המשיב שכנגד (להלן - המשיב) הגיש לבית המשפט ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום בת"א-יפו (כב' השופטת ר' פינצו'ק אלט ; ת"א 62634/04) מיום 22.1.2007 לפיו התקבלה בחלקה תביעתה של המערערת שכנגד (להלן - המערערת). המערערת הגישה לבית משפט זה ערעור שכנגד. ביום 20.5.2007 נדחה הערעור של המשיב מחמת אי הפקדת עירבון, ונקבע כי הערעור שכנגד יימשך. רקע עובדתי וההליכים בפני בימ"ש קמא: 1. המערערת היא חברה המשווקת פוליסות ביטוח באמצעות סוכני ו/או סוכנויות ביטוח. מר ראובן זילברברג (להלן - זילברברג) שימש כמנהל עינת סוכנות לביטוח בע"מ (להלן - עינת) שהינה סוכנות ביטוח המתווכת בין סוכני הביטוח לבין חברות הביטוח. מר חגא (להלן - חגא) שימש כמגייס סוכנים בעינת, והוא זה אשר גייס, בשנת 20001, את המשיב, סוכן ביטוח לעבוד עם המערערת באמצעות עינת. במסגרת עבודתו שיווק המשיב פוליסות ביטוח בתחום החיים והבריאות באזור לוד, תמורת עמלות נפרעים והיקף. עמלת היקף ענינה בתשלום לסוכן הביטוח בשיעור אחוז שנקבע כנגזרת מהפרמיה השנתית. השאלה שעמדה להכרעה לפני בית המשפט קמא, האם זכאית המערערת, להשבת סכומים ששולמו למשיב בגין עמלת היקף ובהתייחס לפוליסות שבוטלו תוך 12 חודש. טענות הצדדים לפני בית המשפט קמא 2. לטענת המערערת נחתם הסכם בכתב בינה לבין המשיב באמצעות עינת, כשבמסגרת הסכם זה הוסכם כי התשלום שיקבל המשיב בגין עמלות היקף הינו תשלום על החשבון, כאשר בסביבות מרץ - מאי 2002 תיערך התחשבנות בה ייבחנו כמות הפוליסות שבוטלו תוך שנה להנפקתן. התשלום הסופי למשיב יהיה רק עבור הפוליסות שלא בוטלו, כך שככל שיהיו ביטולים, יהיה על המשיב להחזיר למערערת את התשלומים העודפים שקיבל. המערערת טענה כי הוברר בחשבון הסופי, כי מעת תחילת עבודתו של המשיב ועד סיומה, היתה למשיב כמות נכבדה של ביטולים ועל-כן המשיב חב לה כספים רבים. 3. מנגד טען המשיב כי ההסכם, שהיה בעל-פה ולא בכתב, היה בתוקף למשך 4 חודשים בלבד עד לתום שנת 2001. לטענתו, הוסכם בינו לבין חגא, כי ישולמו לו עמלות היקף בגובה 50% מערך הפוליסה השנתית לאחר הנפקתה, ולאחר שבעל הפוליסה שילם עבור חודש בודד, זאת מבלי להמתין עד לסוף השנה. משכך כל התשלומים אינם תשלומים על חשבון או מקדמה אלא הם תשלומי עמלה המגיעים לו. לשיטתו לא נעשה בינו ובין המערערת כל הסדר של החזרת תשלומים ביחס לתקופה זאת, אם הפוליסה תתבטל בטרם תחלוף שנה ממועד הנפקתה. עם זאת המשיב אישר כי ביום 12.2.2002 חתם על הסכם להסדר עמלות לשנים 2002-2004 עם עינת בו נקבע מנגנון של החזר בגין ביטולים, ועמלת היקף בגובה 30% מערך הפוליסה. לטענתו עינת לא עמדה בהסכם זה והפרה אותו, ובשל כך אין תוקף להסכם זה ויש להחיל ביחסים שבין הצדדים את ההסדרים אשר היו קיימים בשנת 2001, והוזכרו לעיל. 4. המערערת הגישה בתחילה את התביעה בסדר דין מקוצר תוך שהיא נסמכת על ההסכם מיום 12.2.2002 שתוקפו על פי האמור בו מיום 1.1.2002 ועד ליום 31.12.2004. מאוחר יותר הגישה המערערת כתב תביעה מתוקן בסדר דין רגיל ובו טענה כי ישנם שני הסכמים בכתב, הראשון משנת 2001 (להלן - ההסכם הראשון) והשני משנת 2002 (להלן - ההסכם השני). ההסכם הראשון לא צורף ורק במסגרת תצהיר משלים של חגא צרפה המערערת מכתב, מזילברברג למשיב, המתיימר להיות הבסיס להסכם עבודתו של המשיב בשנת 2001 (להלן - המכתב). תמצית פסק דינו של בית המשפט קמא 5. בית המשפט התייחס בתחילה ליחסי הצדדים בשנת 2001. באשר לטענה כי ההסכם הראשון נעשה בכתב קבע בית המשפט קמא כי המערערת לא הוכיחה שאכן המשיב חתם על המכתב. בסעיף 2 למכתב נאמר: "עמלת היקף - תהיה זכאי לעמלת היקף של 50% (מ)הפרמיה משונתת בקיזוז ביטולי שנה א שתימכר על ידכם" (ההדגשה שלי, י.ש.). דא עקא המכתב לא נחתם על ידי המשיב ואף לא על ידי זילברברג. בנוסף, המערערת לא הציגה כל הסכם אחר חתום. כך גם המערערת לא מסרה תצהיר המפרט אם היה הסכם חתום תחת ידה, ואם כן כיצד נעלם וכיצד ניסתה לאתרו. אמנם זילברברג הצהיר כי היה הסכם חתום אך הוא אבד, אלא שבהמשך העיד זילברברג כי ההסכם ככל הנראה נזרק. לעומת זאת, המשיב הכחיש כל העת את קיומו של הסכם בכתב. בית המשפט קבע כי העובדה שהמשיב לא יכול היה לדעת כי המערערת לא תצליח להמציא מסמך חתום שכזה, תומכת בגרסתו כי מסמך שכזה מעולם לא נחתם. עוד קבע בית המשפט כי לא סביר כי מסמך שכזה, לו היה בידי עינת והמערערת, ייעלם אצל שתיהן. זילברבג העיד כי לא יעיד שהמסמך נחתם, עד שלא יראה אותו במו עיניו. חגא העיד כי לא ראה הסכם חתום על ידי המשיב. הנטל להוכיח כי קיים מסמך חתום מוטל על המערערת - התובעת - ומכיוון שלא הרימה נטל זה, קבע בית המשפט קמא כי הסכם שכזה לא הוכח כי נחתם. 6. לאור זאת בחן בית המשפט קמא את הסכמת הצדדים שנעשתה בעל-פה. מחד גיסא זילברברג העיד כי איננו יכול לזכור כל מסמך ביחס לכל סוכן. מאידך גיסא המשיב העיד כי את התנאים סיכם עם חגא שלא אמר לו דבר על החזר עמלות. חגא אישר, הלכה למעשה את גירסת המשיב בתצהירו, כשטען כי הדבר היה מובן מאליו, אך לא טען כי אמר זאת למשיב. 7. באשר לטענת המערערת כי החזר עמלות היקף הינו נוהג בענף הביטוח, קבע בית המשפט קמא: ראשית, כי מקומה בכתב התביעה ולא בכתב התשובה. שנית, המערערת לא הצליחה להוכיח נוהג כזה, שכן רק אנשי עינת העידו ולא סוכנים אחרים, וכן לא הוגשו הסכמים של סוכנים אחרים. 8. בית המשפט דחה את טענת המערערת כי יש לקבל את טענתה, לאור הסתברותה והגיונה, הואיל ולא יעלה על הדעת כי מבחינה מסחרית חברת ביטוח תשלם עמלה ולא תדרוש החזר, במידה והפוליסה תבוטל תוך שנה מיום הנפקתה. בית המשפט נימק את דבריו, כי המחלוקת היא בשאלה של טווח ומועדים. דהיינו, האם די בחודש אחד או יש צורך בשנים עשר חודשים. שני המצבים הללו אפשריים ומקובלים. בנוסף המערערת לא הוכיחה את רווחיותה או אי רווחיותה בתחומי המועדים האמורים. 9. באשר לטענה כי שיעור הביטולים במשך השנה הראשונה אצל המשיב היה גבוה במיוחד, קבע בית המשפט כי טענה זו לא הוכחה. יתירה מזו, כל עוד פעל המשיב בתום לב, ועל פי העדויות כך היה, וככל שלא הוסכם על החזר עמלות, אין בשיעור הביטולים בכדי להעלות או להוריד. 10. בית המשפט קמא דחה את טענת המערערת כי יש להקיש מההסכם השני להסכם הראשון: ראשית, תנאי ההסכם השני אינם זהים לתנאיו של ההסכם הראשון, אפילו לשיטתה של המערערת. שנית, בנסיבות המקרה אין כל סיבה להקיש וללמוד מההסכם השני להסכם הראשון. 11. לסיכום, ביחס לשנת 2001 קיבל בית המשפט קמא את טענתו של המשיב, כי לא הוסכם עמו כי במקרה של ביטולים יהיה עליו להחזיר את העמלות, ודחה את תביעת המשיבה להחזר עמלות, בגין שנה זאת. 12. מנגד, בהתייחס לשנת 2002, קיבל בית המשפט קמא את טענותיה של המערערת. בית המשפט קבע כי מההסכם השני עולה בבירור כי תיערך התחשבנות בין הצדדים ביחס לביטולים אם אלה יתרחשו. 13. בית המשפט קמא דחה את טענת המשיב כי הסכם זה איננו רלוונטי, מפאת העובדה שהוא הפסיק את עבודתו לפני עריכת גמר חשבון 2001, בהתאם לקביעתו העובדתית כי גמר החשבון נעשה לאחר שהמשיב כבר חתם על ההסכם. באשר לטענת המשיב, כי אין מקום להסתמך על ההסכם השני, בשל הפרתו על ידי המערערת, קבע בית המשפט, כי אף אם יניח לטובת המשיב כי המערערת אכן הפרה את ההסכם, אין לכך נפקות כל עוד המשיב לא ניצל את זכותו לבטל את ההסכם. בית המשפט קמא קבע כי הוא מקבל את גרסת המערערת כי המשיב קיבל את כל הדו"חות השוטפים בזמן אמת, ויכול היה לעקוב אחר הביטולים השונים. כמו כן, המשיב יכול היה לדרוש כל פירוט במסגרת ההליכים המקדמיים. מסיבות אלה קבע בית המשפט קמא כי הוא מקבל את כל רישומי המערערת כמשקפים את הפוליסות, תשלומי העמלות, הביטולים והעמלות הנגזרות. 14. לאור כל זאת קבע בית המשפט כי התביעה מתקבלת בצורה חלקית. והמשיב חוייב לשלם למערערת סך של 50,700 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין. תמצית טענות הצדדים בערעור טענות המערערת: 15. כאמור, המערערת טוענת כי סוכם עם המשיב כבר בתחילת עבודתו בחודש אוגוסט 2001 כי הכספים שיקבל הינם מקדמה על חשבון עמלות היקף ותלויים בקיומם או ביטולם של הפוליסות שימכרו על ידו, במהלך 12 החודשים הראשונים לקיום הפוליסה. 16. המערערת טוענת כי טעה בית המשפט קמא כשקבע כי לא היה הסכם בכתב בין המשיב לבין המערערת. ראיותיה: זילברברג הצהיר "עינת חתמה עם הנתבע על הסכם ההתקשרות..." ; המכתב אשר לטענת זילברברג זה ההסכם אשר נחתם, ועל בסיסו החל המשיב לעבוד; חגא הצהיר כי המשיב הופנה למנהלי עינת והם ו/או מי מהם סיכמו איתו את תנאי העסקתו ונשלח אליו עותק של ההסכם אשר על פיו החל המשיב לעבוד ; הסכם חתום אמנם לא הוצג לפני בית המשפט לאחר שלא אותר וזאת כפי שהצהיר מנהל עינת כי בשל מעבר משרד לא עלה בידיו לאתרו, והעיד כי זרקו מסמכים שלא עניינו אותם יותר והגיוני שגם נייר שכזה נזרק. לטענת המערערת, לא הוכח כי ההסכם שנחתם הועבר לידיה על ידי עינת, ועל כן אין מקום לקביעה כי אין זה סביר שהמסמך ייעלם. לטענתה, בית המשפט קמא טעה בקביעתו כי חגא העיד כי לא ראה הסכם חתום על ידי המשיב, ובהתעלמו למעשה מכלל עדויות חגא לפיהם חתם המשיב על ההסכם. כך, בית המשפט לא ייחס חשיבות לעובדה כי המשיב נמנע מהגשת תצהיר נגדי לתצהירים המשלימים שהוגשו ולמכתב, על אף שרשות כזו ניתנה לו. במסגרת הטיעונים המשלימים טענה המערערת כי הואיל ועינת היא זו אשר גייסה את המשיב, הרי שכל הסכמי ההתקשרות נעשו על ידי עינת, ובידה היו מצויים אותם ההסכמים אשר העדים מטעמה העידו ברורות על תוכנם. 17. עוד טעה בית המשפט קמא שלא הסיק כי גם אם לא הועלה הסיכום על הכתב עדיין מדובר בהסכם בעל פה. המערערת תומכת טענותיה בתצהירו של זילברברג (סעיפים 7-13,7-19, 24-25) ובעדותו (ע' 7 ש' 9 23-24, ע' 8 ש' 1-3 8-10). כך שגה בית המשפט קמא כשקיבל את טענת המשיב כי תנאי העסקתו היו מול חגא בלבד, בעוד זילברברג וחגא העידו כי סיכום העסקה נעשה עם מנהל עינת בלבד. לטענתה, טעה בית המשפט קמא בפירוש עדותו של חגא. 18. בנוסף שגה בית המשפט קמא כאשר פסק כי לא הביאה עדים לצורך הוכחת הנוהג בענף הביטוח, לפיו עמלות היקף משולמים עבור פוליסה שלא בוטלה במהלך 12 החודשים הראשונים לקיומה בלבד: נגה גרא הצהירה (סעיפים 6-8) על הנוהג של קיזוז ביטולים. זילברברג הצהיר בסעיף 9 על נוהג הקיים אצל המערערת, המעוגנים בידיעון המערערת (ח/1). זילברברג בסעיפים 10-11 לתצהירו העיד כי כל סוכני עינת עבדו וקיבלו תשלומים על פי נוהל זה. זילברברג העיד בסעיפים 29, 32, 34, 37-38 לתצהירו על הנוהג הקיים בענף הביטוח ואצל המערערת. גם בעדותו העיד כך (ע' 6 ש' 8-9, 11 ע' 8 ש' 1-4 8-11 22-29 ע' 9 ש' 7 ואילך ע' 11 13-20 22-32 ע' 12 ש' 1-9) כך גם הצהיר חגא סעיפים 5-6 16 לתצהירו והעיד בע' 23 ש' 5-6 23-24 . עוד טענה המערערת כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי היה על המערערת להביא הסכמי התקשרות עם סוכנים אחרים לשם הוכחת המנהג: (א) מאחר ולטענתה היה הסכם בכתב ו/או בע"פ שנכרת בין הצדדים הרי שאין כל הצדקה להבאת הסכמים של סוכנים אחרים. (ב) די היה בעדותם של העדים מטעמה, בכדי לבסס תשתית עובדתית לקיומו של נוהג. 19. טעה בית המשפט קמא כאשר קיבל את גרסת המשיב כי די בכך שהפוליסה תשולם במשך חודש אחד בלבד בכדי שיהיה זכאי לעמלה של 6 חודשים: המשיב לא הוכיח טענה זו בעוד שטענת המערערת הוכחה באמצעות עדים ומסמכים ; אין היגיון כזה או אחר בטענת המשיב ; ידיעה שיפוטית היא כי עמלת הסוכן נגזרת רק מפרמיה המשולמת בפועל. 20. ביחס לתוצאה האופרטיבית של פסק הדין טוענת המערערת כי נפלה טעות בחישובו של בית המשפט קמא. בית המשפט קבע כי בחשבון עמלות 30004653 זכאי המשיב לסך של 6,538 ₪ מתוך תפוקת מכירות בסך 13,182 ₪. לטענתה, בגין מכירה זו מגיעה למשיב עמלת תפוקה בשיעור 30% דהיינו סך של 3,955 ₪ בלבד, ועל-כן הסך הכללי צריך להיות 53,283 חלף הסכום שנקבע 50,700 ₪. טענות המשיב: 21. בתגובה לטענותיה של המערערת, טען המשיב כי המערערת לא הצביעה על כל טעות משפטית אשר נפלה בפסק דינו של בית המשפט קמא. כל טענות המערערת הינן טענות כנד קביעות עובדתיות אשר כידוע, בהן לא תתערב ערכאת הערעור. 22. באשר לטעות בחישוב, טוען המשיב כי המערערת לא נימקה מדוע יש לחשב את העמלה בהיקף של 30% ולא 50%, כפי שהצהיר המשיב בתצהירו ביחס לכל המועדים בהם עבד עם עינת. 23. המשיב חוזר למעשה ומדגיש את אשר קבע בית המשפט קמא, וכפי שפורט לעיל. טענות נוספות של המשיב עניינן השגות על קביעותיו של בית המשפט קמא, אשר מקומן היה בערעור שנדחה, ואין צורך לפרטן. דיון והכרעה 24. לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים ובחנו את אשר נטען בטיעוני הצדדים בכתב, מסקנתנו כי יש לקבל את ערעור המערערת. 25. אכן, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים אשר נקבעו על ידי הערכאה הדיונית (לנימוקים לכך ראו ע"פ 1385/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם 6.4.2009) פסקאות 30 - 32). אולם במקום ובו מסקנת הערכאה הדיונית, אינה מתיישבת עם חומר הראיות, יכול וערכאת הערעור תעביר תחת שבט ביקורתה, את מסקנת בית משפט קמא (רע"א 1392/06 נחום נ' גל (לא פורסם 12.7.2006)). 26. ביום 12.2.02 נחתם הסכם בין המשיב לבין היחידה המרכזית לביטוח, היא עינת, ביחס לשנים 2002 ועד 2004. הסכם זה נערך, בצורת מכתב המופנה למשיב עליו חתם המשיב כי הוא מסכים לאמור בו. בהסכם זה, צויין כי עמלת ההיקף תהא בשעור של 30% וכי "חישוב הביטולים נערך לשנה אחת בביטוחי בריאות...". הנה כי כן, כפי שקבע בית משפט קמא, לגבי שנת 2002 שמהלכה הפסיק המשיב להנפיק פוליסות של המערערת, צויין מפורשות אודות ההחזר בגין פוליסות שבוטלו במהלך השנה. 27. המחלוקת העיקרית נסובה, כאמור, ביחס לשנת 2001 או יותר נכון לתקופה החל מחודש אוגוסט 2001 ועד לתום אותה שנה. מעת שטענת המערערת הייתה כי נכרת הסכם לפיו התשלומים בגין עמלת היקף הינם רק כמקדמה, אשר תבחן בהתחשב בביטולי פוליסה תוך שנה, אין מקום להיזקק לשאלת נוהג, במיוחד שהמערערת טענה לנוהג רק בכתב התשובה. עם זאת, יכול ואשר הוכח בפני בית משפט קמא לעניין נוהג, ישליך על השאלה בדבר אשר אכן הוסכם עם המשיב. 28. מחלוקת משנית שבין הצדדים, ענינה המכתב, אשר נושא תאריך 22.8.01 אשר דומה לאותו הסכם משנת 2002. אין חולק כי מכתב זה אינו נושא את חתימתו של זילברברג אשר שמו מודפס כשולח המכתב, כפי שאינו חתום על ידי המשיב אשר שמו מצויין לאחר הפסוק "אני מסכים לאמור לעיל". במכתב זה ובהתייחס לעמלת ההיקף צויין כי המשיב יהיה זכאי לעמלת היקף "....של 50% הפרמיה המשונתת בקיזוז ביטולי שנה א' שתימכר על ידכם". לטענת המערערת מכתב שכזה נחתם על ידי המשיב, וכשהמשיב טוען כי לא חתם על מסמך שכזה שאף לא הגיע לידיו. 29. כך גם חלקו הצדדים בשאלה האם בתחילת עבודתו של המשיב סוכמו תנאי ההתקשרות עם חגא או עם זילברברג. 30. נבחן איפוא, את אשר עולה מהחומר שעמד בפני בית משפט קמא, בהתייחס לשלושת המחלוקות האמורות. העדויות הרלוונטיות מטעם המערערת: 31. זילברברג בתצהירו כעדות ראשית, הצהיר כי המשיב חתם על המכתב אך זה לא אותר על ידו מחמת מעבר משרדי עינת לכתובת אחרת. כך הוסיף, כי הוא עבד ישירות מול המשיב וזכור לו בבירור הסיכומים שסוכמו עמו, ובכלל זאת בחינת הביטולים תוך שנה. בסעיף 12 לתצהירו הצהיר "אני אישית סיכמתי איתו כפי שסיכמתי עם כלל סוכני עינת כי תשלומי עמלת היקף הינם כפוף לביטולי פוליסות המופקות במהלך שנה א' ". עוד ציין כי המשיב ידע סיכום זה ועל יסוד אותו סיכום החל לעבוד עם המערערת. עוד הוסיף, כי רק לאחר כריתת ההסכם לשנת 2002 ערכה המערערת את גמר החשבון לשנת 2001 אולם המשיב הפסיק עבודתו ביני לביני. בתצהירו המשלים ציין כי אמנם בעת הגשת התצהיר הראשון, לא אותרה טיוטת המכתב משנת 2001 אך זה אותר בהמשך בקלסר הסוכנים של חגא. כך ציין כי המשיב החל בעבודתו על סמך התנאים שבאותו מכתב. 32. במסגרת חקירתו הנגדית, אישר כי אינו יכול להעיד שאכן המכתב נחתם על ידי המשיב, וכפי שקבע בית משפט קמא. עם זאת הוסיף כי גם אם המכתב לא נחתם "היה ידוע למנשה ומנשה ידע בוודאות את התנאים שעבד בהם" (עמ' 7 לפרט' מיום 23.5.06). העד לא נחקר בכל הקשור לסיכום הנטען שבינו לבין המשיב, למעט התייחסות לאמור בסעיף 7 לתצהירו של העד, כי זכור לו בבירור אודות הסיכומים שסוכמו עם המשיב. בהתייחס לכך העיד כי המשיב לא היה "יצור חריג", וכי אינו יכול לזכור כל נייר שקיבל. 33. עד זה גם הצהיר והעיד כי גם עינת מחוייבת בהחזר חלקה למערערת בגין אותם ביטולים וכי לא קיים סוכן בעינת שאינו כפוף לביטולים. 34. חגא בסעיף 8 לתצהירו כעדות ראשית, ציין כי במהלך גיוסו של המשיב ושיחותיו עמו דיבר בדבר שיעור עמלת ההיקף. אולם ביחס לשאלת הביטולים ציין "כדבר מובן מאיליו, ידענו שנינו הניתבע (כך) ואני שעמלת היתר... תשולם לו מהפוליסה המשולמת... ואין עמלת היתר משולמת לנתבע מפרמיה שאינה משולמת...". עוד הצהיר כי על מנת להגיע לסיכום מלוא תנאי העסקת המשיב הִפנה את המשיב למנהלי עינת, בן משה וכן זילברברג וכי עמם היה אמור המשיב לסכם תנאי העסקתו, וכי הוא עצמו לא סיכם עם המשיב תנאים אלו. עוד הצהיר כי הוא עצמו לא הבטיח למשיב כי לא יהיה חייב בהשבה עם ביטול פוליסה. כך הצהיר כי עותק מהמכתב שאינו חתום הועבר אליו. עוד הוסיף כי אינו מכיר סוכן אשר החל לעבוד מבלי שנחתם עמו הסכם. 35. בחקירתו הנגדית הסביר העד כי הוא אינו מוסמך לאשר את מכלול התנאים אלא רק להציע ולהפנותו למעבידתו, וכי עיסוקו בגיוס הסוכנים. עם זאת אישר כי בשנת 2001 סיכם עם המשיב אודות העמלה, וזאת בגדר סמכויותיו, וכי מעבידתו קיבלה את אשר סיכם (עמ' 21 לפרט' מיום 15.11.06). ביחס למכתב העיד כי ראה אותו אך לא חתום, וכי לא שאל אם המכתב נחתם כי זה אינו מעניינו. עוד הסביר כי מההכרח כי יסוכמו מכלול התנאים טרם העבודה. עדות המשיב: 36. המשיב הצהיר בתצהירו כעדות ראשית, כי בשיחה בינו לבין חגא הסביר חגא כי עמלת ההיקף תהא בשיעור של 50% וזאת בניגוד לשיעור של 30% בחברות ביטוח אחרות ולכן החליט לעבוד עם עינת. עם זאת אפשרות ביטול פוליסות כלל לא עלה בשיחה עם חגא. 37. בסעיף 7 לתצהירו, אך בהתייחס להסכם משנת 2002 טען המשיב כי עינת לא שילמה את המקדמה שהובטחה לו, ולכן זכאי הוא במקום לעמלת היקף בשיעור של 30% כמפורט באותו הסכם, לעמלה כפי שסוכמה בע"פ בשנת 2001, דהיינו - 50%. 38. עוד הצהיר כי לפי ההסכם שלו עם עינת, די בכך ששולמה פרמיה בעבור חודש אחד "בכדי שאהיה זכאי לקבל עמלת היקף ולא כמקדמה..." בהוסיפו כי לא היה אמור לעקוב אחר ביטולים (סעיף 14). בסעיף 25 לתצהירו הכחיש המשיב את אשר טען זילברברג, בסעיף 12 לתצהירו כאילו סיכם את התנאים עם המשיב, הואיל ונציגי עינת מולם עבד היו רק חגא ומאיר אדרי וכי מעולם לא דיבר עם זילברברג אודות נושא הביטולים. לעניין זה הוסיף "אם אכן היו מסכמים איתי ו/או מיידעים אותי כי תשלומי עמלת ההיקף הינם בכפוף לביטולי פוליסות המופקות במהלך שנה א' לא הייתי מתחיל לעבוד כלל עם עינת". 39. בחקירתו הנגדית הסביר המשיב כי בחברת מנורה עמה עבד טרם להתקשרות עם המערערת, החישוב נעשה רק בסוף השנה ולפי "נפרעים". לכן הפיתוי להתקשרות דנן, הייתה גדולה "ואמרו לי שאקבל היקף 50% אין ביטולים אין שום דבר..." וכי התשלום מיד לאחר חודש (עמ' 26 לפרט' מיום 15.11.06) תוך ציון כי קבלת אותה עמלה מותנת "חודש אחד חייב להיות משולם" (שם בעמ' 27). עוד אישר כי בעבודתו במנורה אכן לא היה מצב שלא מתחשבים בביטולים וכי זה היה אחד מהפיתויים. לשאלה מדוע לא המשיך את ההסכם מ- 2001 וחתם על ההסכם ב- 2002 השיב כי ההסכם של 2001 פג וכל שנה יש הסכם חדש. עם זאת לאחר שראו "עם מי יש להם עסק" חתמו איתו הסכם לשלוש שנים. כך אישר כי אף אחד לא הכריח אותו לחתום על ההסכם ב- 2002 אך "זה התנאי שהציב לי..." (שם בעמ' 30). משנשאל אם גם בשנת 2002 סוכם שלא יהיו ביטולים ענה "לא דובר על זה" ובהמשך אם מתחשבים בביטולים "לא דיברנו על זה" ולשאלה אם כך אם יש ביטולים או אין "ברגע שלא דיברנו אני יוצא מנקודת הנחה שזה כמו ב-01 דהיינו לא מתחשבים בביטולים" (שם). בהמשך עדותו, ולאור האמור מפורשות בהסכם השני, חזר בו ואישר שאכן סוכם שיהיו ביטולים אך "ההסכם היה שונה...". בהתייחס לשאלה היכן סוכם אודות תשלום מותנה בחודש, הסביר המשיב כי מדובר בהסכם ג'נטלמני ובעל פה. לתהייה מדוע לא חתם עם חגא על הסכם אם אכן הוא זה שהיה המוציא והמביא, השיב כי "הוא עומד בכל ההסכמים" (שם בעמ' 32). כך התקשה להסביר מדוע אם כן בשנת 2002 חתם עם זילברברג. כך אישר כי לאחר שהפסיק לעבוד עם המערערת עבר לעבוד עם חברות אחרות שם יש הסכם על ביטולים, אך העדיף זאת מול עניין של כבוד שלא עמדו כלפיו בהתחייבויות לתשלום המקדמה ב- 2002. התייחסות לשאלות שבמחלוקת: 40. בכל הקשור לשאלה אם אכן המכתב נחתם אם לאו, לא מצאנו מקום להתערב במסקנת בית משפט קמא. כפי שציין בית משפט קמא, המערערת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח שאכן המכתב נחתם. כך אין מקום להשגות המערערת על קביעת בית משפט קמא ונימוקיו בנושא זה. 41. אולם, גם אם המכתב לא נחתם, אין טענה כאילו מכתב זה "הומצא" רק לקראת הדיון המשפטי. גם עדי המערערת לא נחקרו אודות עצם הימצאותו של מכתב שכזה, להבדיל משאלת חתימתו. 42. מחלוקת נוספת, ענינה כאמור, מי סיכם עם המשיב את תנאי העסקתו. חגא העיד אשר סיכם עם המשיב, דהיינו שאלת שעור העמלה בלבד, והפנה אותו למנהלי עינת לסיכום תנאי ההעסקה. ודוק, גם בחקירתו הנגדית, לא עלה כאילו סיכם תנאים נוספים עם המשיב. זילברברג, הצהיר בסעיף 12 כי סיכם את התנאים עם המשיב, ולמעשה הוא לא נחקר אודות הצהרה זאת, למעט אשר פורט לעיל ואינו מתייחס לאמור בסעיף 12. מנגד, המשיב טען כי סיכם עם חגא את התנאים, אך גם לשיטתו מדובר היה בשיעור העמלה זאת ותו לא. ככל שמדובר על סיכום עם משהו אחר מטעם עינת, הרי לא הובא זה לעדות. בנסיבות אלו, קשה לקבל כאילו עזב המשיב עיסוקו מול חברת ביטוח אחרת, מבלי שיסוכמו עמו תנאי העסקתו. ודוק, בנוסף לנושא שעור עמלת ההיקף, ישנם תנאים נוספים שיש לסכמם ודי בעיון הן בהסכם בשנת 2002 והן במכתב, על מנת להיווכח בתנאים השונים הקשורים להעסקת המשיב. יתר על כן, לא בכדי התקשה המשיב להסביר מדוע לפתע בשנת 2002 הסיכום נערך עם מנהלי עינת ולא מול חגא, אם אכן הוא היה המוציא והמביא. 43. ומכאן לשאלה המרכזית מה סוכם בינו לבין המערערת באמצעות עינת. ככל שעסקינן בשאר התנאים ללא קשר לעמלת ההיקף ושעורה, דומה כי הצדדים לא חלקו כי התנאים היו אכן כמפורט במכתב. ככל שעסקינן בשאלת הביטולים, ניתן לראות שלוש חלופות אפשריות. האחת, כי לא דובר כלל על ביטולים. השנייה, כי דובר על ביטולים תוך חודש בלבד, והשלישית, כי מדובר על ביטולים תוך שנה. 44. הן מעדותו של חגא והן מעדות המשיב, עולה שלכאורה לא דנו חגא והמשיב בשאלת הביטולים. אולם, לשיטת חגא, הואיל והדבר היה ברור כי יש לבחון את הביטולים, ואילו לשיטת המשיב, הואיל והיה ברור לו כי אין לבחון את שאלת הביטולים. אולם, מעדות זילברברג עולה כי הוא סיכם עם המשיב אודות נושא הביטולים וכפי שהדבר גם עולה מנוסח המכתב, גִּרסה שהמשיב מכחיש. דהיינו, אם היה מדובר על שתי הגִריסות האמורות בלבד, היה צורך לקבוע לכאן או לכאן. אולם בפנינו גִּרסה נוספת, גִּרסת המשיב, לפיה היה סיכום כי התקופה אינה שנה אלא רק חודש, ובהתאם לאשר פירט בית משפט קמא. אך כאן אין מנוס מלציין כי גִּרסה זאת מוקשית הואיל וגם המשיב אינו יכול להצביע עם מי סיכם סיכום שכזה. אך גם אם נתעלם מקושי זה, נראה לנו כי גִּרסת המשיב מעוררת תהיות נוספות. לשיטתו, הבין על דרך השתיקה כי הביטולים לא ייבחנו וכי זה אחד הפיתויים לעבור ולעבוד עם המערערת, בנוסף לשיעור עמלת ההיקף בשיעור של 50%. אם אכן כך הדברים, הכיצד חתם כעבור מספר חודשים, לא רק על שיעור עמלה נמוך יותר, דהיינו, רק 30% אלא אף חתם על בחינת שאלת הביטולים. היכן אותם שני פיתויים ומדוע חתם על ההסכם משנת 2002. הדבר אינו מתיישב עם גִּרסתו ודומה כי מעיון בפרוטוקול הדיון לא בכדי התקשה המשיב ליתן מענה ראוי. תהייה נוספת בגִּרסת המשיב, עדותו כי בעבודתו עם מנורה לא רק שלא קיבל מקדמות אלא שבעת חישוב עמלת ההיקף הופחתו הביטולים. דהיינו, מדובר בנושא מהותי ביותר מבחינת המשיב. האם מבקש הוא לשכנענו כי פשוט לא דיבר על נושא זה עם מי מטעם המערערת? לבסוף נציין, כי קשה לקבל את הגִרסה לפיה כל שנדון בין המשיב לחגא ענינו שיעור עמלת ההיקף ודי בכך להתחיל בעבודה וללא סיכום כל פרטי ההתקשרות בין אם בע"פ ובין אם בכתב. לא למותר להוסיף, כי במסגרת עדותו, ניסה המשיב להתכחש לנושא הביטולים אף ביחס לשנת 2002 ואילך, חרף האמור בהסכם תוך הסבר קלוש לטיעונו זה. 45. מכאן לגִרסת המערערת ועדיה. ככלל, לא נראה כסביר שהמערערת, תעניק תנאים מיוחדים למשיב - דהיינו שבניגוד להתקשרויות עם סוכנים אחרים וכפי שהועד מפורשות ולא נסתר, דווקא ביחס למערער, תוותר המערערת, על בחינת הביטולים. מכל מקום אם אכן כך היו הדברים, קשה לקבל כי הענקה זאת הייתה בדרך של שתיקה. יתר על כן, לפי אשר הועד, הרי עינת אמורה אף היא להחזיר למערערת חלקה היחסי כתוצאה מבחינת הביטול. האם סביר הוא כי האמור יחול עליה אך לא על הסוכן. וכאן, בהבדל מבית משפט קמא, גם אם המכתב לא נחתם, יש בו תימוכין וחיזוק לגִרסת המערערת. כאמור, לא נטען כי המכתב "הומצא" לצורך הדיון וכל שנקבע שלא נחתם. אולם, לפחות מבחינת מוציאו יש בו להעיד על הלך מחשבתו, דהיינו גם בנושא הביטולים. אכן ייתכן והמכתב לא נחתם, אך בגדר בחינת הסביר בכל הקשור לתוכנו של ההסכם בעל פה, לא נראה כי הסכם זה יהיה שונה מהאמור במכתב. 46. נוכח אשר פורט עד כה, נבחן עתה את נימוקי בית משפט קמא. בית משפט קמא אינו דן כלל ועיקר בעדותו של זילברברג בכל הקשור לסיכום הדברים בינו לבין המשיב. כל שקבע בית המשפט - ובצדק קבע זאת - כי בשיחות שבין המשיב לחגא, אכן לא דובר מאומה בנושא הביטולים. אולם בית המשפט מסתפק בכך ואינו נדרש כלל ועיקר לכל שאר הראיות בדבר תוכנו של ההסכם אף אם נכרת בעל פה, וללא ליבון כל אותן שאלות והתייחסות לעדויות שהיו בפניו - הכל כפי שפורט לעיל בהרחבה. בכל הקשור לנוהג, אכן צדק בית משפט קמא כי אם העילה הינה נוהג יש לפרטה בכתב התביעה ולא בכתב תשובה. אולם, הנוהג הנטען לא הובא כעילה, אלא כטיעון ראוי, לכאורה, כי אין סיבה שתוכנו של ההסכם עם המשיב יהיה שונה מנוהגה של המערערת ובמיוחד עינת עם סוכנים אחרים. בנושא אחרון זה, העידו אנשי עינת שהם המרכזים את מציאת הסוכנים אשר פועלים תחת פיקוחה. בנסיבות אלו אין אנו סבורים כי המערערת הייתה חייבת להביא הסכמים עם סוכנים אחרים של המערערת, ובמיוחד שעדויות עינת לא נסתרו. כך סבורים אנו, שהיה מקום לבחון אם אין בתוכנו של ההסכם בשנת 2002 להצביע על אשר שרר בשנה הקודמת, ובמיוחד נוכח הקושי של המשיב להסביר פשר הסכמתו להרעה כה ניכרת בתנאים. ודוק, בית משפט קמא לא התייחס כלל ועיקר לשאלת המהימנות בנושאים שפורטו לעיל אלא בחן את אשר יש להסיק מהעדויות שפניו. 47. בבואנו לבחון מה אכן סוכם בין צדדים להסכם, עלינו להידרש גם להיבטים הכלכליים בחינת שתי העמדות וסבירותן. עמדת המשיב, משמעותה - כך לפי דבריו הוא - שדי בכך שתונפק פוליסה וישולם התשלום החודשי הראשון, על מנת שיקבל מהמערערת עמלת היקף בשיעור של מחצית מהפרמיה השנתית שנקבע שעל המבוטח לשלם. דהיינו, יכול והמשיב, גם אם בתום לב, יגרום להנפקת פוליסות רבות אשר יבוטלו כולן כעבור תשלום ראשון של הפרמיה, אך הוא יקבל תשלום מלא של מחצית הפרמיה השנתית. דהיינו המערערת, תשלם מ"כיסה" תשלום שווה ערך לחמישה חודשי פרמיה. מנגד, עמדת המערערת, משמעותה כי המשיב יקבל בכל מקרה תשלום זה או אחר כנגזרת מאשר שילם המבוטח ולא מכספים שלא שילמם ולא ישלמם. לכן ולא בכדי, כך המערערת, מדובר בתשלום על חשבון וכמקדמה וכי בגין כך נערכת ההתחשבנות בתום השנה. בית משפט קמא, התייחס לנושא הכלכלי, כאילו מדובר בשאלה של רווחיות כלכלית בלבד ומחלוקת לגבי מועדי הביטול בלבד. אולם, לשיטתנו לא דק פורתא בית משפט קמא בסוגיה זאת. גם אם מדובר בהתקשרות מול חברת ביטוח עדיין נקודת המוצא כי גם חברת ביטוח פועלת משיקולים כלכליים. עמדת המשיב לו היה מתקבלת, נוגדת את השכל הישר וההיבט הכלכלי-תכליתי שבקביעת תנאי ההתקשרות שבין הצדדים. משכך, לא היה מקום שבית משפט קמא התעלם כליל מהיבט כלכלי זה. יוער, כי במקרה דנן נדרשנו לשאלה בדבר תוכנו של הסכם בעל פה שנכרת בין הצדדים, ואין במפורט לעיל, משום קביעה כאילו בכל מקרה של התקשרות בין מבטחת לסוכן ביטוח בהכרח קיים סעיף אודות ביטולים. 48. סיכומם של דברים, המשיב אף הוא טען כי נכרת הסכם בעל פה. תוכנו של הסכם זה שנוי במחלוקת בין הצדדים. גם המשיב וגם חגא מאשרים, וכפי שקבע בית משפט קמא, כי כל שדנו ביניהם אודות שעור עמלת ההיקף אך לא מעבר לזה. המשיב העיד כי סיכם אודות ביטולים אך זאת רק בביטולים תוך החודש הראשון. אולם, בהתייחס לשאלה עם מי סיכם את תנאי העסקתו ובכלל זאת את האמור, ציין עובד שעבד בזמנו בעינת, אך לא זומן לעדות על ידו. מנגד, גרסת זילברברג לא נסתרה. תימוכין לגרסת המערערת מצאנו הן במכתב, הן בנוהג כמצביע על אשר סביר כי סוכם, הן התהיות העולות מהסבריו של המשיב מדוע חתם על ההסכם השני בחלוף חודשים ספורים הכולל את בחינת ביטולי הפוליסות, ולבסוף ההגיון הכלכלי של העיסקה. 49. נוכח כל האמור, דין הערעור בנושא תשלומי ההחזר להם זכאית המערערת בגין שנת 2001 להתקבל. 50. כך גם יש מקום לקבל את השגתה של המערערת אודות טעות בחישוב הסכומים אשר קבע בית משפט קמא כי על המשיב להחזיר למערערת בגין שנת 2002. כאמור, כל שטען המשיב כנגד השגה זאת: "המערערת לא נתנה כל טעם מדוע יש לחשב העמלה בהיקף של 30% ולא כפי שהצהיר המשיב בתצהירו כי בכל המועדים בהם עבד עם עינת השתלמו לו 50% עמלת תפוקה". טענתו של המשיב איננה ברורה, שכן, כאמור, בית המשפט קיבל את טענות המערערת בעניין זה, וקבע כי ביחס לשנה זו ההסכם השני תקף. בסעיף 3 להסכם נאמר: "תקבל עמלת היקף בשעור של 30% מפרמיה נטו, על כל התפוקה. חישוב הביטולים נערך לשנה אחת בביטוחי בריאות…". אם כן, צודקת המערערת בטענתה ויש להורות על תיקון פסק הדין כך שעל המשיב לשלם למערערת בגין שנת 2002 סך של 53,283 ₪ - קרן. 51. הואיל ובית משפט קמא קבע כי יש לקבל את תחשיבי המערערת בכל הקשור להתחשבנות שבין הצדדים, אין מניעה לקבלם גם ביחס לשנת 2001. 52. בהתחשב בהתנהלותה של המערערת, הן בכך שלא השכילה לשמור את המכתב החתום ככל שזה נחתם, הן בכך שאם לא נחתם שכזה לא השכילה לדאוג כי יכרת הסכם כתוב ובמיוחד נוכח הטענות שהשתנו במהלך ההליך המשפטי בפני בית משפט קמא, לא ייפסקו הוצאות בגין ההליך שבפניננו. סוף דבר: 53. ביחס לשנה השניה, קרי 2002 יבוא חיוב קרן בסך 53,283 ש"ח. ביחס לשנה הראשונה, קרי 2001, זכאית המערערת להחזר ובהתאם לאשר עולה מהרישומים שהוצגו. הצדדים רשאים להגיש פסיקתא מוסכמת, וככל שתתעורר מחלוקת בין הצדדים, יפנו הצדדים לבית המשפט קמא אשר ייקבע את הסכומים הנוספים להם זכאית המערערת, וזאת לשנת 2001. בית המשפט קמא, בהתאם לשיקול דעתו, יחליט אם להסתפק בחומר שהוצג בפניו אם לאו. 54. בנוסף ישא המשיב במלוא האגרה ששולמה בבית משפט קמא ובשיערוך בהתאם לקביעת בית משפט קמא. כך גם שעור שכה"ט כפי שקבע בית משפט קמא יעמוד בתוקפו אך בהתייחס למלוא הסכומים, ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית מעת מתן פסק דינו של בית משפט קמא. 55. כל צד ישא בהוצאותיו במסגרת הערעור דנן. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים. ניתן היום, ל' כסלו תש"ע, 17 דצמבר 2009. עמלות סוכן ביטוח