציבורי, סבורים באי כוחה כי מותר להשיג על תוצאות המכרז וההשגה צריכה להיבחן על פי דיני המכרזים הציבוריים אולם סמכות הבחינה מצויה בידי בית המשפט האזרחי (קרי; בית המשפט המחוזי). תשובת העותרת לטענה היא שהגדרת הביטוי "רשות" רחבה דייה גם להכיל את בזק שכן בזק היא גוף המוגדר בחוק התקשורת (בזק ושידורים) תשמ"ב-1982 וממלאת תפקיד ציבורי על פי החוק. אשר לענייני מכרזי בזק - זו "נלכדה" בצבת הסמכות של בית המשפט לעניינים מנהליים נוכח העובדה שבעת פרסום המכרז הייתה בזק חברה ממשלתית. שיהוי ומעשה עשוי חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים ותקנותיו מורים כי יש לדחות עתירה שהגשתה הושהתה יתר על המידה. שיהוי נקבע על פי המועד הנקבע בחוק לנקיטת הליך מסוים ובהעדר מועד קבוע בחוק אין להשהות עתירה יותר מ-45 ימים לאחר שהתקבלה או נודעה ההחלטה המותקפת בעתירה. בענייני מכרזים, פסיקה מפורשת היא שהשתהות בלתי סבירה עלולה לגרום למחיקת עתירה אפילו לא נחצה קו הגבול של 45 ימים כאמור. בעניין דידן התפרסמו תוצאות המכרז בסוף מאי 2004 והחלטת הסירוב נמסרה ב-22.6.04. העתירה הוגשה ביום 4.8.04, היינו לא רק שיהוי הנובע ממהותו של מכרז המחייב בירור השגות דחוף (כדי לא לעכב את ביצוע תכלית המכרז ולגרום נזקים כספיים כבדים), אלא אף שיהוי פורמלי. בכלל, המשיבות סבורות שתכלית העתירה כלל איננה ניסיון לשנות לאת תוצאות המכרז, אלא ניסיון לגלות פרטים מוכמנים על שיטת התמחור של ניולוג, שכן טרנסכלל מרבה להתמודד במכרזים בתחום השירות נושא המכרז דידן והיא מבקשת לאסוף "מודיעין" על המתחרים שיקל עליה בהתמודדות עתידית. הפנייה המאוחרת לבית המשפט מעידה על כוונתו העותרת. תגובת העותרת נסמכת על כך שהיא עשתה מאמץ לבטל את החלטת הסירוב על ידי נקיטת מהלכי שכנוע של הלשכה המשפטית. למן היוודע דבר הודעת הלשכה המשפטית לא חלף עוד זמן רב והעתירה הוגשה. לשיטתה נקודת הזמן שממנה ואילך מתחיל "מרוץ" השיהוי היא המועד שבו התקבלה החלטת הלשכה המשפטית. אכן קדמה לה החלטת הסירוב אולם כל עוד לא היה ברור שהחלטת הסירוב אינה ניתנת לשינוי לא היה טעם להעסיק את הערכאות. גוף העתירה - טענות ומענות העותרת טוענת שהצעת המחיר המוגשת למכרז איננה בגדר "סוד מסחרי" שוועדת המכרזים רשאית, לפי תקנה 21 לתקנות חובת המכרזים תשנ"ב-1993 להליטו בחסיון. הצעת המחיר היא לב המכרז ובלי רשות לעיין בה לא ניתן לבדוק את כשרות המכרז ואת תקינות החלטת ועדת המכרזים (ראו: ש. הרציג דיני מכרזים כרך ב' 357-362). אפילו נניח שיש בלוח המחירים הקונקרטי כדי ללמד משהו אודות שיטת קביעת הלוח (ובכך נעוץ "סודה" של הזוכה) הרי שעצם ההשתתפות במכרז כמוהו כויתור מצד המציע על "סודיות" הצעתו (ראו ה"פ(ת"א) 11182/99 עלית תעשיות נ' משרד הביטחון). הדברים אמורים ביתר שאת ביחס למציעה הקונקרטית שלא פעלה לפי הוראות מסמכי המכרז הקובעים שעל משתתף להודיע מראש איזה חלק של הצעתו צריך להיות חסוי והימנעות מהודעה כמוה כויתור על הסודיות. המשיבות טוענות כי בין העקרונות הקבועים בחוק חובת מכרזים ותקנותיו כלולה גם זכותו של משתתף במכרז לשמור על חסיון סודותיו המסחריים. זכות זו מעוגנת גם במסמכי המכרז הקונקרטי. ועדת המכרזים בדקה וקיבלה את טענת ניולוג שמחיר הצעתה הוא סודה המסחרי. כל כך מפני שמדובר במחירון מאד מורכב הכולל מחיר של מאות שירותים שונים; שירותי הובלה אווירית מעשרות יעדים מחו"ל, שירותי שינוע יבשתי משלושת הנמלים העיקריים של ישראל ושירותים קשורים. הכנת מחירון כזה תובעת מיומנות מיוחדת והשקעה כספית ניכרת. חשיפת פרטי מחירון של מתחרה אחד לפני משנהו עשויה להעניק לאחרון יתרון בהתמודדויות במכרזים נוספים (על מחירון ושיקולי עריכתו כ"סוד מסחרי" ראו: ה"פ (י-ם) היולט פאקרד (ישראל) נ' בזק ובפסיקת בתי הדין לעבודה: דב"ע נו/3-298 פליינג קרגו נ' עופר בנו פד"ע כט(1) 305). טיעון נוסף של המשיבות מיוסד על כך שסמכות ההחלטה בעניין קיומו של "סוד מסחרי" בהצעה למכרז, נתונה לוועדת המכרזים. זו, אם כן, החלטה מקצועית שאל לו, לבית המשפט, להתערב בה אלא אם כן אין היא סבירה על פניה. חוסר סבירות כה בולט לא תמצא בהחלטת הוועדה ולפיכך יש להותירה על מכונה. דיון והכרעה אפתח בבירור טענות הסף. סמכות מקומית תקנה 2(א) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) תשס"א-2000 מורה כי "עתירה מנהלית...תוגש לבית המשפט שבאזור שיפוטו ניתנה החלטה של רשות אשר נגדה מוגשת העתירה". בענייננו ההחלטה אשר נגדה מוגשת העתירה היא החלטת הסירוב. זו ניתנה בירושלים. הפרשנות הנטענת שמקום "מתן החלטה" הוא גם המקום שאליו "הופצה" ההחלטה (בכל אמצעי הפצה שהוא: דואר, דוא"ל, פקס, טלפון) היא, בעיני, פרשנות מרחיקת לכת השוללת כל משמעות מדרישת הסמכות המקומית. אני סבור שההבחנה בין "מתן החלטה" (היינו, מסירתה, נתינתה , המצאתה לאחר) לבין "קבלת החלטה" (היינו, קביעת ההחלטה) שהעותרת מבקשת לעשותה, אינה נכונה. אכן יש שהחלטה "מתקבלת" ויש שהחלטה "ניתנת". החלטה "מתקבלת" היא עניין פנימי שהוא פרי הסכמה, או רוב דעות, או שכנוע עצמי העושים את ההחלטה ל"מקובלת" (למשל: ההחלטה התקבלה באסיפה). החלטה "ניתנת" כאשר הפועל היוצא שלה הוא חיצוני; היינו ההחלטה מכוונת כלפי גורם חוץ [למשל: "והדת [הצו, הפקודה] ניתנה בשושן הבירה" (אסתר ח' 14); פסק הדין ניתן היום). תקנות סדרי הדין עוסקות בהחלטות של רשות שיש להן פועל יוצא חיצוני. אלה החלטות ש"ניתנו" ומקום הנתינה הוא מקום מוצא ההחלטה. בכל זאת, ביודעי שדרישת הסמכות המקומית היא כלל של "נוחות" ואמצעי לחלוקת עומס בין בתי המשפט השונים, סברתי שבנסיבות העניין דנן (לאחר ששמעתי את מכלול הטיעונים ונכנסתי אל עובי הקורה בנושא העתירה) ראוי להיאחז אפילו במשענת קנה שאינו לגמרי רצוץ, כדי להותיר את הדיון בידי ולמנוע העסקה כפולה ומכופלת של בתי משפט שונים, בעניין אחד. אני נאחז בהצעתה השניה של העותרת. העותרת אומרת שההחלטה נושא העתירה היא אומנם החלטת הסירוב אך לדידה של העותר הסירוב הפך להחלטי רק משהצטרפה לו הודעת הלשכה המשפטית. לכן ההחלטה המותקפת בעתירה היא השילוב שבין החלטת הסירוב לבין הודעת הלשכה המשפטית. האחרונה ניתנה באזור השיפוט של בית משפט זה ובכך סגי כדי להקנות לבית המשפט סמכות שיפוט מקומית. זו השקפה דחוקה אולם אין היא אבסורדית בעיני ואני מקבל אותה כדי לקיים מאזן נוחות ראוי. לפיכך אני דוחה את טענת העדר סמכות מקומית. סמכות עניינית סמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מנהליים נובעת מן השילוב שבין הוראת סעיף 5(1) לחוק בתי המשפט המנהליים לבין הוראות התוספת הראשונה של אותו חוק לענייננו פיסקה 5 של התוספת). השילוב האמור ייראה כך: בית משפט לענינים מינהליים ידון באלה - (1) עתירה נגד החלטה של רשות ["רשות" - רשות מרשויות המדינה... וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין] בעניין המנוי בתוספת הראשונה [היינו] מכרזים - עניני מכרזים של המדינה, רשויות מקומיות, תאגידים שהוקמו לפי חוק, חברות ממשלתיות וחברות בת ממשלתיות... לבית המשפט לעניינים מנהליים סמכות לדון בעתירות נגד החלטה של רשות מרשויות המדינה (ובכלל זה גם החלטה של גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין) אם ההחלטה נוגעת לעניינים מסוימים שבגדרם באים מכרזים של המדינה, תאגידים שהוקמו לפי חוק וחברות או חברות בת ממשלתיות. המשיבות אינן חולקות על כך שבשעה שהמכרז יצא לדרכו נפרשה סמכות בית המשפט לעניינים מנהליים על עתירות הכרוכות בו. כל כך מפני שבעת ההיא חברת הבזק הייתה חברה ממשלתית ומסתמא, לעת ההיא, בעיני המשיבות היא הייתה גם בגדר "רשות". לעת שבה ניתנה ההחלטה במכרז, בזק כבר לא הייתה חברה ממשלתית (אלא "חברה מעורבת") וגם אינה עוד בגדר "רשות". נמצא שהמכרז נושא ענייננו ובירורו מצויים על הגבולין, במין "מרחב תפר" שראשיתו במצב הקודם (כפיפות לחוק חובת מכרזים והימצאות בדלת אמות הבחינה של בית המשפט לעניינים מנהליים) וסופו במצב הנוכחי [העדר מחויבות לפי חוק חובת מכרזים (אם כי ייתכן שחובת מכרז עדיין מוטלת מכוח הפסיקה הנוגעת לגופים "דו מהותיים") ויציאה ממתחם השיפוט הענייני של בית המשפט לעניינים מנהליים)]. ייתכן שהמצב המיוחד הזה מקנה לבית המשפט לעניינים מנהליים "שיקול דעת" אם לפרוש מצודתו על הליכי המכרז , אם לאו (לסמכות "שיקול דעתית" ביחס לגוף "דו מהותי" ראו: בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל מא(2) 449). לדעתי במצב המיוחד הזה יש לקבוע כי לבית המשפט לעניינים מנהליים נותרה סמכות הביקורת של הליכי המכרז. הטעם לכך הוא שמדובר במכרז של גורם שיש בו מעורבות שלטונית (המדינה עדין מחזיקה קרוב למחצית הון המניות של בזק) והוא בעל מעמד מיוחד בחוק (חוק התקשורת (בזק ושירותים) תשמ"ב-1982) הקנה לבזק רשיון כללי להקמה קיום והפעלה של רשת בזק ציבורית ולמיטב ידיעתי בזק היא הגורם היחיד בעל רשיון כזה) וככזה הוא בא בגדר הגופים ש"חלות עליהם חובות אמון רחבות כלפי ציבור רחב ובלתי מסוים" (ראו ע. דקל מכרזים חלק א (2004) 208 שאיננו מתייחס לבזק שבעת כתיבת הספר הייתה עדיין חברה ממשלתית). אציין שאין כוחו של שיקול הדעת ש"ניכסתי" לעצמי ליצור סמכות שיפוט עניינית, יש מאין. עיגונה הפורמלי של הסמכות הוא בפרק הזמן שבו יצא המכרז לאור. סברתי היא שהרשות בידי לקבוע שהשינוי המאוחר במעמדה המשפטי של החברה (שאיננו שינוי במהות תפקידה ה"ציבורי") איננו "מנתק" את סמכות השיפוט שהתכוננה קודם לכן. הטענה בדבר חוסר סמכות עניינית נדחית. שיהוי עד להגשת העתירה התנהלה הדרך לגיבוש ההחלטה להגיש את העתירה בעצלתיים משהו. אולם האחריות לכך אינה נופלת רק לפתחה של העותרת. תרומה לא מעטה הייתה גם לבזק. העותרת ביקשה לעיין בהצעה הזוכה מייד לאחר שנמסר לה על זכיית ניולוג. בזק השתהתה בתשובה כדי חודש ימים כמעט. פניה, פעם ופעמיים - לאחר שנמסרה החלטת הסירוב לעותרת - אל הלשכה המשפטית היא בגדר מהלך סביר. המהלך הכפול הזה נפרש על פני כחודש נוסף וגם בכך האחריות נחלקת בין העותרת לבין בזק (זו וזו נזקקו לשבוע ימים לערך לשם עריכת פניה או לשם מתן תשובה). הסך המצטבר של הדברים אינו יכול, לדעתי, לחסום את דרכה של העתירה. ישנן נסיבות, אצל מכרזים, שבהן אפילו עיכוב של ימים ספורים בהגשת עתירה הוא בעל משמעות רבה ולפיכך כ"שיהוי" ייחשב. לא כן בענייננו. העותרת מבקשת שתינתן לה זכות עיון מלאה בהצעה הזוכה. הדבר אינו מפריע להמשך ביצוע תכלית המכרז. לגמרי לא ברור שעיון בהצעה "יוליד" עתירה לביטול תוצאות המכרז. אם תהיה עתירה כזאת יצטרך בית המשפט שידון בה לשקול אם העתירה אינה מאוחרת מדיי; מה משקלו של האיחור ביחס לסוגיית אי תקינות החלטת הרשות הנטענת העתירה; האם יש מקום למתן צו ביניים; האם לא ראוי לקיים את החלטת ועדת המכרזים ולהעביר את העתירה ל"מסלול" של תובענה מנהלית. כל השיקולים הללו אינם שייכים לעניין דידן ומאחר שעל העתירה לא חל "שיהוי סטטוטורי" (אפילו בהקשר למועד נתינת החלטת הסירוב. בודאי שביחס להחלטות המאוחרות יותר של הלשכה המשפטית לא חל סוג זה של שיהוי). אני דוחה גם את הטענה הזאת ובכך נשלמת דחיית טענות הסף. העתירה גופה תקנות חובת המכרזים (להלן: "תקנות המכרזים") קובעות זכות עיון רחבה, בהצעה הזוכה במכרז, המוקנית למשתתף במכרז. עם זה הזכות מוגבלת בהגבלות מסוימות ובכללן ההגבלה המסמיכה את ועדת המכרזים לקבוע כי עיון בחלקים של ההצעה עלול לחשוף סוד מסחרי. זה לשון תקנה 21(ה) לתקנות המכרזים הקובעת את הדבר: המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בהחלטה הסופית, בנימוקיה ובהצעת הזוכה במכרז, למעט בחלקים של ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי, או לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בביטחון הציבור. התקנה מעוררת שלוש שאלות; אחת במישור עקרוני ושתיים במישור הקונקרטי. השאלה האחת היא האם החסיון הניתן ל"סוד מסחרי" שנוצר בהבל פי ועדת המכרזים (אמנם על בסיס נקודת עיגון המצויה בתקנה) הוא חסיון מוחלט או יחסי (כפועל יוצא של מענה האומר שהחסיון הוא יחסי, תתעורר שאלת האיזון הנאות במקרה הקונקרטי). השאלה השניה היא האם מחירון מוצרים או שירותים יכול להיחשב כ"סוד מסחרי". השאלה השלישית היא שאלת העמידה בנטל החל על הטוען לחסיון. "סוד מסחרי"- חסיון מוחלט או יחסי תכלית החסיון הנוצר על פי קביעת ועדת המכרזים כי חלקים מסוימים בהצעה הם בגדר "סוד מסחרי" היא למנוע ממשתתפי המכרז האחרים את זכותם לעיין בחלק החסוי של ההצעה (אולם לחסיון השלכה נוספת שכן זכות העיון נמנעת גם אגב קיום הליך שיפוטי; עתירה מנהלית או תובענה מנהלית). יגעתי ולא מצאתי בפסיקה הישראלית מענה לשאלה האם החסיון המוכרז בידי ועדת המכרזים הוא חסיון מוחלט או שהוא חסיון יחסי. לשון אחר, האם זכות העיון נסוגה מפני החסיון בכל מקרה (אזי ייאמר על החסיון שהוא "מוחלט") או שמא החסיון ייסוג מפני אינטרס גילוי עדיף (אזי ייאמר על החסיון שהוא יחסי). מצויה לנו פסיקה רבה על חשיבותה של דוקטרינת הגילוי של מסמכי הרשות הציבורית לפני הנוגע בדבר. באחד מפסקי הדין הדנים בחובת גילוי מסמכי הרשות העיר השופט חשין כי לעניין מכרזים מעוגנת חובת הגילוי בתקנות וכי הגבלתה מצריכה הסמכה מפורשת מן המחוקק (ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל פ"ד מח(3) 749). בפסק דין זה לא מתעוררת שאלה באשר לתוקפן של התקנות המסמיכות את ועדת המכרזים להורות על חסיון חלקים מן ההצעות למכרז בשל "סודיות מסחרית". אולם ייתכן שאפשר ללמוד מהערת השופט חשין סברה שקביעת חסיון מוחלט צריכה עיגון בדבר חקיקה ראשי. ל"מוחלטות" החסיון בו עסקינן אין עיגון ברור בחוק חובת המכרזים. חסיון מוחלט איננו שכיח בשיטתנו [ על החסיונות שפקודת הראיות דנה בהן וחסיונות נוספים פרי הפסיקה אמר הנשיא ברק: " חסיונות אלה ואחרים הם לרוב "יחסיים". הם פרי איזון בין ערכים מתנגשים. היקפם נקבע על-פי דרישותיו של איזון זה. אין הם מעניקים חסיון "מוחלט" לראיה, אלא מתנים את החסיון באיזון בין התועלת לנזק אשר יצמחו מגילוי הראיה. הפעלתם בכל מקרה ספציפי מחייבת - בצד האיזון "העקרוני" שנעשה בגיבוש החסיון עצמו - עריכת איזון "קונקרטי" (רע"א 6546/92 בנק איגוד נ' אזולאי פ"ד מט(4) 54, 61-62)]. אין חסיון מוחלט לצנעת הפרט, לסוד שיחו, למצב רפואי, לסודות ביטחוניים ועוד. החסיונות המוחלטים הקיימים נקבעו במפורש בדבר חקיקה ראשי [פרק ג' לפקודת הראיות קובע חסיון מוחלט לעדות כהן דת ולעדות עו"ד. הראשון, למיטב ידיעתי, אינו בעל זיקה מעשית רבה ואילו כלפי השני הועלו השגות (ראו את מאמרה של פרןפ' נינה זלצמן "חסיון התקשורת שבין עורך דין ללקוח: ראיה חיונית להגנת נאשם כסייג לאבסולוטיות בהליך פלילי" ספר שמגר (תשס"ג-2003) מאמרים כרך ב' 501)]. גילוי סוד מסחרי בהליכי משפט אזרחי מוסדרים בחוק העוולות המסחריות תשנ"ט-1999. בחוק זה הוראות ברורות בדבר מערכת איזונים בין אפשרויות חסימת גילוי סוד מסחרי לבין מתן היתר גילוי חרף קיומו של סוד (סעיף 23 לחוק וראו גם רע"א 3638/03 ביטום תעשיות פטרוכימיות נ' כמיפרן). לכן מוקשית בעיני האפשרות ליצירת חסיון מוחלט, מכוח דבר חקיקה משני על פי החלטה גורם מנהלי. אכן לחסיון של "סוד מסחרי" בהליכי מכרז הצדקה ברורה. משום שבלי החסיון תקטן -ואפילו תימנע - האפשרות להשתתפותם של גורמים מסחריים רבים בהליכי מכרז כדי להימנע מגילוי שכלול הביא את הכורת על עסקיהם. צמצום אפשרויות ההשתתפות של גורמים שונים במכרז יש בו, כשלעצמו, פגיעה בעקרון השוויון ומעבר לכך, הוא מצמצם את האפשרויות של הרשות להשאה כלכלית של העסקה או השירות המוצע למכרז. אלא שזה צדו האחד של המטבע. הצד השני הוא שהאפשרות לבקר את הליכי המכרז בדרך של חשיפתם לאור, היא אמצעי שמירה טוב על תקינות מהלכי הרשות השלטונית (וביניהם שמירה על העיקרון החשוב של שוויון ומניעת העדפה של כל גורם שהוא). איזון בין הא לדא עשוי להימצא בקביעה שה"סוד המסחרי" אינו מוחלט. כך, למשל, כאשר, כבענייננו, הוא מתנגש (ומונע) את היכולת לבחון את תקינות ההחלטה בדבר הזוכה במכרז, צריך, כך נראה לי, להסיג את "הסוד" אחור {זו, ככל הנראה, גם דעתו של המלומד הרציג האומר: "את הסייג בדבר סוד מסחרי יש לפרש בצמצום...פרשנות [אחרת] ... תרוקן מתוכן את זכות העיון, שיש לה חשיבות ראשונה במעלה בפיקוח על הליכי המכרז ותקינותם..." (הרציג דיני מכרזים כרך ב ( תשס"ב - 2002) 362 (להלן: "הרציג")]. הצעת מחיר או "מחירון" כ"סוד מסחרי" זה ועוד זה. אפשר ששאלת היקף הסודיות של "סוד מסחרי" בהליכי מכרז, כלל אינה צריכה להתעורר בהקשר של "מחיר" או "מחירון" בהצעה למכרז. שכן לא מן הנמנע - ולכך דעתי נוטה - שהצעת המחיר במכרז לעולם אינה בגדרו של "סוד מסחרי" או שלמצער, גם אם יש בה סוד כזה, בעל ההצעה, בעצם הגשת הצעתו, ויתר על סודיות המחיר. לביטוי "סוד מסחרי" הגדרות שונות. בדרך כלל עליו להיות בעל ערך כלכלי הנובע מסודיותו ועליו להבטיח לבעליו יתרון ממשי או יתרון בכוח על פני מתחריו (ראו: א. רכס סודות מסחר והגבלת עיסוק (תשנ"ט -1999) כרך א 223-232; ג. טדסקי "סודות עסקיים" הפרקליט לה (תשמ"ג) 5-6). לפי העיקרון הזה סבר בית המשפט שמקום שגילוי המחיר שהוצע במכרז (או מרכיב הכרחי בו, או שיטת קביעת המחיר) עשוי להיות בעל ערך כלכלי למתמודד אחר ולהקנות לו עדיפות מסוימת בהתמודדויות עתידיות, יש לראות בו (במחיר) משום "סוד מסחרי" שוועדת המכרזים רשאית להורות על חסיונו (ה"פ (י-ם) 231/99 היולט פקרד נ' בזק). גישה אחרת הובעה בפסק דין אחר: "במקרה של זכייה במכרז, עומד למול האינטרס של הזוכה בשמירת הסוד, האינטרס הציבורי בגילוי המחיר שמשלמת הרשו הציבורית" (ה"פ (ת"א) 11182/99 עלית תעשיות נ' משרד הביטחון). הרציג גורס כי "... סכום ההצעה הזוכה ומחירי הפריטים השונים, צריכים להיות תמיד חשופים בפני המציעים שלא זכו ואין הם יכולים להיחשב סוד מסחרי" (הרציג, 357). ניתן לחשוב על גישה שאיננה חד-חד ערכית לשום כיוון. באורח עקרוני ייתכנו נסיבות שבהן מחיר ההצעה מגלם בחובו את עיקר סודו המסחרי של המציע (במיוחד כאשר המחיר מורכב מפריטים רבים ובעל ההצעה פיתח שיטת "תמרון" בין מחירי הפריטים). הכל יודו שההגדרה המקובלת ל"סוד מסחרי" חלה, באורח כללי, גם על ה"סוד" בהקשר להליכי מכרז. לכן התעלמות מכך שגילוי מחיר ההצעה עשוי לשקף ערך כלכלי למעיין בהצעה או להקנות לו יתרון מסחרי, היא פרי קביעה נורמטיבית (או פסיקה נורמטיבית) ולא תוצאה של הבחנה בין "סודיות" המחיר בעיינן מסוים לבין העדר סודיות דווקא בהקשר למכרזים. אמור מעתה במכרז שבו מרכיב המחיר איננו הגורם המרכזי , ובמיוחד במכרז שתוצאתו אינה יכולה להשתנות באופן מהותי בשל הפרשי המחיר, בוודאי שאין לשלול את האפשרות לקבוע בו את סודיות המחיר (אם יש בו סוד מסחרי). יתר על כן, עצם הניסיון של משתתף במכרז לחשוף את מחיר ההצעה הזוכה במקום שבו מחיר ההצעה אינו יכול לשנות את התוצאה, עשוי להעיד על כך שמטרותיו של אותו מציע כלל אינן ממוקדות בזכייה במכרז הקונקרטי, אלא בבירור פרטים שיועילו לו בתחרות עתידה עם אותו זוכה. אולם במכרז שבו לב התחרות הוא על המחיר ובו נעוצים תוצאות המכרז מן הראוי לומר שהמשתתף במכרז כזה כמו הסכים מכללא לכך שמחיר הצעתו ייחשף לעיני המתחרים (וגם חברי ועדת המכרזים). שכן בנסיבות כאלה, בדרך כלל, יהיה אינטרס הגילוי עדיף על אינטרס החיסוי (לא למותר לציין שבמסמכי המכרז דידן כלולה דרישה המופנית אל המשתתפים לציין אלו מחלקי הצעתם מהווים סוד מסחרי שהם מבקשים לשמור על חסיונו. ניולוג לא ציינה דבר. בכך יש חיזוק להשקפה בדבר "הסכמת גילוי מכללא"). ההיבט הראייתי כלל מקובל הוא ש"הטוען לחסיון - עליו הראיה" (ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מח(3) 749, 797). ככל הנראה ניולוג עמדה בנטלה בכל הכרוך בשכנוע ועדת המכרזים. ועדה זו לא הרבתה לחרוש בסודה של ניולוג אלא הסתפקה בכך שהאחרונה התנגדה לגילוי המחירון שלה. בכל זאת אני מוכן להניח שהוועדה שקלה את הסוגייה שלפניה והחליטה עלפי מיטב שיקול הדעת שלה. אינו דין שאתערב בדרכי גיבוש ההחלטה והשכנוע של הוועדה. אלא שהעותרת מבקשת לנצל את זכותה על פי דין לגרום לביטול החלטת הוועדה בדרך של עתירה מנהלית. בהליך הזה נסמכת העותרת על זכות העיון שגם היא כלל מקובל וכבר הראינו את חשיבותו. מנגד טוענות המשיבות לחסיון הסוד המסחרי ומכאן שהן בחזקת "הטוען לחסיון". כלום עומדות הן בנטלן בכך שהן מצביעות על החלטת ועדת המכרזים? בנדון זה מקובלים עלי הדברים שנאמרו מפי בית המשפט המחוזי: על הטוען לסודיות מסחרית להיכבד ולהיכנס לפרטי פרטים, ולהצביע כיצד אותו מידע מקנה יתרון על פני המתחרים ומה שיעורו של אותו יתרון. כך ייתכן שכל כוחו של היתרון מתבטא בחיסכון של שעות באיתורו של אותו מידע בספרות המקצועית או במדריכי עזר. בית המשפט ישקול אם ראוי להשאיר מידע זה חסוי כאשר לנגד עיניו זכותו של מציע לקבל כל מידע הדרוש לו לבדיקת החלטתו של עורך המכרז (ה"פ (ת"א) 1996/95 יעל תוכנה ומערכות נ' בזק). דבר מכל זה לא נעשה בידי המשיבות בעתירה דנן. שאלותיי בעניין טיבו העקרוני או הקונקרטי של ה"סוד" המגולם במחירה של הצעה נענו אך בכך שמדובר בהצעה מורכבת שיש ב"תרכובת" ייחודיות היוצרת "סוד". אין די בכך. המשיבות לא ניסו ליזום מהלך דיוני שבמסגרתו אוכל לשקול את ה"סוד" ואת ערכו למול אינטרס העיון והגילוי. הן יצאו מנקודת מוצא שחסיונה של הסודיות המסחרית מוחלט ובכך, לדעתי, שגו. תוצאת העתירה כעולה מן האמור יש פנים לסברה ש"סוד מסחרי" בהקשר להליכי מכרז איננו סוג של חסיון מוחלט. על כל פנים אין זה כך בהקשר למחיר המוצע על יד משתתף במכרז, במקום שהמחיר הוא לב התחרות ועל פיו יישקו תוצאות המכרז. בענייננו לא הרימו המשיבות את נטל השכנוע להראות כי אכן מדובר ב"סוד מסחרי" או שהסוד משקף אינטרס חיסוי עדיף מאינטרס הגילוי הנעוץ בזכות העיון המוקנית למשתתפי המכרז. על כן אני מקבל את העתירה ומורה לבזק לאפשר לעותרת לעיין בהצעה הזוכה על כל פרטיה. כיון שמשמעות פסק הדין איננה נכרכת בביטול תוצאות המכרז, לא נדרשתי לשאלת המשמעות הנודעת לעובדה שמטרת המכרז כבר החלה להתבצע, בידי החברה הזוכה. לכך תהיה משמעות אם תוגש, בהמשך עתירה לביטול תוצאות המכרז. המשיבות ישלמו לעותרת הוצאות עתירה זו ושכר טרחת עורך דין בשיעור כולל של 30,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. חובת התשלום תחולק באורח שווה בין שתי המשיבות. סודיותמכרזסוד מסחרי