פסק-דין הנשיא א' ברק: משרד הבינוי והשיכון ומינהל מקרקעי ישראל פרסמו מכרז לשיווק מגרשים לבניה עצמית. לאחר סיום המכרז, פרסום תוצאותיו וחתימת חוזי פיתוח עם חלק מהזוכים בו, הוחלט לבטלו. האם הביטול היה כדין? מהם הסעדים להם זכאים המערערים לנוכח ביטול זה? אלה השאלות הניצבות לפנינו. המכרז 1. משרד הבינוי והשיכון תכנן הקמת שכונה חדשה באזור בית-שמש - "שכונת שחר". על פי התכנון אמורות היו להיבנות במקום כ-2,300 יחידות דיור בבנייה רוויה ועוד כמאה יחידות דיור במסגרת פרויקט "בנה ביתך". השכונה אמורה הייתה להיבנות שלבים שלבים. במהלך חודש יולי 2000 פרסמו מינהל מקרקעי ישראל (מחוז ירושלים) ומשרד הבינוי והשיכון (להלן - המשיבים) מכרז לשיווק מגרשים לבניה עצמית (מכרז ים/ 2000 / 145). מדובר היה ב"הזמנה לקבלת הצעות לחכירת 94 מגרשים לבנית 103 יח"ד לבניה עצמית, שכונת שחר ברמת בית שמש". התאריך האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 10.9.2000. בפרטי המכרז ניתן היה למצוא פירוט לגבי המגרשים השונים, ומיקומם. במכרז פורטו מחירי המינימום שעל המתחרים לשלם בעבור המגרשים, וכן הוצאות הפיתוח של המגרשים שיידרשו לשאת בהם הזוכים. בתנאי המכרז נאמר כי ההזמנה היא להגיש הצעות לחתימה על חוזי פיתוח ל-3 שנים, שבעקבותיהם ייחתמו חוזי חכירה עם הזוכים ל-98 שנים עם אופציה להארכה ל-98 שנים נוספות. על המציעים הוטל הנטל לברר את יכולת הפיתוח של הקרקעות. נאמר בתנאי המכרז כי המציעים לא יוכלו לסגת בהם ממחויבותם כלפי המינהל, במידה ויתברר כי אין אפשרות לממש את מלוא פוטנציאל הבנייה בקרקע בגין מגבלות הקיימות בתוכניות המתאר. אשר לעבודות הפיתוח המיועדות להיעשות במקום, הוראות המכרז הרלבנטיות לענייננו הן ההוראות הבאות: "לידיעת משתתפי המכרז 1. משרד הבינוי והשיכון (להלן 'משב"ש') התחייב לבצע עבודות פיתוח כללי עד לרמה שתאפשר התחלת עבודות בניה במגרשים נשוא מכרז זה וביצוע שכבה ראשונה של אספלט לכביש הגישה למגרשים וזאת עד ליום 31.10.2001. למען הסר ספק משב"ש לא יבצע עבודות בתוך המגרשים. הוצאות פיתוח: בנוסף לסכום שיוצע עבור הקרקע ישלם הזוכה במכרז את הוצאות הפיתוח...למשב"ש תוך 50 יום ממועד הודעת המינהל על הזכיה במכרז. ... מינהל מקרקעי ישראל שומר לעצמו את הזכות לקבל כל הצעה שהיא או לדחות את כל ההצעות לרבות הגבוהה ביותר. תנאי המכרז ... 14. תוך 50 יום מתאריך אישור המינהל, יהיה על הזוכה במגרש/ים לשלם את הוצאות הפיתוח למגרש/ים בהם זכה, ולקבל על כך אישור בכתב מאת משב"ש... 15. תוך 60 יום מתאריך אישור המינהל, יהא על הזוכה להופיע במשרדי המינהל...ולשלם את הסכום שהוצע על ידו לקרקע...אם בתוך 60 יום לא יתקבל מלוא הסכום עבור המגרש תפקע זכותו של הזוכה במכרז לקבל את המגרש." בין הוראות המכרז לא נמצאה הוראה הקובעת כי המכרז מיועד לאוכלוסייה בעלת מאפיינים מיוחדים. כמו כן לא נאמר בתנאי המכרז כי מימוש חוזי הפיתוח מותנה בקיומו של מספר מספק של זוכים, או ביכולות שיווק כאלו או אחרות של המגרשים שבמקום. 2. למכרז ניגשו 158 מציעים (חלקם לאותם מגרשים). לגבי 31 יחידות דיור לא הוגשו כל הצעות. ועדת המכרזים התכנסה (ביום 26.9.2000) לדון בהצעות שהוגשו במסגרת המכרז. לאחר שנבחנו ההצעות, החליטה ועדת המכרזים כי 72 מהן תתקבלנה. ביניהן הצעותיהם של המערערים שלפנינו. ביום 29.10.2000 קיימו המשיבים מפגש עם הזוכים במכרז. בסיומה של הפגישה לא ציינו המשיבים בפני המערערים או בפני הזוכים האחרים כי קיימת בעיה המפריעה למימוש פרוייקט הבניה. מבין המערערים שלפנינו ארבעה "זוכרים בבירור" כי חתמו על חוזי פיתוח עם המשיבים (המערערים 2, 6- 7 ו- 9 כאמור בהודעה המשלימה מטעם המערערים (מיום 21.11.2002)). על פי האמור בהודעת הערעור, רוב המערערים (המערערים 1- 8) העבירו סכומי כסף נכבדים לידי המשיבים על בסיס התחייבויותיהם על פי המכרז, ואף היו מוכנים לחתום על חוזי פיתוח כאמור, אלא שהמשיבים הקפיאו את הליך מימושו של המכרז. הם לא קיבלו עוד תשלומים מצד הזוכים במכרז, ולא ערכו חוזי פיתוח חדשים. 3. בין לבין החלו המשיבים חוככים בדעתם לבטל את המכרז. מנכ"ל משרד הבינוי והשיכון פנה (ביום 14.11.2000) לאחר היוועצות ביועץ המשפטי לממשלה, לוועדת המכרזים המשותפת של המשיבים, בבקשה לבטלו. הוא שלח לה מכתב בו פירט את טעמיו לכך. בישיבתה (ביום 15.11.2000) החליטה הוועדה לבטל את המכרז. מנהל מחוז ירושלים במינהל מקרקעי ישראל שלח (ביום 16.11.2000) מכתב למערערים בו בישר להם כי ועדת המכרזים החליטה על הביטול כאמור "בין היתר לנוכח חוסר האפשרות של המדינה לקבל חזרה את הוצאות הפיתוח שהושקעו ויושקעו באתר ולנוכח קשיי שווק עתידים הצפויים, וזאת על פי עמדתו המקצועית של משרד הבינוי והשיכון". מנהל המחוז ציין כי התשלומים שנתקבלו על-ידי המשיבים יוחזרו למערערים בתוספת ריבית והצמדה כמקובל. לאחר סדרת התכתבויות ענפה בין המערערים לבין המשיבים שלח מינהל מקרקעי ישראל (במהלך חודש ינואר 2001) הודעה חד צדדית על ביטול ההסכמים שעליהם חתמו המערערים עם המינהל. לאור כל אלה החליטו המערערים להגיש עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים. בשלב זה הציעו להם המשיבים מגרשים חלופיים בבית שמש, אך לא היה בהם כדי לענות על רצון המערערים בהליך שלפנינו. ההליכים בבית המשפט לעניינים מינהליים 4. המערערים פנו בעתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (סגן הנשיא צ' כהן). הם ביקשו שבית המשפט יקבע כי המכרז בוטל שלא כדין, כי אין לביטול זה כל תוקף, וכי העותרים זכאים לממש את זכייתם במכרז. לאור זאת נתבקש בית המשפט להורות על אכיפת מימוש המכרז, וההסכמים שנחתמו עם הזוכים בו. כמו כן נתבקש בית המשפט לחייב את היועץ המשפטי לממשלה להמציא למערערים את חוות דעתו לעניין חוקיות ביטול המכרז. במהלך הדיון ביקשו המערערים מבית המשפט כי לא יסתפק בניהול הדיון על דרך של סיכומים בכתב. זאת משום שקיימות נקודות מחלוקת עובדתית בין הצדדים אודות תקינות הליך ביטול המכרז. בית המשפט לעניינים מינהליים דחה (ביום 2.5.2001) את בקשת המערערים להוספת טיעונים ומסמכים. כמו כן דחה בית המשפט (ביום 27.6.2001) את בקשת המערערים לקבל לעיונם את חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה, היות ועיקרי עמדתו הוצגו בפניהם ממילא. בית המשפט קבע כי "כלל החומר שבכתב אינו מעלה, כי בתצהירים נקודות שחקירה עליהן דרושה לשם הכרעה בעתירה או כי קיים טעם אחר המחייב דיון שבעל פה." לאור זאת לא אפשר בית המשפט למערערים לנהל חקירות במסגרת ההליך שניהל. הדיון התנהל על דרך הסיכומים בכתב. 5. בסופו של יום דחה בית המשפט לעניינים מינהליים את עתירתם של המערערים. בית המשפט קבע כי השאלה היחידה הטעונה הכרעה היא "האם בדין בוטל המכרז (ובהמשך לכך - אותן עסקאות שנקשרו מכוחו)" (עמ' 1 לפסק הדין). תשובתו של בית המשפט הייתה בחיוב. מתוך 103 יחידות הדיור שתכננו המשיבים להקים באמצעות המכרז עלו מתקשרים ל-32 יחידות בלבד. זהו כישלון מבחינת המשיבים. זאת משום שהמשיבים ידרשו מחד גיסא להוציא הוצאות פיתוח ניכרות בהקמת שכונת המגורים, ומאידך גיסא יתקשו לשווק את יתרת יחידות הדיור במקום כמתוכנן. בית המשפט קבע כי: "על רקע זה, מכרז שלא העלה אלא מתקשרים ל - 32 מתוך 103 יחידות הדיור אינו מכרז שהעלה הצעות מעטות או הצעות שאינן נוחות לעורך המכרז אלא הוא לאמיתו של דבר מכרז שלא העלה הצעה. המשיבים גם לא ביטלו אותו על מנת לערוך מכרז אחר. ממילא שיקולים כגון שוויון בין מציעים,...אינם תופשים בהקשר זה." (עמ' 2 לפסק הדין). בית המשפט הוסיף וקבע שהמשיבים הגיעו למסקנה כי אין סיכוי לשווק את יתרת המגרשים בעתיד הנראה לעין. זאת משום ששכונה שתושביה מעטים, ופיתוחה נמשך לאורך זמן, מרתיעה את הציבור מלחכור בה יחידות דיור. בנוסף, הצביעו המשיבים על חשש כי ציבור חוכרים חילוני לא ירצה לחכור יחידות דיור במקום לאור העובדה כי רבים מהזוכים הם חרדים (שישה עשר במספר). החשש של המשיבים כי ציבור חילוני לא ירצה לאכלס את השכונה מחזק את החשש כי נמוכים סיכויי השיווק של יתרת המגרשים. בית המשפט הצביע על כך כי המשיבים בדקו האם האוכלוסייה החרדית תוכל לאכלס את השכונה, אך גם ביחס לכך הגיע לתשובה שלילית, היות ועדיין ישנן יחידות דיור רבות פנויות בשכונות בהן מתגורר רוב של תושבים בעלי צביון דתי. לאור כל אלה, נפסק כי אין המשיבים "חייבים, או רשאים, לנקוט הימור בכספי ציבור" (עמ' 3 לפסק הדין), ועל כן דין העתירה המינהלית להידחות. בית המשפט לא נדרש לשאלה האם מגיעים למערערים פיצויים בגין ביטול המכרז, ולשאלת שיעורם. זאת משום שהמערערים לא ביקשו סעד זה בהליך שלפניו. טענות הצדדים 6. המערערים מעלים טענות רבות כנגד פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, וכנגד התנהלות הדברים אצל המשיבים. נפרט כאן את העיקריות שבהן. לטענת המערערים נפלו פגמים בהליך קבלת החלטת וועדת המכרזים, שהחליטה לבטל את המכרז. לטענתם, היה מקום ליתן להם זכות טיעון בפני הוועדה, לפני שזו החליטה על ביטול המכרז. בנוסף, טוענים המערערים כי לוועדה לא הייתה כלל סמכות לבטל את המכרז בדיעבד, לאחר שנקבעו תוצאות המכרז, נקבעו הזוכים, והחלו להיחתם החוזים עמם. לחילופין, טוענים המערערים כי הוועדה הסתמכה באופן גורף על מכתבו של מנכ"ל משרד הבינוי והשיכון שביקש כי יבוטל המכרז. בכך לא הפעילה הוועדה שיקול דעת עצמאי, אלא אמצה את חוות דעתו. חוות דעת זו אינה מבוססת לטענתם. מוסיפים המערערים וטוענים כי ההערכה שהמשיבים יתקשו בשיווק הדירות למגזר החרדי ולמגזרים אחרים אינה מבוססת. לכן, טוענים המערערים כי הוועדה קיבלה החלטתה באופן לא ראוי, חפוז ושטחי. עוד הם טוענים כי "השיקול האמיתי שהיה ביסוד החלטת הוועדה היה מניעת מתן אפשרות לזכייה במכרז ע"י יהודים שומרי מצוות - שיקול מפלה לרעה, מנוגד ופוגע בעקרון השוויון ובחופש הדת" (פסקה 10.ו. להודעת הערעור). 7. בכל הנוגע לפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, טוענים המערערים כי בית המשפט שגה בכך שקבע כי הסיבה לביטול המכרז היא שרק 32 מציעים ניגשו לממש את זכייתם. בית המשפט לעניינים מינהליים ביסס אותה רק על האמור במודעה שפרסם משרד הבינוי והשיכון, ואילו למעשה מספר הניגשים היה גבוה יותר. בנוסף, טוענים המערערים כי המשיבים הקפיאו את הליכי מימוש הזכיות לפני שהיה סיפק בידי כל הזוכים לממש את הצעותיהם. לטענתם, קביעותיו של בית המשפט לעניין חוסר היכולת לשווק את השכונה באופן משביע רצון, נסמכו על השערות ולא על נתונים עובדתיים בדוקים. לכן, החלטת בית המשפט, שלא לאפשר למערערים לחקור את הגורמים שהיו מעורבים בהליך קבלת ההחלטות לגבי המכרז, הייתה שגויה. אין זה ברור מדוע כניסת 16 משפחות חרדיות ליישוב תמנע את אכלוס אלפי יחידות הדיור הנותרות. בנוסף, לא כל 16 בתי האב של העותרים הינם חרדיים. אין גם כל ביסוס עובדתי לקביעה כי חרדים אחרים לא ירצו לרכוש יחידות דיור במקום. 8. טוענים המערערים כי ההחלטה לבטל את המכרז הסבה להם נזקים ניכרים ועוגמת נפש רבה. המערערים בחרו להשתתף במכרז היות וביקשו לשפר את איכות חייהם. השכונה שאמורה הייתה להיבנות, הייתה שכונה חדשה, הממוקמת במקום אטרקטיבי גם מבחינת נופיו, בעל איכות חיים ושטחים ירוקים רבים. משהתבשרו על זכייתם הסתמכו על כך, גייסו כספים וקיבלו על עצמם התחייבויות שונות לשם מימון התשלומים ששילמו למשיבים. לאור כל אלה ביטול המכרז פגע בהם קשות, ונעשה שלא כדין. המערערים התייחסו לאופציה שהוצעה להם לחכור מגרשים חלופיים תחת אלה שהיו אמורים לזכות בהם במכרז. לטענתם, אופציה זו הועלתה על הפרק רק לאחר שהחלו ההליכים בבית המשפט לעניינים מינהליים. אשר למגרשים החלופיים עצמם, טוענים המערערים כי מדובר במגרשים שאינם אטרקטיביים מבחינתם. לשיטתם מדובר ב"שאריות מגרשים" שנותרו בפרוייקטים ותיקים, שלא ישקפו אותה רמת חיים כמו זו שבה הם היו מעונינים (פסקה יג.5. להודעת הערעור). בנוסף, המגרשים לא הוצעו להם ללא תנאי, אלא היה עליהם להתחרות במסגרת מכרז חדש על מנת לזכות בהם (יש לציין כי ניתנה להם עדיפות במכרז החדש האמור (ראו בפרק ב.2. למכרז "בנה ביתך ברמת בית שמש שכונה א' סה"כ 28 מגרשים לבניית 33 יח"ד" (אוגוסט 2001)). בנוסף, הזוכים במגרשים נדרשו לחתום על-ידי מינהל מקרקעי ישראל על כתב ויתור של "העדר תביעות מוחלט" כלפי המינהל. לאור כל אלה טוענים המערערים כי אין המדובר בהצעה משביעת רצון מבחינתם. 9. לפיכך, מבקשים המערערים שלפנינו כי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים יבוטל, וכי נורה כי לא היה מקום לבטל את המכרז מושא ההליכים, כי אין לביטול כל תוקף וכי המערערים זכאים לממש את זכייתם במכרז. חוזרים המערערים על טענתם כי יש מקום לבטל את החלטת וועדת המכרזים מיום 15.11.2000, וליתן צו אכיפה לגבי ההסכמים בעקבות זכייתם במכרז. עוד טוענים המערערים כי החלטותיו הדיוניות של בית המשפט לעניינים מינהליים נתקבלו שלא כדין, וכי היה מקום להורות על חקירת גורמים שונים הפועלים אצל המשיבים, לאור חילוקי הדעות העובדתיים לגבי הרקע לביטול המכרז. עומדים המערערים על דרישתם כי ימסרו לידיהם מסמכים שונים, ובהם חוות דעת של היועץ המשפטי לממשלה שהוכנה לטענתם בעניין זה. 10. המשיבים סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. לטענתם, ההשקעות שמשקיע משרד הבינוי והשיכון בפיתוח שכונה חדשה הן בהיקף גדול מאוד, ועל המשרד לגבות בחזרה את השקעתו בתשתיות. שכונה ששיווקה נכשל כבר בשלב הטרומי, יוצרת נזק כפול: החזר הוצאות הפיתוח, אם בכלל, עלול להידחות לשנים רבות, והתושבים המעטים שבשכונה לא יוכלו ליהנות משירותים ציבוריים כנדרש, היות ואחד המדדים לנתינתם הוא כמות התושבים המתגוררים בשכונה. העובדה כי למכרז ניגש מספר מועט יחסית של מציעים, למרות הפרסום הרב, ופחות ממחצית מהזוכים מימשו זכייתם - מהווה אינדיקציה חותכת לכישלון השיווק, ולכישלון הסיכוי להחזר הוצאת הפיתוח. טוענים המשיבים כי אכלוס המתחם על-ידי חרדים היה מקשה מאוד על המשך השיווק של השכונה לאוכלוסייה החילונית. גם השיווק של השכונה למיגזר החרדי היה נתקל בקשיים ניכרים, לאור העובדה כי יש מלאי דירות רבות שטרם מומש על-ידי חרדים בשכונות חרדיות. לכן נראה כי הביקוש לדיור במגזר החרדי לא היה מספיק לשם אכלוס השכונה. לאור כל אלה, טוענים המשיבים כי ההחלטה לבטל את המכרז התקבלה כדין. 11. המשיבים דוחים את טענת המערערים לפיה המכרז בוטל רק בשל היות חלק מהזוכים חרדים. חשוב להביא הדברים כלשונם: "ההחלטה על ביטול המכרז נובעת אך ורק מסיבות כלכליות המבוססות על שיקולים והערכות מקצועיות בדבר היצע וביקוש לפתרונות דיור למגזרים שונים באוכלוסייה, בעיר בית שמש. העובדה שלציבור החרדי מוקמים ישובים דוגמת ביתר עילית, תל ציון, מודיעין עילית ואלעד, וכן שכונות בבית שמש, מעידה על היעדר הפלייה כלפי ציבור זה. בבית שמש קיימת כיום עתודת הקרקע הגדולה הזמינה היחידה באזור ירושלים, דבר המחייב ניצול אופטימלי של אפשריות הבניה בקרקע. משנת 1995 החלה בעיר בנייה נרחבת של שכונות, מרביתן מנוצלות ע"י המגזר החרדי. בשכונות אלו היו כ-800 יחידות דיור שנבנו ועומדות ריקות ללא שימוש. כמו כן קיימת בעיר יתרה של מקרקעין לשיווק, הן בבנייה רווייה והן כ'בנה ביתך' באתרים החרדיים והמעורבים בעיר. משב"ש החליט על פיתוח שכונה חדשה בעיר בית שמש המיועדת לאוכלוסייה הכללית, וזאת לאור מצוקת הדיור ומיעוט היצע הקרקעות לבניה באזור י-ם והסביבה... כאמור לעיל, שיווק המגרשים לא צלח... על כן, בבסיס ההחלטה לבטל את המכרז עמדו שני אינטרסים חיוניים: א. הנזק הכלכלי העצום שייגרם למדינה אם לא יבוטל המכרז. ב. הרצון לשמור על עתודות הקרקע המוגבלות של המדינה, עד לעת המתאימה לניצולן. האינטרס המרכזי עליו התבססה החלטת הביטול הינו אינטרס כלכלי (ההדגשות הושמטו, עמ' 3 - 4 לסיכומי המשיבים). לאור כל אלה טוענים המשיבים כי בוסס נזק כלכלי פוטנציאלי שדי בו כדי להצדיק את ביטולו של המכרז. בנוסף, טוענים המשיבים כי ההשקעות בשכונה שאינה מאוכלסת תגרום להתבלות של התשתית שכבר נבנתה. על כן, הדבר יאלץ את המדינה בבוא העת להשקיע מחדש בתשתית. לאור היקפי הכספים שיש להשקיע על מנת להקים שכונה חדשה, טוענים המשיבים כי סעד האכיפה אותו מבקשים המערערים אינו ראוי בנסיבות העניין. אשר להחלטות הדיוניות של בית המשפט לעניינים מינהליים, טוענים המשיבים כי לבית המשפט לעניינים מינהליים יש שיקול דעת רחב לעניין אופן ניהול ההליך המתברר בפניו, וכי עובדות המקרה לא הצדיקו סטייה מניהול ההליך על דרך של תצהירים בלבד. ההליכים בבית משפט זה 12. במסגרת התנהלות הדיון בבית משפט זה, המערערים הגישו בקשה לצו ביניים האוסר על המשיבים לפרסם מכרז אחר לגבי המקרקעין מושא ההליכים שלפנינו. כמו כן ביקשו המערערים להקפיא את המכרז במסגרתו הוזמנו להגיש הצעות כחלופה למכרז שבוטל. בית משפט זה (השופטת א' פרוקצ'יה) דחה את הבקשה (ביום 24.10.2001). נקבע כי "אם בעתיד, בטרם תינתן הכרעה בערעור, יבקשו הרשויות לעשות פעולה כלשהי לגבי המקרקעין שיש בה כדי להשליך על טענות המבקשים בהליך זה, תינתן על כך הודעה מיקדמית לבא כוח המבקשים לפחות 21 יום מראש, על מנת ליתן שהות למבקשים לכלכל צעדיהם." הבקשה לעכב את מימוש המכרז השני, במסגרתו הוצאו מגרשים חלופיים לזוכים במכרז מושא ההליכים שלפנינו, נדחתה לאור השיהוי בהגשתה. חלק מהמערערים זכו במכרז החלופי לרכישת מגרשים בשכונה א' ברמת בית שמש. על כן אין הם עוד צד להליכים שלפנינו. המערערים שנותרו אינם מוכנים, כאמור, לראות באופציה שהוצעה להשתתף במכרז החלופי כאופציה העונה על צורכיהם. משכך, הם עומדים על ערעורם. נפנה לדון בו. ביטול המכרז 13. המשיבים ביטלו את המכרז שערכו. השאלה הראשונה שלגביה חלוקים הצדדים היא האם ביטול המכרז היה כדין. אכן, ביטול מכרז אינו עניין של מה בכך. "העקרון המנחה הינו שביטול מכרז הינו צעד קיצוני שהרשות נוקטת בו אך ורק במקרים קיצוניים" (ש' הרציג דיני מכרזים 413 (כרך א', תשס"א); ש' גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים 119 (תשנ"ז)). המשתתפים במכרז יוצאים מנקודת ההנחה כי בסופו יערכו חוזים עם יוזמיו. על רקע זה הם מגישים הצעותיהם. ביטול המכרז "לא זו בלבד שהוא משים לאל את כל העבודה וההוצאות הרבות המושקעות בהכנת ההצעות שהוגשו, אלא שהוא מסכן גם את עקרון הסודיות והשוויון, שהוא מאושיות שיטת המכרז" (בג"ץ 246/76 חיים נ' עירית ירושלים, פ"ד לא(1) 218, 219; וראו גם Massman Constr. Co. v. U.S. 60 F.Supp. 635, 643 (Ct.Cl. 1945)). על רקע זה נפסק כי על הרשות להציג טעמים כבדי משקל להצדקת ביטול המכרז, במיוחד מקום בו היא יוצאת במכרז חדש לאחר מכן (ראו בע"א 6283/94 'מנורה' איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21, 26). עם זאת, תהיינה נסיבות המצדיקות ביטול מכרז כאמור, והכל תלוי בנסיבות העניין (בג"ץ 106/88 חמודה נ' המועצה המקומית כפר מנדא, פ"ד מב(3) 433, 436). ומה הדין לעניין המערערים שלפנינו? כאן עלינו להבחין בין שתי קבוצות של מערערים. הקבוצה הראשונה מורכבת מהמערערים שחתמו על הסכמי הפיתוח עם המינהל. הקבוצה השנייה מורכבת מהמערערים שטרם חתמו על הסכמים כאמור. נדון בעניינה של כל קבוצה בנפרד. קבוצת המערערים שחתמה על הסכמי הפיתוח 14. נתייחס תחילה לקבוצה שחתמה על הסכמי הפיתוח. קיימת עמימות לגבי גודלה של קבוצה זו (היא כוללת לכל הפחות את המערערים 2, 6-7 ו-9 (כפי שעולה מההודעה המשלימה של המערערים מיום 21.11.2002)). לגבי קבוצה זו הדיון בביטול המכרז אינו רלבאנטי עוד. כידוע, "מכרז הוא הזמנה להצעה, היענות לה היא הצעה, והחלטת בעל המכרז היא קיבול" (בג"ץ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(2) 673, 679). לגבי הקבוצה שכבר חתמה על הסכמי פיתוח עם המשיבים הרי שהמכרז כבר השיג את יעדו - המערערים הגישו את הצעותיהם. מינהל מקרקעי ישראל שלח לזוכים הודעה על זכייתם (לקראת סוף חודש ספטמבר 2000). למכתבי הזכייה צורפו נספחים המאשרים כי מינהל מקרקעי ישראל אישר את הקצאות הקרקעות הספציפיות לזוכים. תוצאות המכרזים פורסמו ברבים. על רקע זה נחתמו הסכמי הפיתוח. חתימה זו, מבחינתם של המשיבים, מהווה קיבול, או שהיא כה קרובה לקיבול עד כי יש לראותה, מכוח עקרון תום הלב, כאילו החוזה כבר נכרת (ראו ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו3) 289; להלן - הלכת קל בנין). היא יוצרת מערכת יחסים חוזית בין המשיבים לבין המערערים. החוזים שלפנינו לא היו חוזים על תנאי המותנים במספר מספק של זוכים המממשים את זכייתם. תנאי שכזה לא הופיע בתנאי המכרז, המשמשים, כאמור, כבסיס לכינון מערכת היחסים החוזית שבין המערערים לבין המשיבים. המשיבים אינם יכולים להוסיף תנאים שכאלה בדיעבד, שכן תנאי המכרז צריכים להיות מפורטים מראש. זהו אחד מעיקרי היסוד של דיני המכרזים (עע"ם 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2) 97, 139; בג"ץ 316/63 גזית ושחם, חברה לבנין בע"מ נ' רשות הנמלים, פ"ד יח(1) 172, 178). הגיונו טמון בכך שהצדדים למכרז מכלכלים צעדיהם לאור תנאים אלה, ומבססים עליהם את הקשרים החוזיים שהם קושרים עם הרשויות מוציאות המכרז. על רקע זה נכרתו חוזים בין המשיבים לבין המערערים חברי קבוצה זו. לגביהם אין מקום עוד לדון בביטול המכרז. 15. לאור דברים אלה לא יכול פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים לעמוד. בית המשפט הכריע בשאלה האם המכרז בוטל כדין. אולם שאלה זו אינה רלבאנטית למערערים שעמם כבר שוכלל קשר חוזי מחייב. השאלה הרלבאנטית לגביהם היא, האם יכולים היו המשיבים להשתחרר מהחוזים שכרתו עם המערערים, בין מכוח סמכויות קונקרטיות הנתונות להם, ובין מכוח הלכת ההשתחררות החלה במשפט המינהלי (ראו לעניין זה בע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506, 525 (להלן - פרשת רגב); ד' ברק האחריות החוזית של רשויות המינהל 155 - 188 (תשנ"א); ג' שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 67 - 75 (תש"ס)). על המשיבים להראות כי בנסיבות העניין יכולים היו להשתחרר ממחויבותם החוזית. האם עמדו המשיבים בנטל זה? בית המשפט לעניינים מינהליים לא נדרש כלל לנושא, היות ופסק דינו הוקדש לסוגיית ביטול המכרז. מענה לשאלה זו חשוב על מנת לברר האם מוצדק, בנסיבות העניין, ליתן למערערים את הסעד אותו ביקשו, והוא סעד האכיפה של החוזים שנכרתו עמם. לאור מצב דברים זה, יש להחזיר את הצדדים שלפנינו להמשך התדיינות בבית המשפט לעניינים מינהליים, על מנת שידון בסוגיות אלה ויכריע לגביהן על בסיס הממצאים שיקבע. הבסיס לדיון זה הינו קיומו של חוזה מחייב בין הצדדים, כאשר השאלה השנויה במחלוקת - שאלה שעמדה בפניו כבר בדיון הראשון - הינה הסעדים בגין הפרת החוזה והלכת ההשתחררות מחוזה (ולא ממכרז). בית המשפט יפעיל שיקול דעתו לעניין הפעלתם הנאותה של סדרי הדין לבירור המחלוקת שבין הצדדים. אשר לחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, נחה דעתנו כי בנסיבות המקרה לא היה מקום להורות על המצאתה לידי המערערים. המערערים שעמם לא נחתמו חוזי פיתוח 16. נותרו המערערים שעמם לא נחתמו חוזי פיתוח כאמור. האם ביחס אליהם ניתן היה לבטל את המכרז? עיון בחומר שהוגש לנו מעלה תמונה מטרידה. המערערים השתתפו במכרז ועמדו בתנאיו, כפי שנקבעו מראש. תוצאות המכרז פורסמו ביום 26.9.2000. חלפו קרוב לחודשיים מאז פורסמו תוצאות המכרז ועד למועד ביטולו (ביום 16.11.2000). במהלך חודשיים אלה כלכלו המערערים צעדיהם בהנחה כי אין מניעה לממש את זכייתם במכרז. גם לאחר פגישה שנערכה עם המערערים (ביום 29.10.2000) לא נמסר להם כי יכולה להיות בעיה עם מימוש הליכי המכרז. הם החלו לשלם סכומי כסף למשיבים על חשבון סך חובותיהם על פי תנאי המכרז. טוענים המערערים כי נאמר להם שלא יפגעו זכויותיהם אם לא יחתמו על החוזים במועד המפגש עם המשיבים (ביום 29.10.2000), וכי יוכלו לשלם הכספים במועד מאוחר יותר. האם יכולים היו המשיבים לבטל את המכרז בשלב כה מתקדם? בהנחה כי התיאור העובדתי של המערערים הוא הנכון, האין לומר כי נסיגה של המשיבים מהמכרז "מקום שהמשא והמתן הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תנאי ההסכם ידועים", ואף החל הליך מימושו, אינה אפשרית עוד? האם אין לומר כי נסיגה שכזו אינה סבירה בנסיבות העניין ונוגדת את חובת ההגינות של הרשות המינהלית (השוו עם הלכת קל בנין, בעמ' 299-300). האין לומר לאור זאת כי גם לגבי מערערים אלה צריכים היו להשתכלל החוזים בינם לבין המשיבים? בית המשפט לעניינים מינהליים לא קבע כל ממצא עובדתי לגבי טיב המגעים שבין הצדדים בשלבי המשא ומתן המתקדמים ביניהם. קביעה זו הינה הכרחית על מנת להכריע בשאלה האם הלכת קל בניין, במובן לפיו לא יכולים המשיבים בשלב זה לסגת מהליכי המכרז, חלה בנסיבות העניין. על כן יש להחזיר את הנושא לבחינתו של בית המשפט לעניינים מינהליים. היה ויימצא כי עובדות המקרה מוליכות לחוסר יכולתם של המשיבים לסגת מהמכרז, הרי שדינם של המערערים שלפנינו כדין המערערים עימם נכרתו חוזים. היה ויימצא כי נסיבות הלכת קל בניין אינן חלות על המערערים שלפנינו, כי אז, ורק אז, יהיה על בית המשפט המחוזי לבחון האם מוצדק היה לבטל את המכרז. התוצאה 17. התוצאה היא כי דין הערעור להתקבל במובן זה שאנו מורים כי ביטול המכרז היה שלא כדין בכל הנוגע לעניינם של המערערים 2, 7-6 ו-9. עניינם של מערערים אלה מוחזר לבית המשפט לעניינים מינהליים על מנת שייבחן את שאלת זכאותם לסעד האכיפה ואת שאלת יכולתם של המשיבים להשתחרר מהחוזים שנכרתו בינם לבין המערערים. עניינם של שאר המערערים מוחזר לבית המשפט לעניינים מינהליים על מנת שייבחן האם יכולים היו המשיבים לבטל את המכרז בשלב המתקדם בו היה מצוי, כאמור בפסקה 16 לפסק הדין. אשר לטענות הערעור ביחס להחלטותיו הדיוניות של בית המשפט לעניינים מינהליים יחול האמור בפסקה 15 לפסק דין זה. המערערים יוכלו, באם ימצאו לנכון, להרחיב את מסגרת הסעדים להם יטענו בבית המשפט לעניינים מינהליים, כך שתכלול לא רק את סעד האכיפה. המשיבים (מס' 5-1) ישאו בהוצאות המערערים בסך של 20,000 ₪ בערכאה זו. ה נ ש י א השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. מכרזקרקעותשיווק מגרשיםביטול מכרז