טענת מניעות בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בחדרה (כב' השופטת הדסה אסיף) מיום 12.3.2009, לפיה נדחתה בקשת המבקשים לדחות הגנת המשיבים ולקבל את התביעה מחמת מעשה בית דין. כללי 1. טרם נצלול לפירוט העובדות נציג בתמצית את הסוגיה שלפנינו: חברת ביטוח תבעה מבוטח בגין חוב פרמיה. המבוטח טען כי שילם את החוב לסוכן הביטוח. סוכן הביטוח טען כי התשלום אליו נעשה כהחזר של חלק מהלוואה שנתן למבוטח. בית המשפט קיבל את תביעת המבטחת ודחה את הגנת המבוטח. האם פסק הדין בתביעת חברת הביטוח-מבוטח, מהווה מעשה בית דין עליו יכול להסתמך סוכן הביטוח בתביעתו נגד המבוטח להחזר יתרת ההלוואה? זו הסוגיה העומדת בפנינו. העובדות הצריכות לעניין 2. ביום 16.11.2008 נתן בית משפט השלום בנתניה (כב' השופטת יעל קלוגמן) פסק דין בשלוש תביעות שאוחדו (להלן: "פסק הדין"). את התביעות הגישה כלל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "כלל") כנגד המשיבים דכאן, אורן חנן ואפולו אדקס בע"מ (להלן ובהתאמה: "אורן" ו"אפולו" בהתאמה). התביעות נסבו על חוב המשיבים לכלל בגין פרמיות והשתתפות עצמית של ביטוח דירה, עסק ורכב (להלן: "תביעת כלל"). נספר כבר כעת, כי הביטוחים נשוא תביעות כלל נערכו באמצעות המבקשים דכאן, סוכן הביטוח ראובן סונסינו ומונסון הלית וואנו סוכנות לביטוח בע"מ (להלן ובהתאמה: "סונסינו" ו"סוכנות הביטוח"). סונסינו הגיש תצהיר ושימש עד תביעה מרכזי מטעם כלל בתביעת כלל. 3. בפסק הדין התקבלו שלוש התביעות של כלל. בית משפט קבע כי משהודו אורן ואפולו בחוב הפרמיה, אך העלו טענות הגנה של קיזוז וזיכוי, טענותיהם הן בבחינת "הודאה והדחה" והם לא עמדו בנטל להוכיח את גרסתם. תביעת כלל בגין פרמיית ביטוח הרכב, שהוגשה כנגד אפולו בלבד, היא התביעה הרלוונטית לענייננו, ואפולו חויבה לשלם לכלל סך 16,672 ₪. מפאת חשיבות הדברים להמשך, נרחיב להלן בסקירת פסק הדין בקשר לתביעה זו: אפולו ביטחה אצל כלל ג'יפ שבבעלותה, ולא היתה מחלוקת כי חבה לכלל כספים בגין פרמיית הביטוח. בהמשך, ניזוק הג'יפ בתאונה ולמשיבים הגיעו תגמולי ביטוח. המשיבים טענו כי שילמו לסונסינו סך 58,233 ₪ על חשבון חוב הפרמיות ולטענתם, היה על סונסינו להעביר סכום זה לכלל, ומשלא עשה כן, יש לקזז סכום זה מהחוב לכלל. בטענה זו, "נפתחה חזית" בין המשיבים (אורן ואפולו) למבקשים (סונסינו וסוכנות הביטוח). ואילו גרסת סונסינו היתה שונה בתכלית. לטענתו, תגמולי הביטוח שהגיעו לאפולו התעכבו, ואורן הלין על כך בפניו, וביקש ממנו להלוות לו כמימון ביניים סך של 88,010 ₪, על חשבון התשלום השני של תגמולי הביטוח. סונסינו הסכים לבקשה, לאור יחסי חברות ששררו בינו לבין אורן ובהיות אורן ואפולו מבוטחים גדולים במשרדו. משקיבלו המשיבים את התשלום השני של תגמולי הביטוח מכלל, בסך 58,233 ₪, הם השיבו אותו לסונסינו על חשבון חובם אליו ונותרו חייבים לו סך של כ-30,000 ₪. הן סונסינו והן אורן נחקרו בחקירה נגדית על גרסתם. 4. בית המשפט בנתניה קבע כי הוא מאמין לגרסת סונסינו וקיבלה במלואה, וכך נאמר בפסק הדין בנושא זה: "אני מאמינה לסונסינו כי האמת היא כפי שהצהיר בתצהירו דנן, היינו: כי הסכום של 58,233 ₪ הועבר אליו על ידי אורן כהחזר חלקי של הסכום של 88,010 ₪, שסונסינו שילם מכיסו, כמעין מקדמה על חשבון יתרת תגמולי הביטוח בגין אובדן הרכב. מסקנתי זו נתמכת אף מתוך כך, שאורן מאשר שקיבל מסונסינו את הסכום של 88,010 ₪... הפועל היוצא מכך הוא כי יש לדחות את שתי טענותיהם של הנתבעים, שמתבססות על טענתם הבסיסית בדבר סכום תגמולי הביטוח שהגיע להם. במלים אחרות: הסכום של כ - 88,000 ₪, שסונסינו שילם לאורן, אינו מהווה חלק מתגמולי הביטוח, שאליו יש לצרף את הסכום של 58,233 ₪, שהוא התשלום השני של תגמולי הביטוח, שהתובעת העביר אל אפולו... המסקנות דלעיל תומכות בגירסתו של סונסינו, כי את הסכום של כ - 88,000 ₪ הוא שילם לאורן מכספו, כמעין מקדמה על חשבון יתרת תגמולי הביטוח, לאחר שהתובעת העבירה אל אפולו תשלום ראשון בסך 525,000 ₪. לאחר שניתנה חוות דעת השמאי, הסתבר כי יתרת תגמולי הביטוח, שמגיעה לאפולו לאחר אותו תשלום ראשון, עומדת על סך 58,233 ₪ בלבד, וזה סכום התשלום השני, שהתובעת העבירה אל אפולו להשלמת התשלום של תגמולי הביטוח... אין מחלוקת כי את הסכום של 58,233 ₪ שאפולו קיבלה מהתובעת כתשלום השני של תגמולי הביטוח, העביר אורן אל חשבונה של סוכנות הביטוח של סונסינו, ולא אל התובעת...על פני הדברים, העובדה שאת הסכום של 58,233 ₪ העביר אורן לחשבונה של סוכנות סונסינו ולא לפקודת התובעת, תומכת בגירסת סונסינו כי סכום זה הועבר אליו כהחזר חלקי של תשלום הביניים בסך כ - 88,000 ₪ שהוא שילם לנתבעים מכספו. אורן התבקש להסביר מדוע הועבר הסכום של 58,233 ₪ לחשבונה של סוכנות סונסינו והשיב כי לדידו, התובעת וסונסינו חד הם, וכי הוא סיכם עם סונסינו שסכום זה יועבר לחשבון סוכנות הביטוח שלו. תשובה זו אינה משכנעת. אם אורן נהג למשוך את השיקים לתשלום הפרמיות על שם התובעת, ולא על שם סוכנות סונסינו - מדוע זה יסכם עם סונסינו לעשות אחרת, דווקא לגבי הסכום של 58,233 ₪? אורן לא נתן כל הסבר ענייני לכך". 5. נציין כי בית המשפט בנתניה קיבל את גרסת סונסינו על אף שהתברר שמסר גרסה שונה לעניין זה בכתב הגנה שהגיש בתביעה אחרת, ובית המשפט קיבל את הסברו לפיו לא ראה את כתב ההגנה לפני שהוגש (בפסק הדין אף נזכר כי סונסינו ביקש לתקן את כתב הגנה הנ"ל כך שיתאים לגרסה שמסר בתביעות כלל. תחילה נדחתה הבקשה לתיקון כתב ההגנה אולם בהמשך התקבלה במסגרת בר"ע שהגיש סונסינו). סיכומו של דבר, שבפסק הדין יש התייחסות מפורטת לעדות סונסינו והכרעה בין גרסתו לגרסת אורן ואפולו. 6. על פסק הדין בתביעות כלל הגישו אורן ואפולו ערעור (ע"א 5-01-09). ביום 1.4.2009 התקיים דיון בערעור שבסופו, ובהמלצת בית המשפט, חזרו בהם אורן ואפולו מהערעור והוא נדחה ללא צו להוצאות. 7. ביני לביני, ביום 9.11.2006 ובמהלך בירור תביעת כלל, הגישה אפולו נגד המבקשים ונגד כלל תביעה בבית משפט השלום בחדרה (ת.א. 4954/06) על סך 135,573 ₪ (להלן: "תביעת אפולו"). ביום 6.1.2008 הגישו סונסינו וסוכנות הביטוח נגד אורן ואפולו תביעה בסדר דין מהיר בבית משפט השלום בחדרה (ת.א. 1041/08) להחזר ההלוואה על סך 35,048 ₪ (להלן: "תביעת סונסינו"). סונסינו וסוכנות הביטוח פרשו בתביעתם את גרסתם להלוואה, שכאמור התקבלה מספר חודשים לאחר מכן בפסק הדין. אורן ואפולו הכחישו קבלת הלוואה כלשהי מסונסינו וחזרו על גרסתם שעלתה בתביעת כלל ושכאמור נדחתה מספר חודשים לאחר מכן בפסק הדין. עם מתן פסק הדין הגישו סונסינו וסוכנות הביטוח בקשה לקבלת תביעתם להחזר יתרת ההלוואה על סמך הטענה של מעשה בית דין. לטענתם, בפסק הדין בתביעת כלל, נקבע במפורש כי סונסינו הלווה למשיבים מכיסו הפרטי סך 88,000 ₪ כמימון ביניים של תגמולי הביטוח, וכי המשיבים השיבו לסונסינו סכום של 58,233 ₪ בלבד, ונותרו חייבים לו ולסוכנות הביטוח את יתרת ההלוואה. 8. המשיבים התנגדו לבקשה. בתשובתם טענו כי על פסק הדין תלוי ועומד ערעור שטרם הוכרע, ולכן פסק הדין אינו חלוט ואינו יכול להוות מעשה בית דין. טענה זו כבר אינה עומדת למשיבים, משנדחה הערעור. לגופו של עניין טענו המשיבים שלא התקיימו התנאים להיווצרותו של מעשה בית דין: אין זהות בין הצדדים לתביעות; אין זהות בין הפלוגתאות; ההכרעה בסוגיית ההלוואה בפסק הדין היתה אגב אורחא; נקבע שהמשיבים לא הוכיחו גרסתם ולא בקביעת ממצאים פוזיטיביים. 9. ביום 12.3.2009 ניתנה החלטת בית משפט קמא לפיה נדחתה הבקשה ואומצו נימוקי המשיבים. בהחלטה נקבע כי המבקשים לא היו צד להליכים שהתנהלו בבית המשפט בנתניה בין כלל למשיבים, והעובדה שהיו עדים במשפט אינם הופכת אותם לצד או לחליפו של צד. בית המשפט בנתניה קבע שטענות המשיבים הן בבחינת "הודאה והדחה" ולא עלה בידם להרים את הנטל להוכיח את גרסתם. ברם, בתביעת סונסינו מוטל נטל ההוכחה על סונסינו וסוכנות הביטוח, ולכן לא ניתן על סמך פסק הדין, לקבוע כי הרימו את הנטל. 10. על החלטה זו נסבה הבקשה שבפני. לאחר קבלת תגובת המשיבים לבקשה, ומכוח סמכותי לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. הצדדים חזרו על טענותיהם לעניין קיומו או אי קיומו של מעשה בית דין, ונעמוד על טיעוניהם בהמשך. 11. הפסיקה התוותה ארבעה תנאים לקיומו של השתק פלוגתא: ראשית - זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתא שעמדה לדיון והוכרעה בפסק הדין לבין הפלוגתא הקיימת; שנית - זהות בין הצדדים, חליפיהם או בין מי שיש להם "קרבה משפטית" בשתי ההתדיינויות, ולצד שנגדו מועלית טענת ההשתק ניתנה ההזדמנות להתגונן כנגד הטענה והיה לו יומו בבית המשפט; שלישית - בהתדיינות הראשונה נקבע ממצא פוזיטיבי לגבי הפלוגתא; רביעית - ההכרעה בפלוגתא היתה חיונית לתוצאה הסופית בהתדיינות. ראה, לדוגמה, ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (ניתן ביום 21.2.2007); ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ פ"ד נד(1) 642 (2000); ע"א 9647/05 פוליבה בע"מ נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 22.7.2007); ע"א (מחוזי חי') 2122/05 דיאב נ' סלים (ניתן ביום 3.12.2007); ת.א. (מחוזי חי') 625/05 עיזבון המנוחה אמינה ח'דור נ' ריזק ח'דור (ניתן ביום 7.10.2007) (להלן: "עניין ח'דור"). נדון בהתקיימות כל אחד מהתנאים במקרה דנן. זהות בין הפלוגתא שהוכרעה לפלוגתא הקיימת 12. נחזור בתמצית על השתלשלות הדברים: בתביעת כלל העלו אורן ואפולו את הטענה שהעבירו לסונסינו סך של כ-58,000 ₪ על חשבון חוב הפרמיות לכלל. כלל הביאה לעדות את סונסינו שהודה שקיבל מאורן ואפולו סכום זה, אך טען שמדובר בהחזר הלוואה שנטלו ממנו כמימון ביניים עד לקבלת תגמולי הביטוח. בית המשפט הכריע בפלוגתא, דחה את גרסת אורן ואפולו וקיבל את גרסת סונסינו. בתביעת סונסינו נטען כי ניתנה לאורן ואפולו הלוואה כמימון ביניים של תגמולי הביטוח בסך כ-88,000 ₪ והוחזרו רק כ-58,000 ₪. אורן ואפולו הכחישו בכתב ההגנה כי הסך של 88,000 ₪ ניתן להם כהלוואה וטענו שמדובר בחלק מתגמולי הביטוח. עוד נטען כי הסך של 58,000 ₪ ששילמו לאורן הועבר על חשבון פוליסות. המשיבים טענו כי אין זהות בין הפלוגתאות ועל אף שבתביעות כלל עלתה הסוגיה של העברת סך 88,000 ₪, הדבר התברר במסגרת בירור שאלת החוב בגין הפרמיות. לא מצאתי ממש בטענות המשיבים ולטעמי קיימת זהות מוחלטת, עובדתית ומשפטית, בין הפלוגתא שהוכרעה לזו שעומדת לדיון בבית משפט קמא. זהות בין הצדדים 13. כלל הוא ש"כוחו המחייב של פסק דין גברא הוא בין הצדדים להתדיינות בלבד". כלל זה הורחב גם לגבי חליפיהם ושליחיהם של בעלי הדין וכן לגבי מי שיש לו "קרבה משפטית" (privity) עם צד להתדיינות. ראה נינה זלצמן, "מעשה בית דין בהליך אזרחי", תשנ"א-1991, עמ' 367, 525 (להלן: "זלצמן"). המבקשים לא היו בעלי דין בתביעת כלל אלא עדים בלבד, ולכאורה, פסק הדין אינו מהווה מעשה בית דין בין המשיבים לבינם. בית משפט קמא קיבל טענה זו, וקבע כי תנאי הזהות בין הצדדים אינו מתקיים, ואין בעובדה שסונסינו היה עד במשפט כדי להפוך אותו לחליף ולצד להתדיינות. 14. המבקשים טענו כי בית משפט שגה בקביעתו. לטענתם, סונסינו היה בבחינת שלוח של כלל ביחס לעריכת הפוליסות שנדונו בתביעת כלל. המשיבים מנועים לכפור בכך, לאחר שאורן עצמו העיד כי במהלך המשפט כי מבחינתו כלל וסונסינו חד הם. לכן, בין כלל לבין סונסינו יש יחסי קרבה משפטית לצורך מעשה בית דין. עוד טענו המבקשים כי האינטרס שלהם זהה לזה של כלל, והדבר גם עולה מתביעת אפולו שהוגשה נגד כלל ונגדם כשלוחים של כלל. למשיבים היה יומם בבית המשפט והם העלו את מלוא טענותיהם ביחס לפלוגתא, הן בתצהירים והן בחקירתו הנגדית של אורן. המשיבים חזרו וטענו כי המבקשים לא היו צד לתביעת כלל נשוא פסק הדין, כך שפסק הדין אינו מחייב ביחסים ביניהם. 15. בעניין ח'דור התייחסתי בהרחבה לתחולת החריג לכלל של מעשה בית דין שעניינו יחסי "קרבה משפטית", ולמקרים בהם יכול זר להליך ליהנות ממעשה בית דין. מאחר שהדברים יפים גם לענייננו, אצטט בהרחבה מהחלטתי שם, ועם הקורא הסליחה: "המקרים בהם יכיר בית המשפט ב"קרבה משפטית" קשים להגדרה, ומחייבים זהירות והקפדה בבחינת כל מקרה ומקרה. המבחן להכרה ביחסים היוצרים "קרבה משפטית" אינו פורמלי-טכני אלא מהותי ועל בית המשפט לבחון אם לצד הזר היה עניין בתובענה ואם ניתנה לו הזדמנות מלאה והוגנת להתדיין בבית המשפט, בין בעצמו ובין באמצעות אחד מבעלי הדין שייצג את עניינו - ראה הדוגמאות בספרה של זלצמן לעיל בעמ' 379-504. במקרים כאלו ומטעמים של מדיניות משפטית וצדק, ראוי להחיל על אותו צד זר את כללי השתק הפלוגתא ובלבד שהמבקש להחיל את כללי ההשתק עושה זאת בתום לב. עם זאת, הקביעה בדבר "קרבה משפטית" צריכה להיעשות באופן זהיר, "עקב בצד אגודל" וצריך שתהא כזו הקושרת קשר של ממש את הצד הזר להליך לבעל הדין שייצג את האינטרס שלו בהליך הקודם. וכפי שנאמר ע"י השופט רובינשטיין בע"א 9647/05 פוליבה בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 22.7.2007) (להלן: "פרשת פוליבה"): "לדידי, די בהיעדר זהות הצדדים כדי לנהוג זהירות רבה בקביעת השתק פלוגתא, ועניין "הקרבה המשפטית" אינו, כך דומני, איתן די הצורך; "קרבה משפטית" צריך לדעתי שתהא כזאת הקושרת קשר של ממש, גם אם אינה יוצרת זהות פורמלית ומלאה, בין הצד במקרה האחד ומשנהו במקרה האחר העומדים באותו עבר של המתרס כנגד בעל הדין הזהה; למשל חליף משפחתי או חליף מסחרי. כלומר, יש צורך ב"זהות מהותית", ולא כך באשר דבר זה אינו מתקיים...". 16. אני נכון להניח שסונסינו וסוכנות הביטוח אינם בגדר חליף של חברת כלל בהליך המשפטי בו ניתן פסק הדין. אכן, ברגיל סוכן הביטוח וסוכנות הביטוח משמשים כשלוחיה של חברת הביטוח, אך יחסי ההלוואה בין הצדדים, חרגו מאותה שליחות ויצרו פלוגתא נפרדת בין הצדדים. למרות זאת, אין משמעות הדבר, כי בכך נסתם הגולל על טענת מעשה בית דין שהעלו המבקשים. 17. בעניין ח'דור הנ"ל, התייחסתי גם למקרים בהם יכול זר ליהנות מפירות פסק דין שלא נטל בו חלק, על אף שלא מתקיימים יחסי קרבה משפטית, מתוך עיקרון ההדדיות והחריגים לו: "עקרון ההדדיות בוחן את השאלה אם יכול זר ליהנות מפירות פסק דין, על אף שהוא לא נטל חלק בהליך. על פי עקרון זה, על ההשתק להיות הדדי, דהיינו, זר יהנה מהכרעה שלא היה צד לה רק אם ניתן לקבוע שאותה הכרעה היתה מחייבת אותו אילו ניתנה נגדו... כלל ההדדיות נועד אפוא ליצור סימטריה בהתדיינות, לשמור על כללים של משחק הוגן ועל שוויון בסיכוני ההתדיינות. על יישומו של הכלל נמתחה ביקורת מלומדים וחל בו כרסום במקרים שהצדק חייב זאת. נטען כי החלה נוקשה של הכלל, מביאה להתדיינות חוזרת ונשנית באותה שאלה. כאשר בשמה של דרישת ההדדיות יורשה בעל-דין להתדיין שוב ושוב באותה שאלה, ובלבד שיצליח "להחליף" את בעל הדין שכנגד בכל אחד מההליכים. כך, נמצאנו מסכלים את המטרה העיקרית לה שואף עקרון מעשה בית דין, בניגוד לאינטרס הציבורי לצמצם התדיינויות. על פי גישה זו, נכון לקבוע שפסק-דין שהושג על ידי ראובן נגד שמעון לא יחסום את התביעה של לוי, אבל קביעה שפסק הדין לא יוכל לשמש כראיה לטובת לוי נגד שמעון גובלת באבסורד. לכן, כאשר צד שהוא זר להליך טוען את טענת ההשתק, כלפי מי שהיה בעל דין בהליך הקודם (או כנגד מי שיש לו יחסי קרבה משפטית עמו), מתגשמת מטרת ההשתק. מנגד, יישום דווקני של דרישת ההדדיות עשוי להביא לריבוי התדיינויות באותה שאלה ללא תכלית וללא טעם של ממש - זלצמן בעמ' 526-528...". בהמשך, מאוזכרת פסיקה בה סטה בית המשפט מכלל ההדדיות - ראה ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין פ"ד מד(2) 576 (1990); ע"א 2590/90 ניסים נ' דניאלי פ"ד מח(3) 846 (1994). באותם מקרים קיבל בית המשפט טענת השתק פלוגתא מפיו של זר להליך כנגד מי שהיה צד לשני ההליכים. 18. בעניין ח'דור התייחסתי להבדל בין שתי תוצאות אליהן עשויה להוביל החריגה מכלל ההדדיות - טענת מניעות אופנסיבית כמו המקרה שבענייננו, וטענת מניעות דפנסיבית: "12. החריגה מכלל ההדדיות עשויה להביא לשתי תוצאות שיש להבחין ביניהן - אפשרות לתובע שהיה זר להליך הראשון להעלות טענת השתק פלוגתא לטובתו, כנגד מי שהיה בעל דין בהליך הראשון (טענת מניעות אופנסיבית), או אפשרות לנתבע שהיה זר להליך להעלות טענת השתק פלוגתא כנגד התובע שהיה בעל דין בהליך הראשון (טענת מניעות דפנסיבית). על התוצאה של מניעות אופנסיבית, שהוא המקרה שבפנינו, נמתחה ביקורת. הטענה היא, שתוצאה זו, שהיא נגזרת של החריג לכלל ההדדיות, מאיינת את הרציונל שמאחורי הסטיה מעקרון ההדדיות, באשר פרדוכסלית, היא עשויה דווקא להוביל לריבוי התדיינויות. טענת מניעות אופנסיבית עשויה לעודד תובעים בכוח לצפות מן הצד בהליכים המתנהלים בין צדדים אחרים בעניינים הנוגעים להם, ולהמתין לתוצאה באותו הליך. בכך, ישיגו אותם תובעים יתרון אסטרטגי חשוב - אם יסתיים ההליך בממצאים לרעתם, הם לא יחויבו באותם ממצאים לאור הכלל של מעשה בית דין, ואם יסתיים ההליך בממצאים לטובתם, יוכלו להגיש תביעה ולטעון להשתק. בכך, לא זו בלבד שאין תמריץ לאיחוד תובעים ותביעות, אלא נמצאנו מעודדים פיצול תביעות - זלצמן בעמ' 549.... ביקורת נוספת כלפי התוצאה של מניעות אופנסיבית היא במקרה בו בעל הדין כלפיו מועלית הטענה למעשה בית-דין, היה במעמד של נתבע בהליך הראשון. ככזה, הוא לא היה בעל היוזמה בנקיטת ההליך הראשון, לא בחר את עיתוי התביעה, יכולתו לבחור את הטענות והאסטרטגיה שבניהול התביעה היתה מוגבלת, ולכן, ניתן לטעון כי לא "היה לו יומו בבית המשפט"... זלצמן בעמ' 551: "ניתן בכלל לטעון, שיש לקבוע מבחן שונה להפעלתו של ההשתק בידי זר להליך, המדגיש יותר את מי שנגדו נטענת טענת ההשתק בהתדיינות השנייה ומעמדו כבעל דין בהתדיינות הראשונה. גישה זו מעלה את גורם היוזמה שהיתה לאותו בעל דין בנקיטת ההליך הראשון, בהעמדת הפלוגתאות ובבירורן לגופו של עניין. ניתן לטעון, כי לתובע הבוחר את בעל דינו, את הפורום השיפוטי שלפניו יתנהל ההליך, את המועד לניהול ההליך ובמיוחד את קוויה האסטרטגים של התביעה היתה ההזדמנות המלאה וההוגנת להתדיין באותה פלוגתא מסוימת, נושא טענת ההשתק. לפיכך, אין לראותו כמי שזכותו להליכים הוגנים בהתדיינות השנייה נפגעת עקב הפעלת המניעות הדיונית כלפיו". 13. ביקורת נוספת על הפגיעה בכלל ההדדיות, אנו מוצאים במאמרו של דורון מנשה "הערך שבשימור תנאי ההדדיות בדוקטרינת השתק פלוגתא", עיוני משפט כג (תש"ס) 343. המחבר מנתח את הסיכונים הנובעים מנטישת תנאי ההדדיות, תנאי ש"מהווה רכיב חיוני בשימור האסטרטגיה של חלוקה שוויונית של סיכוני ההתדיינות בהליך אזרחי". נטען כי ויתור על תנאי ההדדיות, משנה את החלוקה השוויונית של סיכויי הזכייה האפריוריים שבין שני צדדים למשפט, בעוד ששיטת משפט צריכה לשאוף לחלק את סיכוני המשגה האפריוריים באופן הוגן בין המתדיינים. מבחן ההזדמנות המלאה וההוגנת להתדיין אינו עומד בקנה אחד עם נטישת כלל ההדדיות, מאחר שגם בעל דין שהיה לו יומו בבית המשפט אינו מחוסן מפני סיכוני טעויות בשיפוט של בית המשפט. מכאן, שסיכוני טעות אלה אינם מחולקים באופן שוויוני אלא מוטלים על בעל הדין המושתק, מקום בו ננטש תנאי ההדדיות - מנשה בעמ' 358. 14. בפסיקה נדונה לאחרונה הסוגיה של חריגה מכלל ההדדיות, והושארה בצריך עיון. בע"א 8265/96 רמט בע"מ נ' מנחם בריברום פ"ד נז(1) 486 (2002) נדונה תביעת ליקויי בניה. חלק מהתובעים היו רוכשי יד שניה של הדירות וטענו כי סעיף הויתור על תביעות במסמך העברת הזכויות של הנתבעת-הקבלן, הוא בגדר תניה מקפחת בחוזה אחיד. תובעים הסתמכו על פסקי דין שהנתבעת היתה צד להם ובהם הוכרעה סוגיה זו, וטענו להשתק פלוגתא. השופט ריבלין מתייחס לטענה זו באומרו: "...המשיבים 6-5 ו- 14-13 טענו, כאמור, בבית המשפט המחוזי, כי בהליך אחר נקבע זה מכבר שסעיף 5(ה) לחוזה העברת הזכויות הוא בבחינת תנאי מקפח. נראה, כי בטענה זו גלומה טענת השתק -פלוגתא. אכן, הכלל הוא, שתורת ההשתק חלה כאשר הצדדים להליך הקודם ולהליך החדש - זהים המה זהו "עיקרון ההדדיות".... עם זאת, בע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, נתקבלה טענה בדבר השתק-פלוגתא, שהעלה המשיב 2 נגד המערער, בהסתמך על פסק-דין שניתן בהתדיינות קודמת בין המערער לבין המשיב 1. באותו מקרה לא התקיימה "קרבה משפטית" בין המשיבים. על אף זאת, קבע בית המשפט (מפי השופט ג' בך), כי גם כלפי המשיב 2 קשור המערער בממצא שנקבע כנגדו בהתדיינות הקודמת. טעמו של בית המשפט, כי למערער "היה את יומו בבית-המשפט"...אכן, באותה פרשה הנתבע הוא שביקש להסתמך על טענת השתק-פלוגתא כנגד התובע, לאחר שעניינו כבר נתברר במסגרת הליך משפטי אחר. טענה זו שימשה את הנתבע ככלי הגנה - כדי להדוף את תביעתו של התובע (טענה זו מכונה: "טענת מניעות דפנסיבית") (ראו: נ' זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א), עמ' 538). ענייננו שונה: המשיבים 6-5 ו-14-13 - התובעים, מבקשים להסתמך על ממצא שקבעה השופטת ד' דורנר, בהליך אחר, כנגד המערערת-הנתבעת. טענת השתק-הפלוגתא של משיבים-תובעים אלה, היא, למעשה, טענה התקפית כנגד המערערת-הנתבעת (טענה זו מכונה: "טענת מניעות אופנסיבית"). האם יש להכיר באפשרות לעשות שימוש בטענת השתק-פלוגתא התקפית? שאלה זו נוגעת בהתוויית גבולותיה של הסטייה מדרישת ההדדיות. בענייננו ניתן להותירה בצריך עיון, משקבענו כי, מכל מקום, סעיף 5(ה) הוא תנאי מקפח". בפרשת פוליבה שנזכרה לעיל נתגלעה מחלוקת בין המערערת למדינה בדבר חיובה של המערערת בהיטל בטחה בגין ייבוא טובין. בשלב הערעור טענה המערערת לקיומו של השתק פלוגתא נגד המדינה בטענה הנוגעת לקיומו של "נוהג סוחרים". זאת, תוך הסתמכות על פסק דין שניתן בהתדיינות בין יבואן אחר לבין המדינה, שם נקבע כי קיים "נוהג סוחרים" בקשר לטובין הנדונים. בית המשפט בחן את הטעמים והשיקולים השונים הנוגעים לאפשרות ההכרה ביחסי קרבה בין המערערת ליבואן שהיה בעל דין בפסק הדין הנוסף, וכן את האפשרות לסטות מעקרון ההדדיות ולקבל את טענת ההשתק כלפי המדינה, והותיר את הסוגיה בצריך עיון. 15. סיכום ביניים: יכול בעל דין להיות מושתק מכוח עקרון מעשה בית-דין גם כנגד מי שלא היה יריבו בהליך הראשון, אם בשל יחסי חליפות ו"קרבה משפטית" ואם בשל חריגה מכלל ההדדיות. חריגה כזו עשויה להביא לתוצאה של מניעות התקפית ומניעות הגנתית, כאשר לגבי המניעות ההתקפית ראוי להבחין בין מצב בו בעל הדין היה תובע או נתבע בהליך הראשון. זלצמן מסכמת את הסוגיה במסקנה, כי הפעלה נכונה וצודקת של כלל המניעות הדיונית בסכסוכים בין מי שהיה צד להליך הראשון לבין צד זר, צריכה להיות מוכרעת על פי שיקול דעתו של בית המשפט בבחינת כל מקרה לגופו. על בית המשפט לקחת בחשבון את נסיבות ההתדיינות הראשונה, האם ניתן לומר כי לבעל הדין כלפיו מועלית טענת ההשתק היה יומו בבית המשפט, והאם אותו זר להליך יכול היה להצטרף להתדיינות הראשונה ולחסוך ממשאביו וזמנו של בית המשפט. כן יש לשקול את מעמדם של הצדדים במשפט, תובעים או נתבעים, ואת הטענה שמועלית - האם מדובר במניעות אופנסיבית או דפנסיבית; אופי ההתדיינות וההבדלים ביניהן, ושיקולי צדק". 19. ומהתם להכא. יישום הדברים במקרה דנן, מביא לכך שיש להכיר בחריגה מכלל ההדדיות, למרות שבמניעות אופנסיבית עסקינן, וזאת מהנימוקים הבאים: א. למשיבים היה את יומם בבית המשפט, הם טענו, חקרו ונחקרו בחקירה נגדית בסוגיה. ב. המשיבים העלו טענת הודאה והדחה, לפיה שילמו כספים לסונסינו כשלוח של כלל ועבור החוב לכלל. אמנם, אין בכך כדי להפוך את המשיבים לתובעים בהליך הראשון, אך לאור מהות הטענה היו ברשותם מלוא הכלים להוכיחה כדבעי. ג. תביעת סונסינו הוגשה עוד בטרם ניתן פסק הדין, כך שלא ניתן לומר כי ישב והמתין לתוצאות פסק הדין על מנת לבחון אם הממצאים יהיו לטובתו או לרעתו. גם לא היה מקום לאחד בין התביעה העצמאית של המבקשים בגין הלוואה שנתנו למשיבים, לבין תביעות כלל. ד. היו אלו דווקא המשיבים שישבו על הגדר. נוכח טענת כלל כי הכסף לא הגיע אליה, ניתן היה לצפות שהמשיבים ישלחו הודעת צד ג' למבקשים, למקרה שיתברר כי שילשלו לכיסם כסף שמגיע לכלל. אילו היו פועלים כך, אזי המבקשים היו הופכים לצד להליך, ואז לא היה ספק בתחולת מעשה בית דין. ממצא פוזיטיבי לגבי הפלוגתא 20. לטענת המשיבים ההכרעה בפסק הדין בפלוגתא היתה "בהיעדר הוכחה" ולא תוך קביעת ממצא פוזיטיבי. איני מקבל טענה זו. אכן, בפסק הדין בתביעת כלל, בית המשפט השתמש בניסוח שלילי בקובעו כי המשיבים לא הוכיחו טענתם ששילמו לסונינו כספים על חשבון חוב הפרמיה וכי הכספים שקיבלו מסוסינו היו תגמולי ביטוח נוספים. אלא שלמקרא פסק הדין עולה כי בית המשפט הכריע פוזיטיבית בפלוגתא ואימץ את גרסת סונסינו במלואה. חיוניות ההכרעה בפלוגתא 21. המשיבים טענו כי ההכרעה בפלוגתא לא היתה חיונית וניתנה אגב אורחא. דין הטענה להידחות. משהעלו המשיבים טענת הודאה והדחה, וכלל העלתה גרסה שונה, היתה ההכרעה בפלוגתא חיונית לתוצאה הסופית בהתדיינות. ובמילים אחרות, דחיית טענת הקיזוז של המשיבים תוך אימוץ גרסת כלל והעד מטעמה היתה חיונית לתוצאה הסופית לפיה נתקבלה תביעת כלל. סוף דבר 22. לאור האמור לעיל, אני סבור כי הקביעות בפסק הדין מהוות השתק פלוגתא בין הצדדים. המימצא לגביו יש השתק פלוגתא הוא כי המבקשים הלוו למשיבים סך 88,010 ₪ כמימון ביניים של תגמולי הביטוח, וכי המשיבים השיבו לסונסינו מתוך ההלוואה סך 58,233 ₪ בלבד. במצב הדברים הרגיל, לא היה בממצא זה, כשלעצמו, כדי לסיים את ההתדיינות, מאחר שהיו שאלות שלא נדונו בפסק הדין, כגון תנאי ההלוואה ומועדי החזר ההלוואה. ברם, מכתב ההגנה עולה כי המשיבים הכחישו את עצם מתן ההלוואה, ומשכך, הם מנועים כעת מלהעלות טענות חלופיות לגבי תנאי ההלוואה ומועדי פרעונה. 23. אשר על כן, אני מקבל את הערעור. משמעות הדבר, שהמבקשים זכאים בזה לקבל לזכותם פסק דין על מלוא סכום התביעה בסך של 35,048 ₪ נכון ליום הגשת התביעה, כסכום המשקף יתרת ההלוואה בסך 29,777 ₪ משוערך מיום מתן ההלוואה. אני מחייב המשיבים בשכ"ט עו"ד בסך 8,000 ₪ בצירוף מע"מ בגין הוצאות המבקשים בשתי הערכאות. הפיקדון שהפקידו המבקשים, אם הפקידו, יוחזר להם. מעשה בית דין