כיול הינשוף לפני ערעורה של המדינה על פסק-דינו של השופט שלמה נחשון (אטינגר) בבית המשפט לתעבורה (פ"ת) בת. 6899/07 מיום 3.6.09, לפיו זוכה המשיב מעבירה של נהיגה בשכרות, לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה, התשכ"א-1961, ומעבירה של איסור נהיגה תחת השפעות משכרים, לפי תקנה 169ב. לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: "החוק" ו- "התקנות" בהתאמה). העובדות ביום 20.7.07 בשעה 23:21 נרשמה למשיב הזמנה לדין וכתב אישום בגין נהיגה בשכרות, וזאת לאחר שנעצר בכביש 40, על ידי סיור משטרתי . המשיב עוכב על ידי הסיור המשטרתי לאחר שנצפה נוהג ללא חגורת בטיחות. ממכלול נסיבות בדיקתו עלה חשד כי הינו שיכור. המשיב אף הודה ששתה אלכוהול באירוע חברתי זמן מה לפני שנעצר. המשיב לא צלח בכל הפרמטרים האפשריים בבדיקת המאפיינים שנעשתה לו. את הבדיקה ערך המתנדב יורי רזניק בפיקוחו ובתיעודו של סמ"ש חיים אגוזי. מאחר שכך, נקרא רס"ב מור-יוסף למקום, לבצע למשיב בדיקה, באמצעות מכשיר ה"ינשוף". בדגימת האוויר הנשוף נמצא ריכוז אלכוהול של 700 מ"ג לליטר אוויר נשוף. מדובר בחריגה של כ- פי 3 מהכמות המותרת (שהינה 240 מ"ג לליטר אוויר נשוף). פסק-הדין קמא לאחר שבית המשפט קמא שמע את עדויות עדי התביעה ואת עדות המשיב ובחן את הראיות ואת סיכומי הצדדים הוא קבע כי יש לזכות את המשיב מהעבירות נשוא ערעור זה. הכרעת בית משפט קמא התבססה על שני נדבכים מרכזיים: האחד, נוכח החלטתו של בית המשפט קמא עצמו בתיק אחר (תיק 5515/07 מ"י נ' לוי (ניתן ב- 26.6.08), שם נפסק "חזקת האמינות... התערערה... ומכאן ואילך חובת רשויות התביעה להמציא חוות-דעת להוכחת אמינות מכשיר ה"ינשוף" לצורך המשך השימוש הראוי בו לבדיקת כמות האלכוהול להוכחת נהיגה בשכרות", ומאחר והתביעה לא סתרה חזקה זו, הרי יש "סיבה ראויה ונכונה לזיכוי הנאשם". השני, עסק בעדויות התביעה, מהם עולים לשיטתו של השופט קמא כשלים בפעולת צוות הסיור שעצר את המשיב, וביצע את בדיקת המאפיינים, ובביצוע בדיקת הנשיפה באמצעות ה"ינשוף". כשלים אלה הם כדלהלן: בדיקת המאפיינים בוצעה למשיב על ידי המתנדב יורי רזניק, אשר תיעד את מעשיו במזכר ש"נרשם ע"י אגוזי חיים לפי דברי יורי רזניק" (כפי שצויין בסוף המזכר) וזאת בשל "בעיות בכתיבת השפה העברית" של המתנדב רזניק. בנוסף נערך על ידי סמ"ש חיים אגוזי טופס בדיקת מאפיינים לחשוד בנהיגה בשכרות (להלן: "דו"ח מאפיינים"). השופט קמא קבע כי מאחר שסמ"ש אגוזי הוא החתום על דו"ח המאפיינים, אולם לא הוא זה שביצע את בדיקת המאפיינים, אלא רק פיקח עליה, יש בכך כדי "שיבוש חמור". משום כך "לא ניתן להסתמך על דו"ח המאפיינים שנחתם ע"י עד תביעה 1 אך נערך כנראה ע"י עד תביעה 2" (עמ' 4 שורות 2-3 לפסק-הדין). בהתנהלות מפעיל מכשיר ה"ינשוף", אשר תיעד את בדיקת הכיול, דו"ח פעולת ה"ינשוף", זיכרון הדברים והבדיקה עצמה, עלו אליבא בית המשפט קמא מספר "שיבושים": הוא לא ידע מי בדק במכשיר לפניו; הוציא את הצינור של המכשיר דרך חלון המושב האחורי של הניידת; לא רשם את מצב התאורה; לא זכר למי אמר לעשות בדיקת מאפיינים; אישר כי היה פער של 10% מבדיקה לבדיקה; אישר שביצע בדיקת כיול אך אינו יודע לקרוא את התעודה שהייתה על הבלון בעת הכיול ולא זכר איך באותו יום כויל המכשיר; אישר שלא עושים תרשומות; שהוא אינו "מתעסק" עם השעון; שלא בדק טמפרטורה ולחות. אישר כי אינו מכיר את המונח "בלאנק סמפל". הסביר כי אינו יכול להקליד את פרטי המשיב למכשיר לפני ההפעלה; אישר ששכח לכתוב את התאריך בזיכרון הדברים, ואף שכח לחתום עליו. בית המשפט קמא מתאר בקצרה את גרסת המשיב. שהודה כי לא נסע חגור, שאישר ששתה "אולי בירה אחת לפני כן, באירוע יום הולדת". שהסביר ש"לא הרגיש טוב ויש לו דלקת בשריר", עת התבקש ללכת על המדרכה. שטען כי לא ראה את מכשיר ה"ינשוף" וגם את פלט הבדיקה ראה רק במשרד בא-כוחו, שתירץ כי לא חתם על מסמכים משום שכתבו ששתה וודקה (יוער, בטופס בדיקת המאפיינים מתועדת בסעיף 2 שיחה ראשונית עם הנהג בו נאמר שאמר ששתה 3 כוסות וודקה עם מיץ אשכוליות - אח"כ, הכחיש זאת). משכך, אליבא דבית המשפט קמא, לא הוכיחה התביעה כי המשיב נהג בשכרות. טענות הצדדים המערערת טענה כי שגה בית המשפט קמא בשני נימוקיו, וכי יש להרשיע את המשיב בעבירות המיוחסות לו הן לפי בדיקת ה"ינשוף" והן לפי בדיקת המאפיינים. לעניין אמינות בדיקת ה"ינשוף" - בית המשפט קמא נסמך בהחלטתו על פסק-דין שהוא עצמו נתן על מנת לקבוע כי נסתרה חזקת התקינות ביחס לשימוש במכשיר ה"ינשוף", וכי על המאשימה הנטל להוכיח את אמינות ממצאיו בכל מקרה ומקרה. יש בכך משום סטייה מפסיקה ענפה ומחייבת, הנוגעת לחזקת האמינות של מכשיר ה"ינשוף". ראו עפ"ת (מחוזי מרכז) 1721-04-09 מ"י נ' ליטל גלבוע (ניתן ב- 12.5.09) (להלן: "עניין גלבוע"); ע"פ (מחוזי ירושלים) 40230/07 מ"י נ' יהודה שלמה (ניתן ב- 12.4.07) (להלן: "עניין שלמה"), שאושר בבית המשפט העליון ברע"פ 5558/07 שלמה יהודה נ' מ"י (ניתן ב- 1.7.07). פסקי דין אלו מבהירים כי קיימת חזקת התקינות למכשיר הינשוף, והמשיב הוא שצריך להניח תשתית מתאימה לסתור אותה באמצעות חוות דעת של מומחה (ראו גם ע"פ (מחוזי מרכז) 4291-10-07 ענקי נ' מ"י (ניתן ב- 16.3.2008)). לעניין כיול מכשיר ה"ינשוף" - המערערת טוענת כי בית המשפט קמא לא פירט מהם השיבושים שנפלו בהפעלת ה"ינשוף" (הגם שלא הטיל ספק במהימנות המפעיל), וה"בעיות" שצוינו אין בהם כדי לאיין את נפקות הבדיקה (וראו לעניין זה ע"פ (מחוזי חיפה) 2153/07 מ"י נ' בנגוייב (ניתן ב- 8.10.07), וע"פ (ת"א) 70200/07 גורן נ' מ"י (ניתן ב- 19.8.2007), שאושר ברע"פ 8135/07 ו- 1766/08 (ניתן ב- 30.6.08). לעניין דו"ח המאפיינים - נטען כי די בדו"ח המאפיינים כשלעצמו כדי להביא להרשעת המשיב. הפסיקה מורה כי גם אחר תיקון מס' 72 של פקודת התעבורה [נוסח חדש], תשכ"א-1961, אין צורך בראיות מדעיות דווקא על מנת להוכיח עבירה של נהיגה בשכרות (ראו ר"ע 666/86 עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 463 (1986); רע"פ 5227/08 אמדורסקי נ' מדינת ישראל (ניתן ב- 15.5.08)). מפסק-הדין עולה כי בית המשפט קמא לא הטיל ספק במהימנות עדי התביעה 1 ו- 2. לא זו אף זו, אין כל נימוק בהכרעת הדין לעניין ה"שיבושים החמורים" בפעולות עדי התביעה, מעבר לכך שהשופט קמא ראה לפגם את העובדה שעבודתם בצוותא התבטאה בכך שהאחד הנחה, צפה ופקח בעוד השני מבצע - ובעיה בכך שלסיכום פעילותם - הראשון (קרי, אגוזי) תיעד את שהשני (קרי, רזניק) תיאר (וזאת על אף שהוסבר עניין אי ידיעתו של האחרון את השפה העברית על בוריה, והודגש כי רזניק חתם על זיכרון הדברים). באין קביעה פוזיטיבית אחרת - טוענת המערערת כי בית משפט של ערעור יכול וצריך, להתערב בקביעה זו. בנוסף, נטען כי אין נפקות לעובדה שבבדיקת המאפיינים לא תועד מקום הבדיקה המדויק או מצב התאורה, שכן אין באלה כדי להשליך על טיב הבדיקה. בא כוחו המלומד של המשיב תמך עצמו בקביעות בית המשפט קמא, והוסיף עליהן טענות שונות: לעניין אמינות בדיקת ה"ינשוף" - המשיב טוען כי הוא היה נכון לסתור בדיון את חזקת התקינות של מכשיר ה"ינשוף", אולם השופט קמא מנע ממנו זאת, בהבהירו כי אין צורך בכך, משהתביעה לא הביאה ראיות לאמינות המכשיר. לעניין ביצוע בדיקת ה"ינשוף" - בבדיקה נפלו פגמים: מחיקות בפלט, אי שימוש במקלדת, אי מסירת הפלט לנהג, מכונת ה"ינשוף" מוסתרת מעיני הנהג, חריגה מכללי המדידה ועיגול תוצאות הבדיקות באופן שמותיר ספק אם הפער ביניהן אינו עולה על 10%. לעניין בדיקת המאפיינים - המשיב טוען כי "בדיקת המאפיינים פסולה בתכלית הפסלות", וזאת מאחר ולא ניתן לשיטתו לערוך בדיקה כזו, שדינה כחקירה, ללא חשד מקדים. כמו כן היה על השוטרים להבהיר את הנאשם טרם בדיקה זו, ולערוך את הדו"ח המאפיינים במקום, ולמסור העתק ממנו לנאשם. דיון והכרעה בדיקת ה"ינשוף" שורה ארוכה של פסקי-דין הכירו במהימנות בדיקות מכשיר ה"ינשוף" (לריכוז הפסיקה בנושא ראו ע"פ (מחוזי מרכז) 1005-08-07 עזורי נ' מדינת ישראל ואח' (ניתן ב- 18.8.08 ע"י השופט אחיקם סטולר) ובאחרונה ת. (שלום ירושלים) 11893/07 מדינת ישראל נ' עוזרי (ניתן ב- 7.3.10) (להלן: "עניין עוזרי"). הפסיקה מורה כי הנטל לסתור את תקינות המכשיר מוטל על הנאשם (כאן המשיב). עמדה על כך השופטת נוגה אוהד בעניין גלבוע: "אני מקבלת ומסכימה עם המערערת, כי נפלה טעות בבית משפט קמא, לאור הפסיקה הקיימת... כל עוד לא הוכיחה המשיבה כי מכשיר הינשוף אינו אמין, יש לקבל את חזקת האמינות למכשיר". המערערת הצביעה על שורה ארוכה ומכובדת של פסקי-דין לעניין חזקת התקינות, ואציין כי אף בית המשפט העליון ברע"פ 5558/07 אישר את שנקבע באותו תיק בערכאה המחוזית בעניין שלמה: "הלכה למעשה, נקבעה בחוק חזקת אמינות של המכשיר, והטוען אחרת - עליו הראיה". אם כך במקרה הרגיל, קל וחומר כאשר מדובר בחריגה של פי 3 מהתקן. וראו דברי השופט סלים ג'ובראן ברע"פ 9876/09 בכר בן ציון נ' מדינת ישראל (ניתן ב- 24.1.10): "יש לציין, כי בעניינו של המבקש, ובהינתן כמות האלכוהול הרבה שנמצאה בבדיקת הנשיפה שנערכה לו (405 מקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף), העולה בהרבה מעל הכמות המותרת (240 מקרוגרם לפי תקנה 169א לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961), בדין קבע בית-המשפט המחוזי, כי "בנסיבות העניין, לא ניתן לומר כי קיים חשש ממשי לעיוות דין במידה שפסק דינו של בית משפט קמא, יישאר על כנו". לו היה צורך להכריע ערעור זה על בסיס שאלת תקינות בדיקות הינשוף נדרש היה לכאורה להחזיר את התיק לבית המשפט קמא על מנת שישמע את עדי ההגנה אותם סירב לשמוע. לכאורה ציינתי, שכן רק לפני שבוע ניתן על ידי בית משפט השלום בירושלים, בהרכב מיוחד של שלושה שופטים, פסק דין מקיף בעניין עוזרי, בו בחן את הטענות כלפי מכשיר הינשוף, והגיע למסקנה כי תוצאה העולה על 400 מקרוגרם אלכוהול בליטר נשוף היא תוצאה שניתן לבסס עליה ללא חשש הרשעה (ולא למותר לציין כי ב"כ המשיב הוא שטען כסנגור בעניין עוזרי, ושטח בפני ההרכב, כפי שהבהיר בפני, את כל טענותיו בעניים אמינות מכשיר ה"ינשוף"). לאור מסקנה זו, נראה כי גם אלמלא האפשרות להרשיע על בסיס בדירת המאפיינים, לא היה טעם בהחזרת הדיון לערכאה קמא במקרה זה, בו תוצאת הבדיקה עולה בהרבה על סף ההרשעה הבטוח שנקבע בעניין עוזרי. בשולי הדברים אציין כי לא מצאתי ממש בטיעוניו של ב"כ המשיב ביחס לפגמים שנפלו לכאורה בביצוע בדיקת ה"ינשוף". למשיב נערכו שתי בדיקות שלא נפל בהן דופי של ממש, ואשר הפער ביניהן עמד על 10% (770 ו -700). ניסיונותיו של הסנגור לשכנעני כי ללא עיגול יתכן והפער היה עולה על 10%, משולים לניסיון לתהות מה גורלו של אפרוח שרגלו האחת נמצאת חמישים אמה מהשובך ורגלו השנייה חוץ מחמישים אמה - ניסיון שבגינו נזרק כידוע ר' ירמיה בית המדרש על שום "שהיה מטריח עליהם" (בבא בתרא, כג, ב). בדיקת המאפיינים על פי דיווחי עדי התביעה סמ"ש אגוזי והמתנדב רזניק, הנהג לא עמד באף לא אחד מהפרמטרים של בדיקת השכרות. בעניין זה לבדו די על מנת לאפשר הרשעה של המשיב בעבירות המיוחסות לו. ראו לעניין זה את פסק-דינו של השופט אדמונד לוי ברע"פ 5195/09 לסרי נ' מדינת ישראל (ניתן ב- 7.7.09. בו אושר פסק-דינו של השופט אחיקם סטולר בעפ"ת (מרכז) 6650-07-08 לסרי נ' מדינת ישראל (ניתן ב- 5.5.09)): "הסוגיה הנוגעת לדרכי הוכחתה של נהיגה בשכרות, נבחנה בבית-משפט זה פעמים מספר, ונקבע כי ניתן להוכיח את שכרותו של אדם לא רק באמצעות בדיקה מדעית, אלא גם באמצעות בחינת מאפיינים אשר יש בהם כדי להעיד על מידת פיכחותו בעת האירוע (בר"ע 666/86 עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 463, 467 (1986); רע"פ 10284/07 קדוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.1.2008)). ...ההרשעה, וממילא גם כתב-האישום שקדם לה, התבססו על ממצאי בדיקת המאפיינים, ובכך די. לפיכך, אין  כל יסוד להתערב בהכרעותיהן של ערכאות קמא, ומטעם זה הבקשה נדחית..." [סעיף 4 לפסק הדין]. כך גם נקבע ברע"פ 2073/08 ברבי נ' מדינת ישראל (ניתן ב- 9.3.08), מפי השופט סלים ג'ובראן:  "לא אחת קבע בית-משפט זה, כי אין ללמוד, כי קיומה של דרך הוכחה מדעית בדבר קיומו של אחוז אלכוהול אסור בעת הנהיגה ברכב היא תנאי בל יעבור להרשעה בעבירה לפי סעיף 62 לפקודת התעבורה. נקבע, כי ניתן להוכיח נהיגה בשכרות אף ללא הסתמכות על בדיקה מדעית."            בית המשפט קמא קבע כי נפלו ליקויים בבדיקת המאפיינים. הטענה המרכזית של המשיב כנגד בדיקת המאפיינים היא שהדו"ח ביחס לבדיקה זו נכתב ע"י סמ"ש אגוזי בעוד שבדיקת המאפיינים עצמה בוצעה על ידי המתנדב רזניק. אני מתקשה לראות כיצד עניין זה מביא למסקנה שיש להטיל ספק במהימנותו של דו"ח זה. עבודת השוטרים היא עבודת צוות, וכול עוד אחד מחברי הצוות, אשר נכח בעצמו במקום, מחבר את הדו"ח על פעולות שהיה עד להם, איני רואה בעניין זה ליקוי המצדיק הטלת ספק במהימנות הדו"ח. הסנגור העלה במסגרת הדיון בערעור שורה נוספת של טענות הנוגעות לדרך פעולת השוטרים. לא מצאתי בהן כל ממש. כך, למשל, העלה הסנגור את הטענה שהמשיב נעצר ונבדק ללא עילה חוקית. כאשר דברים אלה מושמעים ביחס לאדם שנעצר על ידי סיור משטרתי בשל כך שהוא נוסע ללא חגורת בטיחות, ושנתבקש לעבור בדיקת אלכוהול לאחר שמפיו עלה ריח חריף של אלכוהול, הוא הודה ששתה במסיבה, ואף נשמע מבולבל, הרי שמוטב היה כי טענות אלה לא היו נטענות כלל. סוף דבר הנאשם מורשע בעבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשמ"א-1961. התיק מוחזר לבית-המשפט קמא על מנת שיגזור את עונשו של המשיב. על מנת למנוע מראית עין יועבר הדיון לשופט אחר. משפט תעבורהשכרותבדיקת שכרות (אלכוהול)