להלן פסק דין בעוסק במקרה של פגיעה בעין מכדור אשר לטענת התובעת נורה ע"י חיילי צה"ל ו/או משמר הגבול: פ ס ק ד י ן רקע כללי 1. התביעה שלפנינו היא תביעה לפיצויים בגין פגיעה בעין שמאל שנפגעה התובעת לטענתה ביום 22.12.00 ולדעתה מי שאחראי לנזקה של התובעת היא מדינת ישראל-הנתבעת. בשל המחלוקת שהיתה בין הצדדים הן בשאלת האחריות והן בשאלת גובה הנזק, קויים דיון תחילה בשאלת האחריות. נוכח הממצאים והמסקנות דלהלן, לא הוכחה אחריות מצד הנתבעת או מי מטעמה כך שהתביעה נדחית בזה ומתייתר הדיון בשאלת גובה הנזק. 2. האירוע שבגינו הוגשה התביעה דנן תואר ע"י התובעת בסעיף 5(א) לכתב התביעה כדלהלן: "ביום 22.12.00.....בסמוך לשעה 12.00 בצהריים נשמעו יריות באזור ביתה של התובעת, הסמוך למחסום אלראם בירושלים, ובהיותה בתוך ביתה נפגעה התובעת קשות בעינה השמאלית מכדור שנורה ע"י חיילי צה"ל ו/או משמר הגבול אשר רדפו אחרי ילדים" 3. הנתבעת העלתה בכתב הגנתה טענות למיניהן הכופרות באחריות לאירוע הנטען כולל טענות שעניינן הגנת "פעולה מלחמתית" ו/או "מעשה מדינה". לגופו של עניין טענה הנתבעת[1] כדלהלן: "ביום האירוע נשוא כתב התביעה, הותקפו כוחות הביטחון אשר היו במחסום א-רם באש פלסטינית צולבת בירי צרורות. תקיפת כוחות הביטחון בירי בוצעה מאזור מגורי התובעת. כוחות הביטחון השיבו באש מדוייקת ומכוונת היטב לעבר מקורות הירי. התובעת אם נפגעה, נפגעה מירי פלסטינים חמושים אשר ירו ללא הבחן באזור מגוריה לעבר כוחות הביטחון". 4. כל גורלה של שאלת האחריות תלוי בשאלה האם התובעת הוכיחה ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות שהיו אלה חיילי צה"ל ו/או משמר הגבול ו/או כוחות הביטחון שירו את הכדור שרסיס הימנו פגע בעינה של התובעת ? אם התשובה היא חיובית, יהיה צורך לברר מה היו הנסיבות של הירי, והאם יש בנסיבות אלה כדי להקים אחריות או לפטור ממנה . קביעת ממצאים לעניין השאלה מהיכן נורה הקליע שרסיס הימנו פגע בעינה של התובעת 5. להלן כמה ממצאים לעניין השאלה מהיכן נורה הקליע שרסיס הימנו פגע בעין התובעת. ממצאים אלה מבוססים על העדויות של שני הצדדים ועל ממצאי ביקור במחסום א-ראם וביקור בבית התובעת שערכתי במעמד הצדדים ביום 2.11.05 [2]: א. א. מחסום א-ראם כפי שהיה עובר לאירוע נשוא כתב התביעה, נמצא במקום נמוך יחסית לבתים של השכונה לרבות בית התובעת. במצב כזה, הירי של המחבלים התבצע מכיוון גבוה לכיוון נמוך יותר, לעומת זאת הירי הנגדי של אנשי הנתבעת היה מלמטה למעלה. ב. ב. בביקור במקום הוברר שמהמקום שבו היה מחסום מג"ב שכיום כבר איננו באותה נקודה, ניתן בקושי לראות את בית התובעת שמוסתר ברובו ע"י מבנה אחר. מסקנתי היא שאילו הצרור שנורה ע"י חיילי מג"ב היה נורה מהמחסום לכיוון בית התובעת הכדורים היו פוגעים בבית המסתיר את בית התובעת. ג. ג. בביקור בבית התובעת הוצג לי חלון ביתה ובמסגרת התריס שעשויה מאלומיניום ניתן לראות חור שדרכו עבר הקליע או רסיס ממנו שפגע תחילה בתקרת סלון ביתה של התובעת ולאחר מכן פגע בעינה של התובעת[3]. ד. ד. לאור הממצא האמור לעיל, המסקנה היא שמאזן ההסתברויות נוטה לכך שהירי שפגע במסגרת התריס של התובעת ולאחר מכן בתקרה ולאחר מכן בעינה של התובעת, לא נבע מירי שנורה ממחסום א-ראם . מאזן ההסתברויות נוטה לכך שהקליע ומסלול פגיעתו במסגרת התריס ובתקרה, מקורו בירי שנורה ממבנה סמוך שהיה בתהליך בנייה ושלגביו העידו עדי התובעת[4] או מכיוונו של אותו מבנה (אם היורה לא היה בתוך המבנה עובר לירי). האם התובעת הוכיחה שהיו אלה חיילי צה"ל ו/או שוטרי מג"ב ו/או מי מכוחות הביטחון שירה מהבית הסמוך לבית התובעת את הקליע שבסופו של דבר פגע בעין התובעת? 6. המצהירים מטעם התובעת הובאו כדי להראות שהבחינו בחיילים שתפסו עמדות בקומות העליונות של מבנה שנמצא בסמוך למחסום ושממנו רואים את בית התובעת. המגמה של ב"כ התובעת היתה להראות שירי מצד חיילים אלה הוא זה שבעקבותיו נפגעה התובעת. להלן פירוט העדויות בנקודה זו: א. א. בסעיף 9 לתצהירה טענה התובעת שלפני שנפגעה היא הבחינה מחלון ביתה ב"כמה חיילים שתפסו מקום בקומה עליונה בבית שנמצא אל מול המחסום". יחד עם זאת, התובעת הודתה בחקירתה שלא ראתה בסמוך לפני פגיעתה חיילים שרדפו אחרי מאן דהוא [5] ואין התובעת גם יודעת מי גרם לירי שפגע בה[6] . ב. ב. למעשה לא רק שהתובעת לא ראתה מי ירה בה, אלא גם בנותיה של התובעת שהיו בבית כותבות את שיעורי הבית, לא ראו את רגע הפציעה וסיבתה[7] . ג. ג. גיסתה של התובעת, גב' מרפת טרזי הצהירה בסעיף 6 לתצהיר העדות הראשית שמסרה שביום האירוע היא הבחינה בוודאות בחיילים שתפסו עמדה באחת הקומות בבניין רב קומת אל מול המחסום ו"חלק מהחיילים השקיפו מאחד החלונות שדרכו אפשר היה לראות את ביתנו". עדה זו לא ראתה שחיילים אלה (ככל שהיו בכלל במבנה הנ"ל) ירו לכיוון בית התובעת[8]. ד. ד. בעלה של התובעת שכלל לא היה בבית בעת האירוע הנטען, ציין בעדותו בבית המשפט (כאשר לא כתב מילה לעניין זה בתצהירו) שהיו כ-20-30 חיילים בבניין הריק שממול ובכיוון בית הנזירות והם הקיפו את כל האזור. הלה ציין שאמר עובדה זו לעורך דינו אלא שהדבר לא נרשם בתצהיר[9]. 7. מול עדויות אנשי התובעת היו עדויות נגדיות של אנשי הנתבעת אשר כפרו בשהות בבניין שממול בית התובעת. א. א. מתצהירו של רפ"ק עופר לוי[10] עולה שביום 22.12.00 נרשם ביומן המבצעים דיווח על ירי צרורות לעבר מחסום א-ראם מכיוון שכונת דחיית אל בריד שמצויה מזרחית למחסום וחיילי המחסום השיבו אש לעבר מקור הירי. לפי תצהירו של הנ"ל לא נרשם ביומן המבצעים של הפלוגה על כוחות כלשהם שתפסו עמדות באותו יום באחד הבניינים הסמוכים למחסום או בשכונת דחיית אל בריד[11]. ב. ב. החייל אמיר הצהיר[12] שבתאריך הנ"ל בעודו ממתין לרכב בנקודת איסוף במחסום א-ראם נורו לעברו ולעבר חיילים אחרים צרורות ארוכים. החייל רפי הצהיר על שני צרורות ארוכים מאוד שנורו לכיוון המחסום. החייל אמיר ציין שחש בסכנת חיים והוא השיב אש הרתעתית באויר ב-60 מעלות ואף חבריו עשו כן. הירי היה לכיוון מקור הירי שנורה עליהם. העד הדגיש "לא ירו לעבר חלונות בתים ו/או לעבר אזרחים עוברי אורח תמימים"[13]. החייל רפי הוסיף והצהיר[14] שמעולם לא עלו חיילים לתוך בניין באזור ובוודאי לא בתאריך הנ"ל. החיילים היו רק במחסום ולא התפצלו למקומות אחרים שכן בתוך המחסום היה מגדל שמירה גבוה ולא היה צורך בעוד עמדה בבתים הסמוכים. 8. מהראיות שהובאו לי הנני קובע את הממצאים הבאים: א. א. הנני מקבל את עמדת אנשי הנתבעת שלא היו כל חיילים בבניין הסמוך לבית התובעת. הנני מאמין לגירסתם ומעדיף אותה על פני גירסת עדי התובעת מפני שלעדי התובעת, בהיותם קרובי התובעת, יש אינטרס ברור שהתובעת תזכה בדינה. ב. ב. יש להעדיף את עדות עדי הנתבעת מפני שהם מנהלים רישום של פעולותיהם בזמן אמת ואילו היתה התפרסות כלשהי בבניין שממול בית התובעת היו מציינים את הדבר ביומן המבצעים שעותק רלוונטי ממנו הוגש לי[15]. ג. ג. החייל רפי ציין בתצהירו ש"בתוך המחסום עצמו ישנו מגדל שמירה גבוהה ולא היה צורך בעוד עמדה בבתים הסמוכים"[16]. גם החייל אמיר הצהיר ש"...לא היו לנו כל עמדות בבתים הסמוכים מלבד המחסום עצמו"[17]. ד. ד. גירסת עדי התובעת שראו כביכול חיילים על הבניין שממול בית התובעת לא מופיעה אפילו לא ברמז בכתב התביעה. שם נטען שהפגיעה היתה "מכדור שנורה ע"י חיילי צה"ל ו/או משמר הגבול אשר רדפו אחרי ילדים". ה. ה. לפי עדותם של שוטרי מג"ב היה ירי של כוח מג"ב שמנה 4 שוטרי מג"ב לכיוון המקום שממנו נורו יריות למחסום ולא היה ירי לכיוון בית התובעת. ו. ו. גם אם אקבל את גירסת עדי התובעת כגירסה נכונה, שלפיה היו חיילים בבניין שהיה סמוך לבית התובעת (וכאמור אינני מאמין לטענה זו) הרי שאין כל עדות פוזיטיבית שחיילים אלו או מי מהם ירה מאותו בניין לכיוון בית התובעת ירי, שכתוצאה ממנו פגע קליע במסגרת התריס של חלון ביתה של התובעת, פגע בתקרה ואח"כ פגע רסיס ממנו בעין התובעת. 9. נוכח מסקנה זו הרי שהפגיעה שנפגעה התובעת מתיישבת עם האפשרות הסבירה שמי שירה את הירי שקליע ממנו פגע בתריס ובתקרת הסלון של התובעת ולאחר מכן בעינה של התובעת, לא היה חייל צה"ל, שוטר מג"ב או מי מכוחות הביטחון, כי אם אותם מחבלים שירו לפני כן על כוחות הביטחון. 10. אך גם אם כל הניתוח דלעיל, לא יתקבל על דעת מאן דהוא, הרי שיש לזכור ששוטרי מג"ב הותקפו ע"י אש מחבלים ושוטרים אלה היו בסכנת חיים ברורה והם השיבו באש הרתעתית לכיוון מקורות הירי. פעולה זו היא "פעולה מלחמתית"[18], ודי בה כדי להביא לדחיית התביעה מכוח הפטור שבסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 שלפיו "אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה ע"י פעולה מלחמתית של צה"ל ". באותו פס"ד נקבע ש"במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע". על פי המבחן הנ"ל כשהיה מדובר ב-4 חיילים שספגו אש מחבלים בעת שהיו במחסום א-ראם והיו ב"סכנת חיים" שהיא בבחינת "סיכון מיוחד" , היו אלה האחרונים רשאים להגיב בירי והם עשו זאת בזהירות כאשר ירו ירי הרתעתי . מצב של ירי מצד חיילים בתגובה לירי המסכן את חייהם זוהי "פעולה מלחמתית" לפי המבחנים הנ"ל. כאמור, אין כל הוכחה שהפגיעה שנפגעה התובעת היתה מירי של חייל או שוטר מג"ב או מי מכוחות הביטחון, כך שכל האמור בסעיף זה היה למעשה מעבר לדרוש. פסיקתא 11. 11. לאור כל האמור לעיל, הנני מחליט לדחות את התביעה נשוא ת.א. 2310/04. באשר לשאלת ההוצאות, בהתחשב בנסיבות, ובהתחשב באפשרות (אף כי הרחוקה) של חסות תחת מטריית סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) התשי"ב-1952, בנסיבות אשר כאלה, לא יהיה זה ראוי בנוסף לדחיית התביעה לחייב את התובעת בהוצאות הנתבעת ובשכ"ט עו"ד. לפיכך, אין צו להוצאות, כל צד יישא בהוצאותיו הוא. עיניים