בפני תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו, כנטען, עקב טיפול שיניים רשלני. המחלוקת היא הן בשאלת החבות והן בשאלת הנזק. בתיק נשמעו ראיות. נדון תחילה בשאלת החבות. העובדות שאינן שנויות במחלוקת העובדות לגביהן אין מחלוקת תתוארנה להלן. התובע, יליד 1955, פנה בחודש יולי 2002 למרפאתו של הנתבע, רופא שיניים במקצועו, לצורך קבלת ייעוץ באשר לטיפול בשיניו. התובע סבל מאיבוד עצם בלסת העליונה, היו חסרות בפיו מספר שיניים ומספר שיניים חייבו עקירה עקב דלקת חניכיים מתקדמת ועששת. הנתבע בדק את התובע ביום 26.7.02. הוא הסביר לתובע כי קיימות שתי אפשרויות לשיקום הפה. האחת, התקנת תותבות. השנייה, התקנת שתלים. התובע בחר באפשרות של התקנת שתלים. טיב ופרטי ההסבר שניתן לתובע טרם תחילת הטיפול שנויים במחלוקת בין הצדדים וידונו בהמשך אך אין חולק כי לא נערך מסמך כתוב בעניין זה ולא התקבלה הסכמה מדעת בכתב לטיפול. תכנית הטיפול עליה הוחלט הייתה עקירת השיניים, תחילה בצד הימני של הלסת, הרמת הסינוס המקסילרי והשתלת שיניים. לאחר מכן טיפול דומה בצד השמאלי. הרמת הסינוס נדרשה לצורך בניית עצם על רצפת הסינוס ובצוע השתלים. בניית העצם נדרשה כי כמות העצם בלסת העליונה הייתה מעטה ולא אפשרה בצוע שתלים באורך מספק. ביום 28.7.02 החל הטיפול. הנתבע עקר הנתבע לתובע את שיניים מס' 14,17,18. ביום 4.8.02 הוצאו התפרים. ביום 9.9.02 נשלח התובע לבצע צילומי C.T. . ביום 22.10.02 בצע הנתבע את ניתוח הרמת הסינוס המקסילרי בצד ימין בהרדמה מקומית. באשר להתרחשות העניינים המדויקת בימים ובשבועות לאחר הניתוח קיימות מחלוקות עובדתיות בין הצדדים ולא קיים רישום מלא בכרטיס הרפואי. אין חולק שבשלב מסוים התלונן התובע בפני הנתבע על ריח רע מפיו ולאחר מכן מאפו. ביום 8.11.02, כשבועיים וחצי לאחר הניתוח, נרשם בכרטיס הרפואי כי נמצא תפליט מוגלתי באזור הממברנה וניתן מרשם לאוגמנטין. הרישום הבא בכרטיס הרפואי הוא מיום 8.12.02, כחודש לאחר מכן. נרשם כי בוצעו בדיקה וצילומים של הסינוס. באותו יום ניתנה על ידי הנתבע הפניה לרופא אא"ג, בה רשם הנתבע כי "הפציינט מתלונן על ריח עז של "ביצה סרוחה" מאזור האף. אנא חווה דעתך". התובע לא פנה לרופא אא"ג. הרישום הבא בכרטיס הרפואי הוא מיום 10.1.03, כחודש לאחר מכן, שם רשם הנתבע: "פיסטולה בסינוס הימני תופעת הריח נעלמה". הרישום הבא הוא מיום 7.2.03, לאחר כחודש נוסף, שם נרשם כי בוצעה בדיקה וניתנה הפנייה לצילומי C.T.. הרישום הבא - מיום 11.4.03, חודשיים נוספים לאחר מכן, אז נרשם כי ניתנה הצעת מחיר ותכנית טיפול חליפית. ביום 4.5.03 רשם הנתבע לבקשת התובע מכתב הפנייה למחלקה לכירורגית פה ולסת בבי"ח איכילוב שם נרשם כך: "הפציינט זילבר אפריים עבר בתאריך 22.10.02 הרמת סינוס צד ימין...מהלך הניתוח עבר בהצלחה אך הפציינט מיד לאחר הניתוח עבד בחדר כושר והרים משקולות. לאחר חודש וחצי לערך הופיע ריח רע באף הפצינט ופיסטולה...כרגע יש פיסטולה פתוחה בין חלל הפה והסינוס המקסילרי...אנא חוו"ד האם ניתן לבצע הרמת סינוס מחודשת". הנתבע לא טיפל עוד בתובע לאחר מכן. התובע טופל במחלקת פה ולסת בבי"ח איכילוב, שם נעשו שני ניסיונות לסגירת הפיסטולה, בניתוחים שבוצעו בהרדמה כללית בתאריכים 14.7.03 ו - 10.9.03, אך ללא הצלחה. אין חולק כי עד היום, בימין הלסת העליונה בפיו של התובע, קיים חסר ניכר של עצם יחד עם פיסטולה - פתח בין חלל הסינוס וחלל הפה. העובדות השנויות במחלוקת קיימות מספר מחלוקות עובדתיות בין הצדדים ונתארן להלן. האחת, מהו ההסבר שניתן על ידי הנתבע לתובע טרם בצוע הניתוח. התובע טוען כי הנתבע לא הציג לו מעולם תכנית טיפולים מסודרת וכתובה ולא הסביר לו את מהות הטיפול, את הסיכויים, הסיכונים והסיבוכים האפשריים של הליך הניתוח. התובע טוען כי הנתבע הציג לו שתי אפשרויות: "או עקירות או פלטה. הוא שאל מה אני מעדיף" ובכך הסתיים הייעוץ. הנתבע טוען כי הסביר לתובע בפירוט את "אופן בצוע הפעולה, כי משך ההחלמה הינו בין ארבעה לשמונה חודשים וכי לאחר הרמת הסינוס יהיה צורך בפעולה כירורגית נוספת של החדרת שתלים". הוא השיב בחקירתו בחיוב לשאלה אם ציין בפני התובע את סיכויי ההצלחה והסיכונים בטיפול ובאופציות הטיפול השונות. הוא ציין כי באותה עת "לא נהוג היה להחתים מטופלים על טופס הסכמה לניתוח". בחקירתו אישר כי הוא יודע שיש לקבל הסכמה מדעת טרם בצוע ניתוח כזה. השנייה, מהו המועד בו החל התובע להתלונן בפני הנתבע על ריח רע מפיו ואפו ועל תופעות נוספות. התובע טוען כי כבר למחרת הניתוח החל לחוש בריח רע הנודף מפיו, כי הצטברו בפיו גרגרים וחתיכות חומר והצטבר נוזל באפו. הוא העיד כי "הגעתי אליו אחרי יום או יומיים, הוא בדק אותי וראה ואמר חכה ותהיה סובלני. כמה פעמים באתי אליו ואמרתי שיש לי ריחות לא טובים מהפה...הודעתי לו בטלפון שיש לי ריחות חזקים ואחרי זה גם באתי למרפאה...". התובע טוען כי הנתבע התייחס לתלונותיו בביטול. הוא ציין כי הנתבע המליץ לו על ניקוי שיניים לסילוק הריח הרע מהפה והתובע אכן פנה לשיננית לניקוי שיניים (הוצג אישור על בצוע ניקוי בתאריך 11.11.02). למרות זאת המצב לא השתפר. התובע העיד כי הוא הרגיש "רע מאד, באתי אליו, הוא לא רשם אבל באתי אליו, כל יום באתי אליו...כל הזמן התלוננתי לד"ר רייפמן על ריחות לא טובים". לאחר שלא קיבל מענה לבעייתו מהנתבע נבדק התובע אצל רופאה אחרת, ד"ר פינטו, אשר המליצה לו לפנות לבי"ח איכילוב וכך עשה. הנתבע טוען כי ביום בו הגיע התובע להוצאת התפרים, 4.8.02, לא התלונן התובע על כל תופעת ריח רע או תופעה אחרת. רק ביום 8.11.02 התלונן על ריח רע מהפה, אז התרשם הנתבע מתפליט מוגלתי שיכול ללמד על זיהום ולכן נתן לתובע מרשם לאוגמנטין. הנתבע מכחיש את טענת התובע כי שלח אותו לניקוי שיניים. הנתבע טוען כי ביום 8.12.02 התלונן התובע על ריח רע מהאף אך ביום 10.1.03 מסר לו התובע כי תופעת הריח הרע חלפה. השלישית, האם התובע התאמן בחדר כושר ובהרמת משקולות לאחר הניתוח. הנתבע טוען כי בתום הניתוח הנחה את התובע לנוח ולא לבצע כל מאמץ או עבודה במשך שבוע. הוא לא אמר לו באופן מפורש לא להתאמן בחדר כושר. הוא טוען כי למחרת הניתוח הוא התקשר לתובע לשאול בשלומו, התובע השיב לו כי הוא חש בטוב ומסר לו תוך כדי השיחה כי הלך לחדר כושר. התובע טוען כי הטענה כי התאמן בחדר כושר היא שקרית וכי בכל מקרה, הנתבע כלל לא הנחה אותו לנוח. הרביעית, האם ומתי קיבל התובע מרשם לנטילת אוגמנטין. הנתבע טוען כי בתום הניתוח רשם לתובע מרשם לנטילת אוגמנטין למשך שבוע, למרות שהדבר לא נרשם בכרטיס הרפואי. הוא ציין כי אין לתת אנטיביוטיקה לפני הניתוח אלא רק במקרים מיוחדים, כמו למי שסובל מבעיה במסתם הלב או עבר ניתוח מעקפים. לאחר מכן נתן שוב מרשם לאוגמנטין ולא החליף את סוג האנטיביוטיקה "כי לא היו שום סימנים לדלקת", למרות שהייתה מוגלה. התובע טוען כי לא קיבל מרשם לאנטיביוטיקה - לא מיד לאחר הניתוח וגם לא במועד מאוחר יותר, למרות שנרשם בכרטיס הרפואי שביום 8.11.02 ניתן מרשם כזה. חוות הדעת הרפואיות מטעם התובע הוגשה חוות דעתו של ד"ר הורוביץ מיום 2.5.05. במסגרת חוות דעתו ציין כי הטיפול בתובע היה כושל, כי לא הייתה תכנית כוללת לפתור את כל הבעיות הקשות מהן סבל בלסת העליונה וכי התכנית הייתה חייבת לכלול פתרון לשני צדדיה האחוריים של הלסת העליונה. נרשם כי התובע לא קיבל הסבר כנדרש לגבי כלל בעיותיה של הלסת העליונה והוא לא הוחתם על הסכמה לניתוח. נרשם כי לנתבע לא היה ידע מספיק בהשתלות. עוד צוין כי הנתבע היה חייב לתת לתובע אנטיביוטיקה שעה לפני הניתוח ולהמשיך לפחות כשבוע עד עשרה ימים לאחריו במתן האנטיביוטיקה, מאחר וניתוחים באזור זה חשופים לפלורה בקטריאלית ואי מתן אנטיביוטיקה מעלה את הסיכון לזיהומים נרחבים. עיכוב במתן האנטיביוטיקה, כאשר הופיע הזיהום, יוצר סכנה להתפשטות זיהום לסינוסים העמוקים, לארובת העין ולמוח. מטעם הנתבע הוגשה חוות דעתו של ד"ר פרידמן. במסגרת חוות דעתו מיום 8.8.06 ציין כי הסיבוך הבעייתי ביותר של ניתוח הרמת הסינוס הוא זיהום, כאשר מדובר בסיבוך ידוע ומקובל. כדי למנוע התפתחות הזיהום ניתן טיפול אנטיביוטי וד"ר פרידמן ציין כי לדברי הנתבע אכן ניתן טיפול כזה, פעמיים. הסיבוך של היווצרות הפיסטולה אינו בשליטת הנתבע והופיע תחת הטיפול הנכון והמקובל. ד"ר פרידמן ציין כי נראה שהתובע עצמו הזניח את הבעיה כי לא הלך לרופא אא"ג אליו הופנה על ידי הנתבע. עוד ציין ד"ר פרידמן שאם התובע התאמן בחדר כושר, יתכן והייתה לכך השפעה נוספת שלילית על הצלחת הטיפול - האימון יכול לגרום לכך שהמילוי יצא ממקומו בתוך הסינוס לכוון הלחי ולגרום לפתיחת הפצע בניתוח, אם כי נראה שהזיהום לכשעצמו גרם לסיבוך שהופיע בהמשך. ד"ר פרידמן אינו ממליץ על בצוע ניתוח נוסף להשתלת עצם. פרופ' דורית ניצן מונתה כמומחית רפואית מטעם בית המשפט בתיק. במסגרת חוות דעתה מיום 13.1.09 קבעה כי אמנם הנתבע רשאי היה לבצע את הניתוח אך הוא לא פעל לפי הכללים המקובלים: לא קיים רישום מסודר, התובע לא הוחתם על הסכמה תוך פירוט הסיבוכים האפשריים, לא ניתנה אנטיביוטיקה לפני הניתוח, לא בוצע צילום לאחר הניתוח על מנת לוודא תוצאותיו, הנתבע לא הגיב כנדרש מיידית לתלונות התובע, כאשר תגובה מיידית הייתה "חוסכת" את מסכת הסיבוכים. המומחית נחקרה על חוות דעתה. בחקירתה ציינה כי בהתאם לרישומים בכרטיס הרפואי התובע לא קיבל אנטיביוטיקה במועד, אלא רק שבועיים לאחר הניתוח, אחרי שהמקום כבר הזדהם וציינה: "זה מצב מאד מסוכן כאשר הסינוס או ניתוח מסוג זה מזדהם. צריך להתייחס במקום. קורה שמזדהם. אבל היחס לזיהום צריך להיות יחס רציני והוא חייב להיות מודגם בכתובים. אני רואה לצערי מקרה שצריך להרתיע את רופאי השיניים. זה מקור הכנסה מבורך אבל צריך לעשות את זה באמונה לפציינט...אם הכל היה כשורה הוא לא היה מקבל פיסטולה. יכול להיות שזה נעשה בזמן הפרוצדורה הכירורגית או שנתנו לזיהום להמשך ולגרום לנזקים בעטיים הממברנה נפרצה ונוצרה פיסטולה...חודש וחצי לתת לזיהום להתנהל באי התייחסות רצינית- זה מעשה שלא יעשה... ב - 8.12. כבר הייתה פיסטולה בחלל הסינוס לחלל האף והפה ובל הדבר הזה היה פתוח ומזוהם...הריח הרע של ביצה סרוחה זה מצב טיפוסי של זיהום על רקע של גוף זר באזור הסינוס...דברים כאלה חייבים להיות מטופלים בזמן וכיאות...התפקיד של רופא לקחת אחריות על מה שקורה לחולה שלו...התהליך יכול היה להימנע לו הזיהום בראשיתו היה מטופל כמו שצריך". המומחית ציינה כי: "לא יכול להיות שיש הפסקה בדיווחים של כחודש. אם הוא היה חולה שלי הוא היה אצלי כעבור יום, ואחר כך כעבור יומיים, לא הייתי מניחה לו עד שהייתה לי עדות ברורה שהאזור נקי מזיהום". היא השיבה כי לדעתה לא יתכן שפקיעת הממברנה נוצרה כתוצאה מפעילות בחדר כושר. היא אישרה כי התובע הגיע לטיפול אצל הנתבע במצב פה גרוע ודווקא בשל כך נדרשה זהירות ומיומנות יתר: "הוא היה במחלת חניכיים קשה שהותירה כמות קטנה של עצם ברצפת הסינוס, שזה מקרה קשה במיוחד לטיפול ולא הייתי מסתכנת והייתי משאירה את זה למומחה". טענות הצדדים התובע טוען בסיכומיו כי הטיפול שנתן לו התובע היה רשלני ולא לפי אמות מידה של רופא סביר: הנתבע לא הכין תכנית טיפול כוללת, לא סיפק מרשם לאנטיביוטיקה לפני הניתוח ואחריו, לא שעה לתלונותיו לאחר הניתוח, לא בצע מעקב וברור אחר התובע וכך החמיר מצב הזיהום וגרם לנזק בלתי הפיך, רק לאחר כחודש הפנה אותו לרופא אא"ג ולא טרח לוודא את התשובה. עוד טוען התובע כי הנתבע הפר החוזה מכללא ביניהם ליתן לו טיפול מקצועי, מיומן וזהיר. התובע טוען כי לא ניתנה הסכמתו מדעת לטיפול הרפואי שניתן לו והוא לא הוחתם על טופס הסכמה, כנדרש. התובע טוען כי אם היה הנתבע אומר לו מהי מורכבות הטיפול ומיידע אותו כי הכשרתו אינה מתאימה לבצע טיפול זה, לא היה מבצע הטיפול אצל הנתבע. התובע טוען כי הנתבע הפר חובתו לנהל רשומה רפואית ולא ניהל רישומים נאותים של הפרוצדורות הרפואיות שבצע בתובע, לרבות אי רישום תלונות התובע ואי רישום תשובות היועצים אליהם שלח את התובע. הנתבע טוען בסיכומיו כי מומחית בית המשפט נתנה אמון מלא בגרסה העובדתית של התובע מבלי שהתייחסה לכלל המסמכים והנתונים הרלוונטיים ומבלי שהפעילה שיקול דעת עצמאי. הנתבע טוען כי אין כל חובה להחתים מטופלים על טופס הסכמה להרמת סינוס כיון שמדובר בפעולה הנכללת בגדר "כירורגיה זעירה" בהתאם לחוק זכויות החולה, תשנ"ו - 1996 (להלן: "חוק זכויות החולה") וכי בפועל ניתנו לתובע כל ההסברים הרלוונטיים והתקבלה הסכמתו. הנתבע טוען כי אין חסר בתיעוד הרפואי ואין נזק ראייתי עקב כך. הנתבע טוען כי הופעת זיהום או פיסטולה היא סיבוך מוכר שאינו בשליטת המטפל ואינו נובע דווקא מרשלנותו. הנתבע טוען כי בצע צילום לאחר הרמת הסינוס, בניגוד לקביעת מומחית בית המשפט. הנתבע טוען כי התובע התלונן לראשונה על ריח רע מהאף רק כחודש וחצי לאחר הניתוח, ביום 8.12.02, ולכן לא היה מקום להפנותו לייעוץ קודם לכן. הנתבע טוען כי נתן לתובע מרשם לאנטיביוטיקה מיד לאחר הניתוח. הנתבע טוען כי התובע נושא באשם תורם לנזק כיון שבצע למחרת הניתוח פעילות מאומצת בחדר הכושר וכן כיון שלא פנה למומחה אא"ג אליו הופנה על ידי הנתבע. הרשומות הרפואיות ונטל השכנוע החובה לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת לגבי טיפול רפואי ולשמור על רישומים אלה מעוגנת כיום בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, על פיו חובה על המטפל טיפול רפואי לתעד, בין היתר, "מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול". לפני חקיקת החוק עוגנה החובה בפסיקת בית המשפט העליון: "תיעוד זה יש בו חשיבות רבה הן לצורך המשך טיפולים במטופל בעתיד, הן על מנת ליתן למטופל אפשרות לדעת, כפי שהוא זכאי לדעת, את מצבו הרפואי ואת הטיפול הרפואי שניתן לו, הן כראיה, אם תידרש, לאופיו של הטיפול שקיבל המטופל ולפרטיו... ביחסים אשר בין רופא ובין מטפל קיימת מערכת של אי שוויון ביכולת לדעת את טיבו ואת פרטיו של הטיפול הרפואי שנתן הרופא למטופל. הרופא המטפל הוא שיודע ומבין את טיב הטיפול הניתן למטופל את משמעותו הרפואית של טיפול זה. לעומת זאת המטופל לא תמיד מסוגל לבדוק ולהבין את אלה לפרטיהם, אפילו לאחר הסבר שניתן לו. וגם זאת, חלק מהטיפולים ניתן למטופל כשהוא במצב מיוחד שבו הוא אינו מסוגל לראות או להרגיש את הקורה עמו, כמו לדוגמא בזמן ניתוח" (ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535). "חשיבותה של עריכת רישומים ושמירתם אינה רק לצורך קיום מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים לשם קבלת החלטות נאותות, אלא גם על מנת שימשו כראיה אותנטית ובעל משקל באשר לארועים שארעו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר" (ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה (3) 117 ). "תיעוד ראוי ושמירה על החומר הרפואי משרתים הן את ההליך הרפואי, הן את ההליך המשפטי והן את זכויותיו של החולה" (ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' יעל פינטו, 2.9.02) וראה עוד ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו(5) 502. לאי ניהול רישום רפואי תקין עשויות להיות מספר נפקויות. האחת, הפגם ברישום עצמו עשוי להוביל למסקנה בדבר התרשלות והרשלנות עשויה להתגבש כבר מעצם אי הניהול התקין של הרישומים. השנייה, נפקות ראייתית, בהתאם לדיני הראיות, כאשר לתובע נגרם נזק ראייתי בשל חוסר האפשרות להוכיח תביעתו, כולה או חלקה, עקב העדר הרישומים. השלישית, עילה תביעה נזיקית עצמאית בגין הנזק הראייתי כנגד מי שגרמו, כאשר פן נזיקי זה של הנזק הראייתי, להבדיל מהפן הראייתי, עדיין לא הוכר בפסיקה וראה: ע"א 754/05, 759/05 לבנה לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, 5.6.07; א' שטיין וא' פורת "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים של אי ודאות בגרימת נזקים", עיוני משפט כא (2) 189 (1998); י' גלעד "דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השכנוע?" משפטים ל (תש"ס) 317. נזק ראייתי שנגרם לתובע מקום בו לא נערכו רישומים רפואיים כנדרש או לא נשמרו רישומים אלו יביא להעברת נטל השכנוע מכתפיו של התובע לשכמו של המטפל לגבי העובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, מקום בו אילו היה מצוי הרישום הרפואי החסר, ניתן היה לבררן ולא הייתה נותרת עמימות ראייתית. היקף הנטל המועבר נתחם על פי היקפו של הנזק הראייתי שנגרם. "מקום שבו היה על הרופא לבצע רישום נאות, אך רישום זה לא נעשה, ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או המוסד הרפואי הנתבע". "משחסם הנתבע, בהתרשלותו, את הדרך הרגילה להוכחת התביעה, יכולה לבוא דוקטרינת הנזק הראייתי לעזרתו של התובע" (ע"א 8151/989 הנ"ל; ע"א 6160/99 הנ"ל; ע"א 6948/02 הנ"ל; ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש הלל יפה, פ"ד נב(1) 145; ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625). מתחם נטל השכנוע אשר עובר על כתפי הנתבע בגין העדר רשומות רפואיות יכול ויהיה גם לגבי יסוד שלם בעוולה או אף ביחס ליסודות העוולה כולם: "נראה לי כי הבחירה בעניין זה צריך שתיגזר מהיקפו של הנזק הראייתי שנגרם. אם החסר הראייתי שולל מן התובע את האפשרות להוכיח את יסודות העוולה כולם, אזי עשוי חסר זה להעביר לנתבע את "מלוא מתחם הנטל". ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד ותו לא, יהיה מקום להעביר את הנטל אך לאותו עניין נקודתי. ובמילים אחרות, על פי התפרסותו של החסר הראייתי נגזר "היקפו" של הנטל המועבר" (ע"א 8151/98 הנ"ל). בענייננו, הנתבע אמנם ערך רישום רפואי באשר לטיפול בתובע אך רישום זה הוא חסר ולקוי ואינו עומד בסטנדרטים של רישום רפואי סביר. הנתבע עצמו הודה בחקירתו כי רישומיו לא היו תקינים וציין: "אני מבין שהרישום שלי קלוקל. הלוואי ויכולתי לערוך בדיעבד". אין כל רישום של תכנית הטיפולים שהוצעה, החלופות האפשריות וההסבר שניתן. אין רישום לגבי מתן מרשם לאנטיביוטיקה מיד לאחר הניתוח. אין רישום בדבר הוראות והנחיות שניתנו לתובע לאחר הניתוח. אין רישום של תלונות התובע ושיחות עמו לאחר הניתוח, למרות שאין חולק כי היו כאלו. אין רישום כי התובע נשלח להתייעצות אצל מומחה אא"ג או אצל מומחים נוספים. אין רישום בדבר ממצאי ההתייעצויות. אין רישום של ממצאי צילומים. העדר הרישומים מהווה התרשלות לכשעצמה. בנוסף, בהעדר רישומים רפואיים ראויים יעבור נטל השכנוע לגבי העובדות השנויות במחלוקת, אותן ניתן היה להוכיח באמצעות רישומים רפואיים, אל כתפי הנתבע. לאור כך, יבחנו העובדות השנויות במחלוקת בשים לב לכך שנטל השכנוע לגביהן מוטל על הנתבע. הנתבע, למעשה, מעבר לעדותו הוא - אינו יכול לתמוך את גרסתו העובדתית בראיה חיצונית כלשהי. כל מה שלא נרשם על ידו בזמן אמת בכרטיס הרפואי מבוסס על זכרונו בלבד, ויש לזכור כי עברו כשבע שנים מאז טיפל בתובע ועד מתן עדותו בתיק. עדותו של התובע לעניין השתלשלות העניינים, בהעדר כל תמיכה לעדות הנתבע ובהעדר רישומים רפואיים, עדיפה בעני על עדות הנתבע והנתבע אינו מצליח להרים את נטל השכנוע כי גרסתו מסתברת יותר. לאור כך, אני מקבלת את גרסת התובע כי לא ניתנו לו הסברים לגבי החלופות האפשריות לטיפול והסיכונים הטמונים בניתוח להרמת סינוס, ובהם גם סיכון לזיהום ופיסטולה. אני מקבלת גרסתו כי לא קיבל מרשם לאנטיביוטיקה מיד לאחר הניתוח. לגבי השאלה אם ניתן מרשם כזה לאחר גילוי התפליט המוגלתי, ביום 8.11.02, אקבל את גרסת הנתבע, הנתמכת בנקודה זו ברישום הרפואי. אני מקבלת גרסת התובע כי מיד לאחר הניתוח החל להתלונן בפני הנתבע על ריח רע מהאף ולאחר מכן גם מהפה, ועל תופעות נוספות, כאשר הנתבע לא פעל באופן מיידי לבדיקת הנושא אלא השיב לו כי העניין יסתדר מעצמו. אני דוחה את טענת הנתבע כי רק לאחר חודש וחצי, ביום 8.12.02, החל התובע להתלונן על ריח מהאף. הנתבע כלל לא רשם בכרטיס הרפואי מתי החל התובע להתלונן על ריח מהפה ולאחר מכן מהאף. אכן, במכתבו לבי"ח איכילוב מיום 4.5.03 הוא רשם כי הריח החל כחודש וחצי לאחר הניתוח אך מדובר בגרסת הנתבע עצמו, שנרשמה בדיעבד, לאחר שגילה כי קיימת פיסטולה שלא טופלה במועד, הכל ללא תמיכה בכרטיס הרפואי. איני מקבלת את הטענה כי התובע התאמן בחדר כושר למחרת הניתוח וכי בשל כך נפרצה הממברנה. ראשית, הטענה כי התאמן, גם היא לא נרשמה בכרטיס הרפואי ונרשמה לראשונה על ידי הנתבע במכתבו לבי"ח איכילוב, שבעה חודשים לאחר הניתוח. שנית, מומחית בית המשפט הבהירה כי לא ניתן לקשור בין הנזק ובין אימון בחדר כושר. שלישית, לא הוכח כי הנתבע אמר לתובע להישאר במנוחה מוחלטת ולא להרים משקולות בחדר כושר, שהרי לא נרשמה כל הנחיה בכרטיס הרפואי. הרשלנות על בסיס העובדות שפורטו לעיל, המסקנה אליה יש להגיע היא כי הנתבע התרשל בבצוע הטיפול הרפואי שבצע בתובע, זאת מעבר להתרשלות הנובעת מאי עריכת רשומות רפואיות כראוי. אין חולק כי הנתבע חב היה לתובע חובת זהירות מושגית וגם קונקרטית. באשר להפרת החובה, אני מקבלת את חוות דעתה של פרופ' ניצן, מומחית בית המשפט. הנתבע התרשל בכך שלא נתן לתובע מרשם לאנטיביוטיקה לפני הניתוח או לחילופין מיד לאחריו ובכך הגדיל את סיכון הזיהום, שהתממש בסופו של דבר. הנתבע התרשל בכך שלא הגיב באופן מיידי ונמרץ לתלונות התובע מיד לאחר הניתוח, לרבות הפנייה מיידית למומחים ואף לא יזם ביקורות לגבי מצב התובע. בהתנהלותו ובהשתהותו נתן לזמן לחלוף, כאשר הנזק רק הולך ומחמיר: למרות שהתובע התלונן מיד לאחר הניתוח על תופעות שונות שהיו צריכות להדליק "אור אדום" בפני הנתבע ולגרום לו להבין כי נוצר זיהום שיש לטפל בו בדחיפות, בפועל - לא נעשה דבר. לאחר כשבועיים וחצי ניתן מרשם לאנטיביוטיקה, מבלי לוודא אם הטיפול האנטיביוטי אכן משפיע ואם הזיהום חלף. רק כחודש וחצי לאחר מכן הופנה התובע למומחה אא"ג, מבלי שהנתבע וידא כי התובע אכן פונה לייעוץ ומה תוצאות הייעוץ. רק כשבעה חודשים לאחר מכן פנה התובע לבי"ח איכילוב, כאשר גם פנייה זו לא הייתה ביוזמת הנתבע. הנתבע התרשל בכך שלא יזם, באופן נמרץ ומיידי, מעקב ופיקוח אחר התובע, בחינת תלונותיו, התייעצות עם גורמים אחרים וטיפול דחוף. אם היה פועל כראוי - ניתן היה למנוע או לפחות להפחית את הנזק שנגרם. יש לזכור כי התובע, מלכתחילה, כפי שציינה פרופ' ניצן, הגיע עם חוסר ניכר של עצם, כך שהטיפול בו היה קשה ומסובך יותר. דווקא במצב כזה, ומשהחליט הנתבע לטפל בו למרות ניסונו המוגבל בתחום זה, היה עליו להקפיד הקפדה יתרה על כל שלבי הטיפול ועל מעקב והשגחה צמודים מיד לאחר הניתוח ולאורך כל הדרך. זאת לא נעשה. איני סבורה כי התובע נושא באשם תורם כלשהו לנזק. לעניין האימון בחדר הכושר- הרי, כאמור, עובדה זו לא הוכחה וגם לא הוכח הקשר הסיבתי בין אימון אפשרי ובין הנזק. לעניין אי פניית התובע למומחה אא"ג- חובתו של הנתבע הייתה לדאוג לכך שהתובע יבין את חשיבות הפניה ולוודא שיפנה לייעוץ בדחיפות. לאור קיום כל יסודות עוולת הרשלנות, חייב הנתבע לפצות את התובע בגין הנזקים שנגרמו לו. הסכמה מדעת התובע טוען כי לא התקבלה הסכמתו מדעת לטיפול הרפואי. לצורך בצוע טיפול רפואי וטרם ביצועו על המטפל לדאוג ולקבל מהמטופל הסכמה מדעת. הדברים הם בבחינת מושכלות יסוד. בצוע טיפול רפואי בהעדר הסכמה מדעת הוא התרשלות אשר עשויה לבסס עוולות נזיקיות של רשלנות ותקיפה וכן עילות תביעה חוזיות כמו ניהול משא ומתן בחוסר תום לב, הטעייה והפרת חוזה. הפסיקה עסקה במספר הזדמנויות עוד מראשית שנות ה- 90 במהותה ובהיקפה של אותה הסכמה מדעת שעל רופא לדאוג לקבלה ממטופל. נקבע כי חובת הרופא היא למסור למטופל "מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של 'הסכמה מדעת'" (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526, 552). נפסק כי "הגישה הפטרנליסטית, הגורסת כי הרופא יצא ידי חובתו כלפי המטופל לעניין מסירת מידע אם נהג על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, נדחתה אפוא...המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלו נקבעים על פי קנה מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע" (ע"א 434/94 ברמן, קטינה, באמצעות הוריה ואח' נ' מור- המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, 213). סטנדרט הגילוי מבוסס על "מבחן ציפייתו הסבירה של החולה", שהוא סטנדרט גילוי גבוה יותר ומבוסס על יחסי נאמנות ואף תלות בין המטופל ורופאו ו"אין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת" (דנ"א 461/06 קופת חולים הכללית ואח' נ' סידי ואח', 17.7.06). "המבחן למסירת המידע אינו טכני כי אם מהותי" (ע"א 522/04 מרכז לייזר ניתוחי קרנית בע"מ נ' מחמד דיראוי, 28.6.05; וראה עוד ע"א 4384/90 ואתורי ואח' נ' בית החולים לניאדו ואח',פ"ד נא(2) 171; ע"א 3108/91 נועם רייבי נ' ד"ר קורט וייגל, פ"ד מז(2) 497; ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535). חובת קבלת ההסכמה מדעת מעוגנת כיום בחוק זכויות החולה. החוק מקדיש פרק שלם ונפרד לנושא "ההסכמה מדעת לטיפול רפואי" (סעיפים 13-16). הוראות החוק לעניין היקף חובת הגילוי והחריגים לה, למעשה, משקפות את עיקר הכללים והעקרונות שהתגבשו בפסיקת בית המשפט העליון טרם חקיקתו. סעיף 14 לחוק זכויות החולה קובע כי הסכמה מדעת לטיפול המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל. בתוספת נכללים "ניתוחים, למעט כירורגיה זעירה". "כירורגיה זעירה" מוגדרת בתקנות בריאות העם (רישום מרפאות), תשמ"ז - 1987 כ"כירורגיה ללא הרדמה או בהרדמה מקומית כמפורט בתוספת הראשונה". בתוספת הראשונה מפורטים טיפולים אלו: "(1) עקירת ציפורן; (2) נטילת עור עליון לביופסיה; (3) ניקוז מוגלה מפצע שטחי או מהאוזן התיכונה; (4) תפירהת קרע שטחי בעור ובתת עור". מכאן עולה כי ניתוח הרמת הסינוס, למרות שבוצע בהרדמה חלקית, אינו בגדר "כירורגיה זעירה". לכן, ובניגוד לטענות הנתבע בסיכומיו, טרם ביצוע ניתוח זה על המטפל לקבל את הסכמתו מדעת של המטופל בכתב. אין חולק כי בענייננו לא התקבלה הסכמתו מדעת של התובע בכתב לפני הניתוח. מתן טיפול רפואי ללא קבלת הסכמה מדעת, הכרוך בהפרה של המטפל את חובת הגילוי המוטלת עליו, מהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של רשלנות. עם זאת, המגמה בפסיקה היא לצמצם את השימוש בעוולה של תקיפה בתובענות מסוג זה רק למקרים חריגים, כאשר למטופל כלל לא נמסר מידע על סוג הטיפול הצפוי לו, או כאשר לא נמסר לו על תוצאה בלתי נמנעת של אותו טיפול או שמדובר בטיפול שונה באופן מהותי מזה שנמסר לו לגביו. המקרים הרגילים של היעדר הסכמה מדעת ידונו על פי עוולת הרשלנות (ע”א 2781/93 הנ"ל, בעמ' 547; ע"א 6153/97 הנ"ל בעמ' 758). בענייננו - אין מדובר בנסיבות המתאימות לעוולת התקיפה. עם זאת, הפרת חובת הגילוי היא הפרת חובת הזהירות שחב הנתבע לתובע ובכך הוכחה התרשלותו. במסגרת עוולת הרשלנות זכאית התובע לפיצויים על נזק הגוף שנגרם לו וזאת אם יוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. השאלה הנשאלת היא, אם הייתה מקוימת חובת הגילוי - האם הייה התובע מסכים לעבור את הטיפול, כך שהנזק היה נגרם בכל מקרה, או שמא, אם היה ניתן לתובע הסבר מלא - הייה בוחר לא לעבור את הטיפול שבוצע? בחינת הקשר הסיבתי בהקשר לאי מתן הסכמה מדעת והפרת חובת גילוי היא, למעשה, הערכת ההסתברות שהמטופל היה מסכים לטיפול או בוחר בדרך טיפול אחרת או נמנע מבצוע הטיפול כליל. התובע צריך להוכיח, על פי מאזן הסתברויות, כי לא היה מסכים לטיפול אם היה נמסר לו המידע הדרוש. זהו מצב היפותטי וכבר נפסק כי הוכחתו אינה פשוטה. "לא תמיד רק שיקולים שבהגיון פועלים במקרה כזה" ועל בית המשפט לבחון השאלה "על פי שיקולים של שכל ישר ונסיון החיים" (ע"א 2781/93 הנ"ל, עמ' 570). אם כי לא הוכרע בפסיקה באופן חד אם המבחן הוא סובייקטיבי או אובייקטיבי הנטייה היא להעריך הקשר הסיבתי על בסיס מבחן מעורב (שם). בענייננו, בכתב התביעה נרשם כי אם הנתבע היה אומר לתובע מהי מורכבות הטיפול וכי הכשרתו אינה מתאימה לטיפול זה - היה פונה למומחה בתחום הפה והלסת ולא מבצע הטיפול אצל הנתבע. עם זאת, התובע לא התייחס כלל בתצהירו ובעדותו לשאלת הקשר הסיבתי. טענות ב"כ התובע בסיכומיו אינן יכולות לבוא במקום עדות התובע בעניין זה. בהעדר עדות התובע לא ניתן להסיק על קשר סיבתי. בכל מקרה, לאור מסקנתי בעניין התרשלות הנתבע ללא קשר לאי קבלת ההסכמה מדעת אין צורך להכריע הכרעה חדה בעניין הקשר הסיבתי ובעניין אי קבלת הסכמה מדעת כמבססת רשלנות באופן עצמאי. כתב התביעה אינו כולל עילה שעניינה פגיעה באוטונומיה ולכן לא אתייחס לשאלה אם התובע זכאי לפיצויים בראש נזק זה. הנזק כיום, כאמור, גם לאחר שני ניסיונות לסגירת הפיסטולה, היא עדיין לא נסגרה. התובע טוען כי הוא סובל ממעבר נוזלים מחלל הפה דרך האף ומבעיות דיקציה. בהתאם לחוות דעתה של פרופ' ניצן ועדותה ניתן לסגור את הפיסטולה. על התובע לעבור ניתוח נוסף של סגירת הפיסטולה וניקוי סינוס שעלותו 5000 ₪ וכן ניתוח השתלת עצם שעלותו נעה בין 15,000 ₪ ועד 30,000 ₪. נדרשים חמישה ימי אשפוז בעלות של 9100 ₪. בנוסף, יזקק התובע לארבעה שתלים וכתרים, אותם יש לחדש בכל שבע שנים. עלות כל שתל 1000 דולר ועלות כל כתר 3600 ₪. יש לציין כי התובע ממילא נזקק לשתלים וכתרים וצורך זה לא נובע מרשלנות הנתבע, אך פרופ' ניצן ציינה בעדותה כי "לא בטוח ששתל ישראלי שעולה 500 ₪ יתפסו לגביו, יכול להיות שהוא יצטרך מערכת יותר מתוחכמת ככדי לשקם את המקום" . אם תכנית השתלת העצם תיכשל - כאשר קיים סיכוי של 30% לכך - יזקק התובע לשיקום חליפי באמצעות תותבת. עלות טיפול זה נעה בין 7000 ₪ ל - 15,000 ₪ כאשר יש להחליף התותבת בכל 10 שנים. בהתאם לחוות דעתה של פרופ' ניצן נכותו של התובע בגין חוסר של 4 שיניים, עד לקליטת השתלים, עומדת על 1%. אם הטיפול יכשל, קובעת פרופ' ניצן, נכותו הצמיתה של התובע תעמוד על 10%. עד השלמת הטיפול והשיקום עומדת הנכות על 20%. אם לא יעבור את הניתוח תוותר לו נכות צמיתה בשיעור של 7% עקב אבדן עצם מכתשית בלסת העליונה. ההנחה אותה נניח לצורך חישוב הפיצוי בגין הוצאות לטיפולי שיניים לעתיד תהיה כי התובע יעבור ניתוח נוסף לסגירת הפיסטולה ויבצע שתלים, כאשר המומחית סבורה כי ניתן לבצע ניתוח זה בסיכוי הצלחה של 70%, למרות ששני ניסיונות קודמים לא הצליחו. עלות ניתוח סגירת הפיסטולה - 5000 ₪. עלות ניתוח השתלת העצם - בהתאם לעדות המומחית - בין 15,000 ל - 30,000. לצורך הפיצוי יילקח בחשבון הסכום הממוצע - 22,500 ₪. 5 ימי אשפוז - 9100 ₪. באשר לעלות השתלים והכתרים - כאמור, ממילא היה צריך התובע לשאת בהוצאות אלו, אך כעת, לפי חוות דעת המומחית, עלות הטיפול תהא גבוהה יותר. לאור כך, אפצה את התובע במחצית מסכומי העלות - עלות 4 שתלים - 4000 דולר, מחצית - 2000 דולר, 8000 ₪. עלות 4 כתרים - 14,400 ₪, מחצית - 7200 ₪. התובע זכאי לפיצוי נוסף בגין טיפול בתותבת, בהנחה שטיפול ההשתלות לא יצליח, אך לכן לא יהיה זכאי לפיצוי בגין החלפות שתלים וכתרים שהרי הטיפולים הם חילופיים. עלות הטיפול החילופי, בהתאם לחוות דעת המומחית - נעה בין 7000 ₪ ל - 15,000 ₪ ובממוצע - 11,000 ₪. החלפת התותבת היא כל 10 שנים, אך ההנחה היא כי טיפול זה יתבצע רק בעוד מספר שנים ולא מיידית ולכן זכאי התובע לשתי החלפות. נניח שההחלפות תבוצענה בשנים 2021 ו- 2031. לאחר הוון מתקבל סכום נוסף של 13,700 ₪ במעוגל. סך הפיצוי בגין הוצאות רפואיות לטיפולי שיניים בעתיד עומד על 76,500 ₪ נכון להיום. התובע עותר לפיצוי בגין הוצאות רפואיות בעבר וצורפו מספר קבלות. יש להבחין בין הוצאות שנגרמו בשל רשלנות הנתבע ובין הוצאות שממילא היה התובע חייב לשאת בהן עקב מצבו ללא קשר לרשלנות הנתבע, כמו צילומי שיניים ותשלום בגין הרמת הסינוס. אני מעמידה את סך הפיצוי בגין הוצאות רפואיות נוספות לעבר על סכום של 2000 ₪ נכון להיום. התובע עותר לפיצוי בגין הפסדי השתכרות בעבר. הוצגו אישורי אי כושר לתקופה של 45 ימים. הוצג אישור המעביד על היעדרות של כ- 37 ימים מיולי עד אוקטובר 2003, החודשים בהם עבר התובע את שני הניתוחים באיכילוב. בעדותו ציין התובע כי בחודשי היעדרותו קיבל משכורת לא מלאה "כי על ימי מחלה בהסכם הקיבוצי שלנו עד 21 יום אנו מקבלים 70% מהשכר, מעל אנו מקבלים כאילו שאתה במילואים, את הסכום המלא, וזה יורד מימי המחלה שלנו". עוד ציין כי כיום הוא עושה פחות שעות נוספות, אך ללא קשר לבעיות בשיניו ובפיו: "אין לנו כבר כוח מבחינת הגיל". בהתאם לתלושי השכר שצורפו משכורתו הממוצעת לחודשים ינואר 2002 עד יוני 2002, עד תחילת טיפולי השיניים, עמדה על כ - 38,000 ₪ ברוטו. בחודשים יולי עד אוקטובר 2003 עמד השכר הממוצע על כ - 30,000 ₪ ברוטו. בהתבסס על הנתונים שהוצגו ובהנחה שהתובע נפגע באופן מסוים בשכרו בעבר לאור ימי היעדרותו, בעיקר בגין הניתוחים הנוספים שעבר, אעמיד את גובה הפיצוי בגין הפסדי שכר לעבר על סכום כולל של 30,000 ₪ נכון להיום. בגין כאב וסבל, כאשר בכלל זה יש לקחת בחשבון את שני הניתוחים שעבר התובע בהרדמה מלאה ואת הניתוח הנוסף עליו יהא לעבור, את ימי האשפוז, הצורך בטיפולים רפואיים נוספים, קשיים אפשריים בטיפול בצד השמאלי של הלסת עקב מצב הלסת בצד הימני, הפגיעה באיכות החיים ואי הנוחות עקב הפיסטולה שעדיין לא נסגרה, קשיי האכילה, השתייה וההגוי, אותם מציין התובע, ההצטננויות להן טוען התובע וכלל הנסיבות, כאשר מנגד יש לקחת בחשבון כי גם לפני הטיפול שניתן על ידי הנתבע מצב פיו של התובע היה לא טוב, אני מעמידה את סכום הפיצוי על 70,000 ₪ נכון להיום. לסכומי הפיצוי יתווספו שכ"ט עו"ד בשיעור 20% ומע"מ והוצאות משפט (מומחים ואגרה). הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין אצל ב"כ הנתבע ולאחר מועד זה ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק. ניתן היום, ‏ח' סיון תשס"ט, ‏31 מאי 2009, בהעדר הצדדים. המזכירות תעביר עותק פסק הדין לב"כ הצדדים. ארנה לוי, שופטת ניתוחטיפול שינייםשיניים