להלן פסק דין בנושא אי הארכת חיים באופן מלאכותי של אדם מבוגר, מחוסר הכרה, מחובר למכונת הנשמה ולצינורית הזנה, אינו מגיב לגירוי כאב או לקריאה בשמו, משותק בארבעת הגפיים:
פסק-דין
בפניי תובענה שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה ביום 1.7.04 על-ידי המבקש, באמצעות אשתו, שהיא גם האפוטרופוס שלו, ובה עותר המבקש להצהיר על זכותו שלא לקבל כל טיפול רפואי הקשור למצבו הרפואי, שאין בו אלא כדי להאריך את חייו באופן מלאכותי. לחלופין עותר המבקש להצהיר על זכותו שלא לקבל סיוע נשימתי ו/או הזנתי באמצעים מלאכותיים באופן מתמיד, כך שכל רופא שיפעל למימוש הצהרה זו יהיה מחוסן מכל תביעה פלילית ו/או אזרחית.
א. ההליך והטענות
1. המבקש - אדם כבן 71, נשוי ואב לשלושה ילדים - נמצא בביתו ביום 24.12.03 כשהוא מחוסר הכרה, חסר דופק וללא נשימה. הוא פונה לבית החולים "אסף הרופא" (להלן - בית החולים) לאחר שצוות טיפול נמרץ ביצע בו החייאה. בסיכום המחלה מיום 1.1.04, שצורף לתובענה, צויין כי המבקש "נשאר מחוסר הכרה, ב- coma עמוקה עם נזק מוחי אנוקסי, מונשם". מחומר רפואי נוסף שצורף לתובענה עולה, כי המבקש עבר למעשה אירוע של דום לב ודום נשימה שבעטיים גם נגרם לו אירוע מוחי עם נזק בלתי הפיך. מאז האירוע ועד עצם היום הזה, למעלה מחצי שנה, המבקש הינו מחוסר הכרה, מחובר למכונת הנשמה ולצינורית הזנה, אינו מגיב לגירוי כאב או לקריאה בשמו, משותק בארבעת הגפיים, ומצבו מוגדר כ- "Irreversible severe anoxic coma" (ראו מכתבי הרופאים אשר בדקו את המבקש: מכתבו מיום 14.1.04 של פרופ' בורנשטיין, מנהל מחלקה נוירולוגית מרכז רפואי ת"א; מכתבו מיום 16.3.04 של ד"ר נתן כהן, מנהל מחלקה פנימית ו' בבית החולים, שם מאושפז המבקש; וכן חוות-דעתו של פרופ' י' רביי מחודש מאי 2004).
2. העתירה נתמכת בתצהיריהם של אשתו של המבקש ושל בנו, [ ]. בתצהיריהם מציינים בני המשפחה, כי המבקש סובל מבעיית לב קשה מזה עשרים שנה, וכי הוא עבר ניתוח מעקפים, וכן שתי השתלות של קוצב לב. כמו כן, לפני כשנה וחצי עבר המבקש ניתוח להוצאת גידול סרטני מהמעי הגס. לטענתם, במספר הזדמנויות בעבר - כולן בסמוך לאירועים רפואיים משבריים שהוא עבר - הביע המבקש את רצונו המפורש, כי אם יגיע למצב של איבוד הכרה מכל סיבה שהיא, הרי שחייו לא יוארכו באופן מלאכותי, גם אם הדבר יביא למותו. מדובר למעשה בשלושה אירועים, שבהם, על-פי הטענה, הביע המבקש את רצונו האמור:
א. בחודש אוגוסט 2001 עברו המבקש ואשתו תאונת דרכים קשה, שבעטייה אושפזו שניהם בבתי חולים שונים. במהלך אשפוזו הביע המבקש בפני הבן את רצונו לסיים את חייו עקב הסבל הרב שנגרם לו מהתאונה ובשל מחלת הלב ממנה סבל. ברוח דומה התבטא המבקש באזני אשתו, שעה שבא לבקר אותה בבית החולים, ואמר לה, לטענתה, כי "חבל שיצא חי מהתאונה";
ב. בקיץ 2002 נסעו המבקש ורעייתו לנופש במלון נירוונה בים המלח. המבקש נכנס לבריכה ואבד מייד את הכרתו בשל אירוע לב. רופא שנכח במקום ערך בו החייאה, ולאחר מכן הועבר המבקש, כשהוא מחוסר הכרה, לבית החולים סורוקה על-ידי צוות מד"א. בני המשפחה טוענים בתצהירם, כי כשהתעורר המבקש מתרדמתו, הוא מחה בפניהם שחבל שהצילו אותו ולא נתנו לו למות. הבן מוסיף בתצהירו, כי המבקש גם אמר לו, כי הוא סובל מאוד ממחלת הלב ושאם עוד פעם יקרה מצב דומה, שבו יאבד את ההכרה מכל סיבה שהיא, הוא מבקש שלא יאריכו את חייו באופן מלאכותי גם אם הדבר יביא למותו;
ג. האירוע השלישי , שלגביו הצהירה הרעיה בלבד, קשור בניתוח להוצאת גידול סרטני, שהמבקש עבר כאמור לפני כשנה וחצי. לטענתה, לפני הניתוח דרש ממנה המבקש, שלא תסכים להארכת חייו אם יהיו סיבוכים והוא לא יתעורר מהניתוח.
ב. מצבו הרפואי של המבקש וחוות-דעת המומחה
3. אין מחלוקת בין הצדדים באשר למצבו הרפואי של המבקש, וכולם מסכימים כי למעשה נגרם למבקש נזק מוחי בלתי הפיך, כי הוא שרוי במצב השקול ל-"צמח" וכי אלמלא הארכת חייו באופן מלאכותי הוא לא היה כבר בין החיים. לתובענה צורפה בהקשר זה חוות-דעתו של הנוירולוג ד"ר ז'אק טייטלר, המשמש, בין השאר, כרופא ראשי במחלקה הנוירולוגית בבית החולים אסף הרופא למן 1985, חבר הסגל האקדמי של החוג לנוירולוגיה באוניברסיטת תל-אביב, חבר החברה הנוירולוגית הישראלית וחבר האקדמיה האמריקאית לנוירולוגיה. באת-כוח היועץ המשפטי, אשר כאמור לא חלקה על מצבו הרפואי של המבקש, ויתרה על חקירת המומחה, אולם מן הראוי להביא בקצרה את ממצאיו ואת מסקנותיו בחוות-הדעת.
4. ד"ר טייטלר בדק את המבקש ביום 29.6.04 וביום 1.7.04. בחוות-דעתו מציין המומחה, כי המבקש מצוי במצב של חוסר הכרה עמוק, ללא כל תגובה מוטורית או מילולית. המבקש מונשם על-ידי מכונה, אך הוא מסוגל לנשום עצמוני באופן אשר מוסיף לכל 12 הנשמות של המוכנה (בדקה) עוד 5 נשימות עצמיות (בדקה). מידי פעם נצפות תנועות בלתי רצוניות, עדינות, בפנים ובצוואר, עם תופעות בלתי רצוניות של פקיחת עיניים. כן קיים שיתוק ספסטי מלא בארבעת הגפיים, עם ספסטיות נכרת בגפיים העליונות.
5. בסיכום חוות-דעתו מציין המומחה, כי "מבחינה נוירולוגית אין ספק שמדובר בנזק מוחי קשה". הוא מוסיף, כי "זהו לכל הדעות מצב בלתי הפיך ללא כל סיכוי שהחולה יחזור למצב של הכרה ותודעה". המומחה מציין עוד, כי במהלך אשפוזו הארוך לא חלה כל הטבה במצבו של המבקש, וכי על אף הטיפול, בשל מצבו הקשה התפתחו במהלך האשפוז סיבוכים שונים, כולל פצע לחץ גדול בעכוז. לדעת המומחה, סביר להניח שהמבקש ימות בשל אחד הסיבוכים האלה ושהדבר יקרה בתוך מספר חודשים, והוא מזכיר לצד הדברים הללו גם את הרקע של מחלה ממארת ממנה סבל לפני שנים אחדות. את חוות-דעתו חותם המומחה במסקנה הבאה:
"לאור כל הרשום לעיל ניתן לסכם שלפנינו חולה סופני, חסר תקווה, הנוטה למות, שסיכוייו לשרוד יותר מחודשים אחדים קלושים ביותר. במצב שכזה אין הצדקה לפעולות החייאה וגם יש לדון עם בני המשפחה בדבר הפסקת הטיפול הרפואי בכלל, מאחר ואין לו תועלת למעשה. קביעה זו משקפת את עמדותיה של האקדמיה האמריקאית לנוירולוגיה, שהיא גוף מדעי מוביל בעולם, אשר פרסומיו מופיעים ומצוטטים בכתבי העת היוקרתיים ביותר."
ג. עמדת היועץ המשפטי לממשלה
6. באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה, בתגובה שהגישה להליך, מתנגדת למתן סעד הצהרתי כמבוקש. היא גורסת, כי בנסיבותיו של המקרה אין ניתן ללמוד על רצונו של המבקש לניתוק ממכשיר ההנשמה וההזנה. לטענתה, האמור בתצהיריהם של בני המשפחה אינו אלא עדות מפי השמועה, ומכל מקום, הדברים המיוחסים למבקש בתצהירים אלו נאמרו ברגעי משבר רפואיים, במהלך אשפוז ובתקופה בה סבל המבקש, ואין כל ראיה כי חזר על הדברים הללו משהחלים ושב לביתו. זאת ועוד, המבקש לא טרח לתעד את "רצונו" הנטען בכל דרך שהיא. בטיעוניה לפניי בדיון שהתקיים ביום 5.7.04, ותוך כדי חקירתה את המצהירים, הוסיפה באת-כוח היועץ המשפטי והצביעה גם על העובדה שלאחר שהמבקש הביע כביכול תרעומת על כך שניצל מתאונת הדרכים (שהתרחשה בשנת 2001), הוא מצא לנכון לצאת עם אשתו בקיץ 2002 לנופש בים המלח וכן לעבור ניתוח. ללמדך, כי המבקש היה מעוניין לשפר את חייו. לסיכום, טענה באת-כוח היועץ המשפטי, כי אין מדובר במקרה זה בחולה שהביע את הסכמתו בעודו "רואה את פני המוות". ההסכמה לא הובעה מפורשות, לא הועלתה עלי כתב, ועל כן אין לראות באמירות המצוטטות בתצהירים משום הסכמה מדעת.
7. בהקשר זה הפנתה באת-כוח היועץ המשפטי לפסק-דינו של בית המשפט העליון בע"א 3031/99 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (לא פורסם; ניתן ביום 30.5.99; להלן - פרשת לובצקי). באותו מקרה דובר בחסויה בת 91, אשר לקתה באירוע מוחי ושכבה במיטתה מחוברת לזונדה ומצוייה במצב של תרדמת ללא כל קשר לסביבתה. בנה היחיד של החסויה אשר מונה כאפוטרופוס עליה פנה לבית המשפט המחוזי (כב' סגן-הנשיא טלגם), ולבקשתו ניתן לו סעד הצהרתי, שלפיו המטפלים בחסויה רשאים להפסיק כל טיפול בה (לרבות הפסקת האכלתה באמצעות זונדה) אם וכאשר יינתן אישור של שני רופאים מומחים בהסכמת מנהל המחלקה בה היא מאושפזת, שמצבה חסר תקווה לשיפור ואינו הפיך (ה"פ (ת"א) 10403/99 לובצקי נ' קופת חולים הכללית; לא פורסם). בית המשפט המחוזי התבסס בהחלטתו על כך שעשרים שנה לפני כן התבטאה החסויה, כשראתה את גיסה במצב של פגיעת מחלת אלצהיימר, ש"אין היא רוצה בחיים כאלה", וכן על התבטאותה בפני עורך-דינה שערך את צוואתה בשנת 1992 (כשנה לפני האירוע המוחי), כי היתה מתאבדת לו היה הדבר בידה, אם תגיע למצב של "צמח" ותהא מחוברת לכל מיני מכשירים שיאריכו את חייה באופן מלאכותי. על החלטתו של בית המשפט המחוזי ערערה המדינה לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון (המשנה לנשיא, כב' השופט ש' לוין) קיבל את הערעור, תוך שקבע כי לא הונחה תשתית עובדתית מספקת למסקנתו של בית המשפט המחוזי. הוא קבע, בהקשר זה, כי:
"... לא הוכח במידה מספקת שהמנוחה הסכימה מראש שיפסיקו להזינה אם תיקלע למצב שהיא מואכלת בנסיבות שלפנינו באמצעות זונדה. הדברים שנאמרו מפיה לפני עשרים שנה, כמו הדברים שנאמרו לפרקליטה, עובר לעריכת צוואתה, הם כלליים מדי." (שם, בפסקה 4 לפסק-הדין).
מהחלטה זו של בית המשפט העליון ביקשה באת-כוח היועץ המשפטי לגזור את המסקנה, לפיה בית המשפט "לא ראה בתצהירי קרובי המשפחה לגבי אמירות החולה שנאמרו להם באופן כללי על רצונו לסיים את חייו, הבעת הסכמה מדעת המאפשרת ניתוק החולה ממכשיר ההנשמה" (פסקה 9 לעיקרי עמדת היועץ המשפטי לממשלה).
ד. דיון
8. הכול מסכימים שמצבו הרפואי של המבקש הוא לא רק בלתי הפיך אלא גם סופני. סיכוייו לחזור להכרה לאחר חודשים כה ארוכים של חוסר-הכרה והארכת-חיים מלאכותית ולאחר נזק מוחי בלתי-הפיך כפי שאובחן אצלו, הם אפסיים, ומותו, על-פי הערכת המומחה, קרוב בכל מקרה. ודוק: כפי שציין ד"ר טייטלר בחוות-דעתו, מצבו של המבקש חמור אף יותר ממצבו של חולה שהוא "צמח", הסובל מ- Persistent vegetative state (PVS), באשר אצל החולה מהסוג האחרון קיימת מחזוריות של ערנות ושינה (ללא תודעה עצמית ולסביבה), בעוד אשר המבקש מצוי בחוסר הכרה עמוק וקבוע.
9. בחוות-דעתו, הגיע המומחה למסקנה, המעוגנת בעמדתה של האקדמיה האמריקאית לנוירולוגיה, ולפיה מצב רפואי כזה אינו מצדיק, מהבחינה הביו-אתית, המשך הארכת חייו באורח מלאכותי. בנסיבות המקרה דנן, אין לי צורך לדון בטענה זו. אכן, על-פי עמדתה של האקדמיה האמריקאית לנוירולוגיה - כפי שעולה מעיון בחלק מדו"חותיה אשר צורפו לחוות-דעתו של המומחה - כאשר הטיפול הרפואי אינו תורם לשיפור כלשהו במצבו הרפואי של החולה הסובל מ- PVS, אלא אך מאריך את חייו באורח מלאכותי ומשהה למעשה את מותו הוודאי, הרי שאין עוד, לסברתה של האקדמיה האמריקאית לנוירולוגיה, הצדקה או חובה אתית להמשיך ולספק טיפול כזה. הטיפול הרפואי בנסיבות כאלו הוא פוטילי, היינו חסר תועלת. עם זאת, גם באמריקה סוגיית הטיפול הפוטילי אינה פשוטה והיא מעוררת שאלות קשות ומורכבות, הנוגעות גם למצבים הפוכים, שבהם משפחת החולה דווקא עומדת על המשך הטיפול בו, ומתעוררת השאלה האם מוטלת על הרופאים חובה להמשיך ולהאריך את חייו באורח מלאכותי, אם לאו (לחלק מההיבטים המשפטיים של שאלות אלו ראו: R.A. Burt "The Medical Futility Debate: Patient Choice, Physician Obligation, and End-of-Life Care" 5 Journal of Palliative Medicine (2002) 249, אשר הוגש על-ידי ב"כ המבקש במהלך הדיון). מכל מקום, לעמדתה האמורה של האקדמיה האמריקאית לנוירולוגיה אין כל תוקף מחייב, לא אתי ולא משפטי, בישראל. היא מבוססת על ניסיון אמריקאי עשיר אמנם, ובמובן זה יש בה, לכל היותר, כדי לתרום לשיקוליו של בית המשפט בבואו להעריך את חוות-הדעת הרפואית המונחת בפניו.
10. אלא שבענייננו, כאמור, המחלוקת העיקרית אינה נוגעת למצבו הרפואי של המבקש, ולשאלה האם מצב זה, הוא כשלעצמו, מצדיק היענות לבקשתו. המחלוקת העיקרית היא עובדתית באופיה, והיא נוגעת לגמירות דעתו של המבקש בכל הנוגע לאי-הארכת חייו באמצעים מלאכותיים משיגיע למצב הרפואי אליו הגיע.
מבחינה זו, הבעייתיות שמעורר המקרה דנן הפוכה לזו שהתעוררה במסגרת ה"פ (ת"א) 836/02 פלונית נ' עיריית תל-אביב (לא פורסם), אשר אף הוא נדון בפניי. באותו מקרה לא היתה כל מחלוקת באשר לרצונה של המבקשת שחייה לא יוארכו באמצעים מלאכותיים, שהרי המבקשת אושפזה בשל ניסיון התאבדות, ורצונה המפורש אף מצא את ביטויו בכתובים. המחלוקת נסבה על מצבה הרפואי של המבקשת, ומאחר ובעניין זה לא ניתן היה מבחינה רפואית לקבוע כי מצבה הוא בלתי הפיך, לא ניתן בסופו של דבר סעד הצהרתי כמבוקש. ואכן, רצה הגורל ולאחר הדיון באותו מקרה חזרה אותה מבקשת להכרתה, יצאה מכלל סכנת חיים ושבה לתפקד בחייה העצמאיים.
לעומת זאת, במקרים אחרים, שבהם החולה הביע דעתו המפורשת כי רצונו הוא שחייו מלאי-הסבל לא יוארכו עוד באמצעים מלאכותיים, והיה גם ברור ונעלה מכל ספק כי מצבו הוא סופני ובלתי הפיך, ניתן סעד הצהרתי כמבוקש (ראו למשל: ה"פ (ת"א) 1141/90 בנימין אייל נ' וילנסקי, פ"מ תשנ"א (3) 187; וכן לאחרונה: ה"פ (ת"א) 968/02 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם)). ודוק: כיוון זה שבו הלכה פסיקתם החלוצית של בתי-המשפט המחוזיים - שהיתה תקדימית לשעתה - לא נשלל באופן עקרוני בפסק-הדין בעניין ע"א 506/88 יעל שפר, קטינה נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87 (להלן - פרשת שפר), חרף התוצאה אליה הגיע בית המשפט העליון במקרה הקונקרטי. כיוון זה מעוגן גם בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 2/96 מיום 31.1.96 בדבר "הטיפול בחולה הנוטה למות"; הוא זכה להכרה עקרונית גם במשפט האמריקאי הפדרלי, תוך הדגשה כי הזכות לסרב לקבלת טיפול רפואי היא זכות יחסית (פרשתCruzan v. Director Missouri Department of Health 110 S.Ct. 2841 (1990)); ולבסוף, יש לו לכיוון זה אף עיגון במשפט העברי בנסיבות של "הסרת המונע" (פרשת שפר, בעמ' 134 ואילך). בכיוון זה גם ממשיכה הפסיקה הישראלית כיום, תוך התקדמות זהירה עקב בצד אגודל, וזאת כל עוד לא אמר המחוקק את דברו, וכל עוד לא הוסדרה הסוגיה על-ידו באורח כולל.
11. השאלה בענייננו, אם כן, מצומצמת ביחס לרצונו של המבקש, אשר כיום לא ניתן עוד לתקשר עימו. במילים אחרות, השאלה היא האם יש בתצהיריהם ובעדותם של בני המשפחה המסורים כדי לבסס, במידת ההוכחה הראויה, את רצונו הנטען של המבקש כי חייו לא יוארכו עוד באופן מלאכותי? לכך נפנה עתה.
12. על האופן שבו ניתן לדלות את כוונתו או רצונו של החולה הנוטה למות בנסיבות שבהן אין הוא עוד כשיר, בשלב הדיון, להצהיר בעצמו על כך, ניתן ללמוד, בין היתר, מתזכיר הצעת חוק: החולה הנוטה למות, התשס"ב-2002 (להלן - הצעת החוק), אליו הפנה ב"כ המבקש. הצעת החוק אמנם טרם השתכללה לכדי חוק חרות, ועל כן אין היא מחייבת. עם זאת, היא יכולה להוות עוגן השראתי לבחינת נסיבותיו של המקרה דנן. סעיף 6(א) להצעת החוק קובע חזקה, שלפיה אדם רוצה להוסיף לחיות, אלא אם כן הוכח אחרת מעל לכל ספק, ובמקרה של ספק יש לנטות לטובת החיים. סעיף 6(ב) להצעת החוק מוסיף וקובע, ביחס לחולה בלתי כשיר, כי אין מוציאים חולה הנוטה למות מחזקת רצונו להוסיף לחיות אלא על-פי הנחיות רפואיות מקדימות או על-פי הנחיות בא כוחו, ובהיעדר הנחיות כאמור "על הרופא האחראי לעשות מאמץ לברר עדותם של בן משפחה או ידיד כמוגדר לעיל ורשאי הרופא להתחשב בעדות ברורה מפיהם".
לשונו של סעיף 6(ב) להצעת החוק מדברת ב"רופא האחראי", הואיל והמתווה שבו הולכת הצעת החוק מעביר את סמכות ההכרעה הראשונית בעניינים כגון דא מבית המשפט לועדה אתית מוסדית, וזאת במקרה של אי-הסכמה בין הרופא האחראי ליתר הגורמים הרלוונטיים על אופן המשך הטיפול בחולה, כאשר הפניה לבית המשפט היא רק לעניין ערעור. לעומת זאת, במצב המשפטי דהאידנא, בית המשפט המחוזי הוא זה אשר מכריע בבקשת החולה, וכאמור, לעניין הכרעתו יש מקום נכבד להתחשבות בעדותם של קרובי משפחתו של החולה, ולהתרשמותו של בית המשפט מעדותם האמורה.
13. רמת ההוכחה בדבר אומד רצונו של החולה אשר הצעת החוק מאמצת ("מעל לכל ספק"), מבטאת בחירה במבחן שהוא המחמיר ביותר מבין שלושת המבחנים שניתן לדלות מהספרות האמריקאית בסוגייה זו (ראו פרשת שפר, בעמ' 157). מבחן זה אינו מסתפק בדרישה ל"ראיות ברורות ומשכנעות" (שהתקבלה בפרשת Cruzan), ובוודאי שאין הוא בא על סיפוקו כאשר מאזן ההסתברויות נוטה לטובת העמדה המיוחסת למבקש.
כאמור, מבחן זה אינו חל על ענייננו באופן מנדטורי משמדובר רק בהצעת חוק, ואין גם כל ערובה לכך שמבחן זה יוותר על כנו בסופה של דרך החקיקה, אשר ממילא אינו נראה קרוב. מכל מקום, בנסיבות המקרה שלפניי שוכנעתי, כי תצהיריהם של בני המשפחה וכן התרשמותי מעדותם לפניי במסגרת חקירתם הנגדית על-ידי באת-כוח היועץ המשפטי, עומדים גם במבחן המחמיר הנ"ל. ובמה דברים אמורים?
14. מהעדויות שנשמעו בפניי עולה תמונה קונקרטית למדיי בכל הקשור ברצונו של המבקש שלא יוארכו חייו באופן מלאכותי אם יגיע למצב אליו הגיע בסופו של דבר. עדויות אלו היו אמינות וכנות בעיניי, ומפאת חשיבות הדבר אין מנוס מלהביא חלקים נרחבים מהן להלן. תחילה העיד הבן י'. ישראל סיפר בפירוט ובכנות על שיחותיו עם אביו בסמוך לאירוע תאונת הדרכים ולאחר מכן בסמוך גם לאירוע הטביעה בבריכה במלון נירוונה. בהקשר זה הוא העיד:
"ת: ... הייתי בחו"ל מיד חזרתי אחרי יום או יום וחצי וכשהוא התעורר הייתי אצלו. ואז במצב הזה הוא אמר לי מה שאני אומר בתצהיר.
ש: אני מבינה שהאמירה הזאת לא חזרה יותר.
ת: בשיחות בינינו הוא אמר שנמאס לו והוא לא רוצה והוא נטל על כולם והוא לא רוצה לחיות.
...
ש: בפעמים שהוא אמר לך את זה זה היה כשהוא היה במצב מאוד ירוד.
ת: רב הזמן הוא היה במצב רוח כזה. ואז הוא אמר לי את זה.
ש: למה לא דאגתם שזה יירשם, שיכתוב.
ת: תראי, היום כשאנחנו מודעים, אז אמא שלי למשל עשתה רישום כזה. פשוט מחוסר ידיעה." (עמ' 2 לפרוטוקול).
אכן, י' לא הסתיר את מצב רוחו הירוד של אביו בתקופה ההיא, הגם שאיזכור הדבר יכול היה להיחשב כפועל לכאורה בניגוד למבוקש, ובכלל עדותו היתה נאמנה עלי. הטרידה אותי אמנם העובדה, שהתובענה הוגשה חודשים ארוכים מאז אושפז המבקש במצב של חוסר הכרה, אולם גם על כך השיב הבן באופן שהוא לא רק מתקבל על הדעת אלא אנושי, ומבטא את הלבטים הקשים שעברה המשפחה עד שבאה ועלתה לבית המשפט:
"לשאלת ביהמ"ש:
ש: אבא עבר דום לב ואירוע נשימתי ביום 24.12.03 ומאז הוא מחוסר הכרה.
ת: מחוסר הכרה ומונשם.
ש: מה גרם לכם להגיש את הבקשה ביולי, חצי שנה אחרי.
ת: התלבטנו הרבה זמן. היינו אצל עו"ד חושן ודיברנו בענין. זה ענין לא קל הדבר הזה. יש פה הרבה רגשות. מאד קשה המצב הזה ולילות לא ישנתי. אתה רואה שאין לזה סוף. אתה רואה במחלקה אנשים מעל שנה, שנה וחודשיים, ואתה רואה בן אדם פשוט גמור, נרקב. ואז אתה אומר די, די.
ש: אז מה גרם לכם עכשיו, ההתלבטויות?
ת: כן.
ש: מה בקשר לסיכויים שלו לחזור להכרה?
ת: אין רופא אחד שאומר שיש סיכוי קלוש אפילו שזה יכול לקרות. הבאנו רופאים פרטיים ויוצאים, לצערינו אין." (עמ' 2-3 לפרוטוקול).
לאחריו העידה אשתו של המבקש, [ ]. חלק מחקירתה [ ] הוקדש לשאלה מדוע לא מנעה את הצלתו של בעלה לאור הנחיותיו ורצונו המפורשים. גם כאן לא היתה התשובה אלא תשובה אנושית וכנה. הרעיה הסבירה כי לא היתה לה גישה לרופאים כל אימת שהם טיפלו בבעלה במקרים שתוארו בתצהיר (עמ' 3 לפרוטוקול). ובהמשך היא ציינה: "ידעתי שהוא לא רוצה לחיות, אבל לא ידעתי איך אני יכולה למנוע את זה" (שם, בעמ' 4 ש' 2-3). לאחר הדברים הללו הוסיפה רעייתו של המבקש והעידה באופן סדור על דבריו המפורשים של המבקש בהזדמנויות שונות:
"ש: וכשהוא התעורר [הכוונה מאירוע הטביעה - א' ג'], אמרת לו שמזל שרופא הציל אותו.
ת: כי רציתי בכל אופן, תשמעי, הבן אדם התעורר ורציתי לעודד אותו. אמרתי שהיה מוקד והציל אותך. אף אחד לא רוצה שהבעל ימות. מישהו רוצה שהבעל ימות אחרי 50 שנה שאנחנו יחד.
ש: אבל את ידעת [ש]הוא לא רוצה לחיות.
ת: אני יכולה להרוג אותו? הוא אמר לי את זה בדרך שנסענו הביתה, בבי"ח ואחרי זה, לא משנה. הוא אמר לי כמה פעמים. הוא היה בדכאון מכל המצב שלו, לא מזה שהצילו או לא הצילו. הוא כל הזמן דרש שאם יקרה שוב דבר כזה, לא יעשו לו שום דבר. גם כשהוא היה בניתוחו של המעי הגס. הוא היה במצב קשה והרופא המליץ, אז אני דרשתי שילך." (עמ' 4 ש' 5-17).
אכן, הבן והרעיה סיפקו הסבר מניח את הדעת לכך שחרף רצונו הנטען של המבקש למות, המבקש עבר ניתוחים. מתחוור, כי האשה היתה הכוח המניע בעניין זה (עדות [ ] בעמ' 4 ש' 13 ו-17; וכן עדות י', בעמ' 2 ש' 18). התרשמתי מאמינותם של בני המשפחה. ניכר היה כי עצם הסיטואציה המשפטית אליה נקלעו ייסרה אותם בייסורים קשים. ניכר היה כי בני המשפחה אינם מבקשים דבר לעצמם, אלא כל שמבקשים הם הוא לקיים את רצונו של המבקש ולשמור על כבודו.
15. עדויות אלו משרטטות תמונה ברורה למדיי בדבר רצונו של המבקש שלא להאריך את חייו במצב סופני, ואף במצב פחות חמור מכך. ודוק: אין לקבל את טענת באת-כוח היועץ המשפטי, לפיה מדובר בעדויות שמיעה. יש להבחין בין תוקפה של העדות לעניין עצם אמיתות תוכנה (היינו שהמבקש אכן התכוון לתוצאות של האמירות המיוחסות לו), לבין תוקפה של העדות לצורך הוכחת עצם אמירת הדברים שבני המשפחה מייחסים למבקש. לעניין האחרון אין כלל מדובר בעדות שמיעה, אלא בעדות ישירה. עדות זו אינה רק בת-תוקף, אלא במכלול הנסיבות שהונחו לפניי היא גם בעלת משקל. ואשר לעניין הראשון יודגש, כי אמירותיו של המבקש ברוח זו חזרו על עצמן, ואין מדובר באמירה חד-פעמית. יתרה מכך, דווקא העובדה שאמירותיו של המבקש נאמרו בסמוך לחוויות שונות של סבל רפואי, מחזקת בלבי את המסקנה כי המבקש גם התכוון אליהן, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר במצב חסר-תקווה ובלתי הפיך כדוגמת זה אשר המבקש שרוי בו כיום, כאשר את גופו מייסרים גם פצעי לחץ המקרבים אף הם את קצו.
16. כזכור, בתמיכה לטענתה לפיה אין די בעדויותיהם של בני המשפחה כדי ליתן סעד הצהרתי כמבוקש, הצביעה באת-כוח היועץ המשפטי על פסק-הדין בפרשת לובצקי. עיינתי היטב בפסק-דין זה, ודעתי היא כי אין בו משום מחסום, בוודאי לא מחסום הרמטי, כנגד קבלת עדותם של קרובי משפחת החולה אודות רצונו של החולה שחייו לא יוארכו באמצעים מלאכותיים, ובפרט שאין בו משום מחסום בפני היעתרות לסעד ההצהרתי המבוקש בנסיבות המקרה דנן. מספר טעמים עומדים ביסוד מסקנתי זו, ולהלן אבאר את העיקריים שביניהם:
א. ראשית, קבלת הערעור בפרשת לובצקי התבססה בעיקרה על המישור העובדתי הקונקרטי שבו עיגנה הערכאה הדיונית את מסקנותיה. לטעמו של השופט לוין, "לא הונחה תשתית עובדתית מספקת למסקנותיו של בית המשפט המחוזי ודין הערעור להתקבל, כבר על יסוד השיקולים הבאים (אם לא על יסוד שיקולים נוספים)" (פסקה 4 לפסק-הדין; ור' גם בפסקה 5 לפסק-הדין: "הגענו איפוא למסקנה שדינו של הערעור להתקבל על יסוד העובדות"). בהקשר זה של התשתית העובדתית ברי, כי אין הצהרה שניתנה עשרים שנה קודם לדיון המשפטי מפי החסויה בפרשת לובצקי דומה להצהרותיו של המבקש בפני בני המשפחה במקרה שלפניי - הצהרות אשר הובעו בשנים האחרונות ממש, וחזרו על עצמן מספר פעמים;
ב. עניין נוסף המבדיל בין שני המקרים מבחינת התשתית הראייתית, נעוץ בהתרשמותו של בית המשפט העליון בפרשת לובצקי מבנה של החסויה אשר היה הרוח הפעילה מאחורי ההליך המשפטי. בית המשפט העליון הדגיש בפסק הדין את התנהלותו של הבן מול המוסד הסיעודי בו היתה מאושפזת, ממנה השתמע כאילו הבן "חולש על חייה של אמו" ואין להאכילה באמצעות זונדה באשר הדבר מנוגד באופן מוחלט להסכמתו ותוך חריגה מהוראותיו (פסקה 4 לפסק-הדין). דומה שדעתו של בית המשפט לא היתה נוחה מהתבטאויותיו אלו של הבן, לעומת מה שניתן היה להתרשם מעדויותיהם של בני המשפחה בנסיבות המקרה שבפניי.
ג. שלישית, בפרשת לובצקי דובר בניתוקה של החסויה ממכשיר ההזנה (זונדה), להבדיל ממכשיר ההנשמה. יש הרואים בניתוק ממכשיר ההזנה משום המתת חסד אקטיבית אסורה. טעם הדבר נעוץ בהשקפה שלפיה הזנה אינה בגדר "טיפול רפואי", ועל כן כלל לא יכולה להתעורר בהקשרה שאלה של ניתוק או מניעה (השוו: מ' אלון "הערות והארות בעניין 'אשיות המרקם התרבותי והרוחני של חברתנו' - סוגיית המתת חסד בפרשת לובצקי", שערי משפט ב(2) (תש"ס) 121, 126). כך או אחרת, שאלה זו אינה עומדת לדיון בהליך שלפניי. מטיעוני הצדדים בהליך זה עולה כי הבקשה דנן מכוונת בעיקרה ביחס למכשיר ההנשמה. מחוות-הדעת של המומחה עולה בבירור כי המבקש נושם מספר מצומצם של נשימות בדקה בכוחות עצמו. עוד הוברר במהלך הדיון, מפי אשתו של המבקש, כי מדי פעם מנתקים את המבקש מהמכשירים לצורך פרוצדורות כאלה ואחרות. באת-כוח היועץ המשפטי, אשר חרף עמדתה המשפטית הבינה למצוקת המשפחה, רמזה בדבריה כי בכך ייתכן וימצא הפתרון למימוש הסעד ההצהרתי, היה ובית המשפט יעתר לבקשה (עמ' 6 ש' 27-29 לפרוטוקול). ואכן, אי-חיבורו מחדש של המבקש למכשיר ההנשמה בעת שזה יוצא לצרכי הפרוצדורות הנ"ל, כאשר המבקש ממשיך לנשום בכוחות עצמו מספר נשימות, אינו דומה לניתוקו של חולה כדוגמת החסויה בפרשת לובצקי ממכשיר הזונדה. השאלה בענייננו אינה באיזו מידה על בית המשפט לסייע לחולה לקצר את חייו, אלא באיזו מידה ייעתר בית המשפט לבקשתו של חולה שלא להאריך את חייו באופן מלאכותי.
ד. רביעית, בפרשת לובצקי הובאו בפני בית המשפט המחוזי ראיות לכך שהחסויה רגישה לכאב, ובית המשפט העליון קבע כי לא היה בסיס מספיק, על יסוד הראיות, לקבוע שהרגישות לכאב היא תוצאה של פצעי לחץ ושהפסקת הזנתה באמצעות זונדה לא תגרום לה סבל (פסקה 4 לפסק-הדין). בענייננו לעומת זאת, לא נשמעה כל טענה כי המבקש יכול לחוש כאב כלשהו, שהרי הוא שרוי, על-פי חוות דעתו של ד"ר טייטלר, במצב של חוסר הכרה עמוק וקבוע.
ה. חמישית ואחרונה, בפרשת לובצקי ציין השופט לוין, כי בית המשפט המחוזי "לא יכול היה לקבוע בוודאות שמצבה של החולה הוא בלתי הפיך" (פסקה 4 לפסק-הדין). בענייננו, לעומת זאת, אין חולק על מצבו הבלתי הפיך של המבקש, ומכאן שגם מהיבט זה אין המקרה שנדון בפרשת לובצקי דומה למקרה שלפנינו.
ה. לפני נעילה
17. מלאכתם של שופטים אינה קלה. כבתיקים מעין אלו, גם בתיק זה נדרש בית המשפט להכריע בסוגיה קשה וכואבת, אשר פניה אינם משפטיים במובן הצר. הם נוגעים לסבל האנושי, לסבל קונקרטי, והם מעוררים בין היתר את שאלת המתח הרעיוני שבין עיקרון קדושת החיים והתקדמותה של הטכנולוגיה הרפואית, המאפשרת כיום הארכת חיים באופן מלאכותי, מחד גיסא, לבין האוטונומיה האישית של החולה, המבכר שחייו לא יוארכו באמצעים מלאכותיים מקום שהם רווי סבל וכמעט אינם חיים, מאידך גיסא (ראו לעניין זה ל' שלף "בין קדושת החיים לכבוד האדם - על ייסורי הגוף, הקדמה הרפואית, רגישות אנושית והמשפט הפלילי" משפטים כד (תשנ"ד) 207). הכרעה בין שיקולים אלו היא קשה תמיד, וטבעי הוא שיש אשר לא יתקנאו בשופט ויעדיפו למשוך ידיהם ממנה.
ואולם, השופטים אינם רשאים למלט עצמם מהכרעה, אף אם היא קשה מנשוא או "טורדת ומורטת את נפשו של השופט" (כביטויו הקולע של השופט ח' אריאל בפרשת שפר, בעמ' 198); השופטים, כבני אנוש, הכרעותיהם אינן יכולות להיות פרי של נוסחה משפטית מתימטית קרה. הן חייבות לשלב בתוכן גם מימד אנושי וקונקרטי של חמלה ואמפטיה, מתוך מטרה לצמצם את סבלו של החולה ולכבד את רצונו (במסגרות הדין וההלכה המתפתחת).
18. כמובן שמימד זה אינו יכול לבסס היענות לעתירה, שעה שגמירות דעתו של החולה מוטלת בספק (אף אם מצבו הסופני והבלתי-הפיך אינו מוטל בספק), שהרי בנסיבות כאלו אין מדובר בחמלה כלפי החולה אלא כלפי בני משפחתו. אלו, ללא ספק, מתייסרים אף הם, אולם גופם אינו גופו של החולה, ודעתם אינם בהכרח דעתו.
19. אלא שבענייננו, שוכנעתי, כאמור, כי היתה זו החלטתו האישית של המבקש עצמו, וגמירות דעתו הקונקרטית, שחייו לא יוארכו עוד באופן מלאכותי אם חלילה יגיע למצב אליו הגיע למרבה הצער. אין לשכוח כי את עמדתו זו ביטא המבקש ביחס למצב פחות חמור מהמצב בו הוא מצוי כיום, כאשר לא זו בלבד שהוא חסר הכרה, אלא את גופו מייסרים פצעי לחץ אשר, כלשונה של רעייתו, גורמים לכך ש"הכל נוזל והכל נרקב לו" (פרוטוקול, עמ' 5 ש' 24-25). גם אם במצבו הנוכחי אין המבקש יכול עוד לחוש סבל, נראה לי כי את רצונו זה שלא להאריך באופן מלאכותי את קיומו מקרין-הסבל, יש לכבד. רצונו, במובן זה, הוא גם כבודו ויש אף שיראו בו חלק מזכותו לאוטונומיה (לזכות לאוטונומיה השוו: ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526, בעמ' 570 ואילך). רצונו, במובן אחר, מקיים גם זיקה למצבו הרפואי חסר-התקווה. בנסיבות אלו, אמות המידה של גלימת השיפוט (המציבה קריטריונים משפטיים לצורך מתן סעד הצהרתי כאמור) משתלבות במידותיו של החלוק הרפואי (המצביע בוודאות, מצידו, על מצב סופני וחסר-תקווה). שתיהן מתמזגות לכדי הכרעה, הקוראת לכיבוד רצונו של החולה, ולמתן סעד הצהרתי כמבוקש על-ידו.
20. למותר לציין, כי אין באמור בפסק דיני זה משום הכשר כללי להגשת בקשות של בני משפחה בשמו של החולה, ופסק דיני זה ניתן רק על סמך נסיבות המקרה המיוחדות שבתיק זה.
21. התוצאה היא איפוא, כי העתירה מתקבלת במובן זה שניתן בזאת צו המצהיר על זכותו של המבקש שלא לקבל טיפול רפואי, שאין בו אלא כדי להאריך את חייו באופן מלאכותי. מודגש בזאת, כי הזנתו של המבקש אינה בגדר טיפול רפואי לצורך צו זה. אשר לדרך המימוש של הסעד (אי-חיבורו מחדש של המבקש למכונת ההנשמה עם ניתוקו ממנה לצורך הפרוצדורות הרגילות) - אינני נזקק למתן הוראות, שהרי הצוות הרפואי המיומן בקיא בדרך ההומנית שיש לבצע פעולה קשה זו. מופנית תשומת לבו של הצוות הרפואי לחוזר המנהל הכללי של משרד הבריאות, מס' 2/96 (שהוזכר לעיל), בנוגע להמלצות המעשיות בטיפול בחולה הנוטה למות, ובמיוחד לסעיף 8 בפרק זה.