פסק-דין השופט א' א' לוי: עובדות המקרה וההליכים בפני בית המשפט המחוזי 1. המערער, הורשע בבית המשפט המחוזי בתל אביב בעבירות של שוד בחבורה ואיומים, לפי סעיפים 402(ב) וסעיף 192 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977. תמציתן של העובדות שיוחסו לו היא, שבתאריך 8.7.01, הוא הגיע עם אחר שזהותו אינה ידועה, למכולת בה עבד אותה שען, בנו של בעל העסק (להלן -"המתלונן"). המערער וחברו קנו משקה ועזבו את המקום, אך שבו לשם לאחר כמחצית השעה, ואז נטל המערער סכין שהיתה מונחת על השולחן, ואיים עמה על המתלונן תוך שהוא דורש ממנו כסף. בהמשך, גנבו המערער וחברו מהמתלונן סכום של 350 , חמש חבילות סגריות, וכן מכשיר טלפון סלולרי. קודם לעזיבתם, איים המערער על המתלונן באומרו: "אם אתה תתקשר למשטרה אני אהרוג אותך, אני אבוא לכאן ואני אהרוג אותך". בעקבות ההרשעה גזר בית משפט קמא למערער 5 שנות מאסר, מתוכן 30 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. כמו כן הופעל עונש מאסר על-תנאי, בן 12 חודשים, במצטבר, כך שעל המערער לשאת ב- 42 חודשי מאסר בפו הערעור שהוגש לבית משפט זה מופנה כנגד ההרשעה בלבד. 2. הראייה המרכזית עליה נשענת הכרעת הדין, היא זיהויו של המערער על ידי המתלונן במסדר זיהוי בתמונות, שנערך שעות אחדות לאחר ביצוע השוד. מסדר זיהוי נוסף, באמצעותו ביקשו החוקרים לעלות על עקבותיו של האדם האחר אשר נטל חלק בשוד, לא הניב פירות. אך לא מסדר הזיהוי ודות המתלונן לבדם נזקפו לחובת המערער, אלא שני ממצאים נוספים של בית משפט קמא, היינו, טענת האליבי שלו שהופרכה כליל, ואמרות מפלילות שנרשמו מפיו במהלך חקירתו ואשר אינן משתלבות עם טענת חפות. בא-כוח המערער סבור שהתוצאה אליה הגיעה הערכאה הראשונה שגויה, ואת עיקר חיצי ביקורתו הפנה לפגמים בהליך הזיהוי. לטענתו, לא נעשה מאמץ לעצור את המערער כדי לערוך מסדר זיהוי-חי, ובכך קופחה הגנתו; מסדר הזיהוי בתמונות לא תועד בצילום ובהקלטה; בפני המזהה לא הוצג אלבום תמונות, אלא תמונות בודדות של אנשים, אשר רק לאחד מהם עיניים בצבע כחול כעיניו של המערער; אמירותיו של המתלונן במהלך המסדר לא נרשמו; קיימים הבדלים בין תיאורו של השודד על ידי המתלונן למראה פניו ומבנה גופו של המערער. כן נטען, כי המתלונן נמנע במהלך עדותו בבית המשפט מלהצביע על המערער כמבצעו של השוד, וכהגדרת בא-כוח המערער, למתלונן אף "רווח... בראותו כי המערער אינו השודד ממנו ירא". דיון 3. כאמור, עמדו הליכי הזיהוי במרכז ביקורתו של בא כוח המערער, ולפיכך נסקור הליכים אלה על פי סדרם: את גרסתו הראשונה ביחס לזהות השודדים, מסר המתלונן לשוטר-סיור א) (ראו ת/ 24), אשר הגיע לזירה בשעה 10:21, וכך הוא תאר אותם "שני בני מיעוטים... אחד חולצה שחורה או לבנה ג'ינס שחור נמוך שמנמן שיער קצר ג'ינג'י עם נמשים והשני חולצה לבנה, ג'ינס כחול שיער שחור ולשניהם מבטא ערבי". (ההדגשה לא במקור). את אשר התרחש לאחר שהשודדים חזרו לחנות, תאר המתלונן באוזניו של השוטר וזה תיעד אותם כך: "לקח הבחור הג'ינג'י את הסכין שהיתה מונחת ליד הקופה ואמר לו 'תרוקן את הקופה תביא את הכסף' ואז הניף את הסכין... ואז המוכר הוציא את כל הכסף כ- 900 שקל והביא לו, אז הג'ינג'י והבחור השני ברחו מהמקום". (ההדגשה לא במקור). השוטר ציין בדו"ח ת/ 24 כי בלבו עלה החשד שאחד התוקפים הוא אחד האחים למשפחת קאסם, מרחוב בעל העבודה 45 תל-אביב, ועל כן הלכו שוטרים לאותה כתובת ושם פגשו את אחיו של המערער, רמי קאסם ב)-בהודעה הראשונה שנרשמה מפיו של המתלונן בשעה 11:45 של יום האירוע (ת/ 18), הוא חזר ותיאר את אחד השודדים והפעם בלשון זו "הוא שמנמן בערך 1.60 מ', גוון עור כהה, צבע שיער שטני, היו לו משהו בפנים או פצעים או נמשים לא זוכר בדיוק אבל אם אני אראה אני אזהה אני זוכר אותו טוב מאוד" (ההדגשה לא במקור). לשאלה אם הוא מוכן להשתתף במסדר זיהוי חי השיב המתלונן: "לא, הוא איים עלי ואני מפחד". העולה מהודעה זו הוא, שבתיאור אשר נרשם הפעם מפיו של המתלונן קיים שוני בולט המתייחס לצבע שערו של השודד "השמן". אך בפיו של המתלונן היתה אמירה חשובה נוספת, היינו, "השמן שאל אותי אם אני מכיר אותו, ואמרתי לו שלא ואז הוא אמר לי 'אני אח של ג'ינג'י', והוא שאל אותי אם אני מכיר אותו, ואמרתי לו שיכול להיות שאני מכיר" (ההדגשה לא במקור). ג) בשעה 13:30 של יום השוד נערך מסדר הזיהוי בתמונות. למתלונן הוצגו 8 תצלומים, וביניהם תצלומו של המערער, והמתלונן הצביע עליו ואמר "זה הוא זה בדיוק בן אדם שעשה את השוד במכלת שהייתי שם באותו זמן ושאיים עלי עם הסכין כדי שאני אביא לו את הכסף...". בעקבות מסדר הזיהוי נרשמה מפיו של המתלונן הודעה נוספת (ראה ת/ 20), ובה צוטטו דברים מפיו, לאמור, "אני הסתכלתי באלבום תמונות וזיהיתי מתוך שמונה התמונות שהראו לי את האחד שבמאה אחוז הוא זה שאיים להרוג אותי היום בבוקר בחנות המכולת של ההורים שלי. זהו בוודאות". ד) בתאריך 12/7/01 (4 ימים לאחר השוד), נרשמה מפיו של המתלונן ההודעה ת/ 21, ובה אמר בהתייחסו למסדר הזיהוי בתמונות: "אני לא ידעתי את השם של הבחור שזיהיתי אבל מדובר בבחור שתיאורו שמנמן ונמוך, ראש גדול בעל שיער קצוץ מסורק למעלה נראה צעיר בערך בגיל 17-18...". ה) על רקע סירובו של המתלונן להשתתף במסדר זיהוי-חי, נראה כי החוקרים החליטו לבחון את וודאות הזיהוי בדרך אחרת. כוונת הדברים לכך שהם נקטו בהליך לא-ראוי וחסר משקל ראייתי, כאשר כמחצית השעה לאחר גבייתה של ההודעה ת/ 21, ובעת שהמתלונן עמד בחצר התחנה של משטרת יפתח,הובל המערער מאחד החדרים כשהוא מלווה בשוטר, ולמתלונן ניתנה האפשרות לראותו ולהתרשם ממנו. בעקבות כך נרשמה מפיו של המתלונן הודעה נוספת (ת/ 22), ובלשונו : "ראיתי אותך [החוקר] יוצא מאיזה חדר יחד עם בחור שאני מזהה אותו בוודאות של 100% כאדם ששדד אותי בחנות... אני רוצה להדגיש שזה אותו הבחור שזיהיתי במסדר בן 8 תמונות והצבעתי על התמונה שלו עוד באותו היום זה הבחור שגם הצמיד לי סכין לגוף בזמן השוד". ו) במהלך עדותו של המתלונן בבית המשפט חל מפנה בגרסתו. הוא טען כי המערער אינו האדם ששדד אותו, ובאשר להצבעתו על תצלומו של המערער במסדר זיהוי השיב, כי במהלך המסדר היה נתון בלחץ והתלבט, ועל כן הצביע על התמונה "הכי מתאימה". הוא הוסיף ואמר כי הצביע על תצלומו של המערער גם משום שהשוטרים הבהירו לו כי זה האדם אותו הם "מחפשים". ז) בית המשפט המחוזי, בפניו העיד המתלונן, דחה מכל וכל את הסבריו לפיהם הוא שגה בזיהויו של המערער כאדם אשר שדד אותו. בית המשפט גם דחה את הטענה אשר נשמעה מפיו של בן-ציון רפאלוב, אחיו של המתלונן, שנקרא להעיד מטעם ההגנה, ולפיה נקלע המתלונן לחרדה בעקבות עדותו בבית המשפט, הואיל ובמהלכה הבין, לראשונה, כי הפליל את מי שלא חטא, ושלמעשה מי ששדד אותו בפועל, מהלך עדיין חופשי. השופט המלומד התרשם כי מצב החרדה בו היה נתון המתלונן, נבע מכך שהוא נדרש להתייצב בבית המשפט ולשוב ולהצביע על השודד, והפעם בנוכחותו. חיזוק לכך מצא השופט המלומד בדברי אחיו של המתלונן, לפיהם אמר לו האחרון "שהוא מפחד לבוא להעיד כי הוא פחד לראות את הבן אדם מול הפרצוף שלו". לנוכח כל האמור קבע בית המשפט המחוזי כי "זיהויו של הנאשם על ידי המתלונן מתקבל על ידי "במלוא משקלו הראייתי", ולאמירה זו הובילו האמרות הרבות אשר נרשמו מפיו של המתלונן לאחר מסדר הזיהוי, ומהן ניתן היה ללמוד על מידת השכנוע הפנימי ובטחונו כי הזיהוי אינו שגוי. 4. הכל מסכימים כי המערער אינו עונה לתיאור של אדם "ששערו קצר ג'ינג'י עם נמשים", אולם כזכור, בהודעה הראשונה שמסר המתלונן (ראו ת/ 18) תיאורו של השודד היה שונה, לאמור, בעל שער שטני שעל פניו פצעים או נמשים, ותיאור זה הולם יותר את המערער. הפרט החשוב הנוסף הכל בת/ 18 הוא שהשודד הזדהה בפני המתלונן כ"אח של ג'ינג'י", ולא היתה מחלוקת כי צבע שערו של רמי קאסם הוא ג'ינג'י, וזהו גם כינויו (ראו לעניין זה עדותו של רמי קאסם והערת בית משפט קמא בעמ' 50 לפרוטוקול). את הסתירה הנובעת מתיאור צבע שערו של השודד על ידי המתלונן,יתן היה ליישב, ולכאורה ללא קושי, הואיל ובהודעה ת/ 18 מסר המתלונן כי עובר לשוד ביקר בחנות אדם נוסף, אשר פנה ל"שודד השמן" ושאלו "מה העניינים ג'ינג'י". פנייה בנוסח זה מלמדת על הכרות בין השניים, ולכן אם היה מאותר אותו אדם, אפשר שהיה ניתן לפענח את תעלומת זהותושל השודד, ולאמת או להפריך את טענת המשיבה לפיה השודד הנו המערער. אך חרף הפרטים שמסר המתלונן אודות אדם זה (ראה עמ' 4 ו- 5 להודעה ת/ 18), לא הצליחו החוקרים לעלות על עקבותיו ולזמנו למסירתה של עדות. על אף זאת, מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא לפיה אין מדובמחדל של גורמי החקירה, הואיל ונראה כי מי שיכול היה לפתור תעלומה זו, בן-ציון רפאלוב, אחיו של המתלונן, לא היה נלהב לעשות זאת. בן-ציון העיד (ראו עמ' 84) כי הסניגור פנה אליו בבקשה לסייע לו לאתר את אותו אדם, ומתשובותיו עולה כי הוא התקשה לעשות זאת, ובלשונו: "אנ לא פוגש את האדם הזה. אחי אמר שזה שפנה לשודד הוא אח של דודי. אני פוגש את דודי לפעמים. מאז שהסניגור פנה אלי לא ראיתי את דודי. אני לא מכיר את אחיו של דודי". והרי ההיגיון מחייב שהעד יכול היה למסור לסניגור או לחוקרים לפחות את שמו המלא ומענו של אותו "דודי", כדי לנסות לאתר בדרך זו את אחיו. ולא למותר להדגיש, כי המתלונן העיד בבית המשפט בסוף חודש נובמבר 2001, ולטענת בן-ציון, כבר אז הוא שמע מפיו כי הזיהוי של המערער היה שגוי. ומותר לתהות, מדוע בן-ציון, אשר מפרוטוקול הדיון עולה כי ביקש לסייע למערער להוכיח את חפותו, ל ניצל את הזמן שחלף עד לעדותו-שלו בבית המשפט (תחילת חודש ינואר 2002), כדי לאתר את "אחיו של דודי", אשר יכול היה, לכאורה, להוות ראייה ניצחת לכך שהמערער לא נטל חלק בשוד. 5. מטרתו של מסדר זיהוי היא לבחון באמצעות מבחן אובייקטיבי את מידת קליטתו וכוח זכרונו החזותי של המתלונן או העד המזהה (ע"פ 5764/92, עמר נ' מדינת ישראל, פד"י מז( 2), 213, 216). והואיל ומשקלו של מסדר זיהוי עלול להיות מכריע ובסיס להרשעה (ע"פ 420/81 כהן וא' מדינת ישראל, פד"י לז( 2), 29, 39), נדרשים גורמי החקירה להקפיד ולקיים את הכללים שנקבעו למסדר זיהוי. מכאן שיש להעדיף ולקיים, במקום שניתן, מסדר זיהוי חי על פני מסדר זיהוי בתמונות. אך תנאי מוקדם לכך הוא איתורו של החשוד במעשה העבירה, וגם אז לעתים לא ניתן לקים מסדר זיהוי חי עקב חששו של העד המזהה להתייצב פנים מול פנים עם מי שהזיהוי עלול להפלילו. אולם גם במצב זה אין ממהרים לפנות לעריכתו של מסדר זיהוי בתמונות, הואיל וניתן להשתמש בעזרים טכניים אשר ימנעו את חשיפת זהותו של המזהה, לדוגמה, כאשר הוא יצפה בשורת הניצבים מבעד לפתח סמוי או למראה חד-כיוונית. לפיכך, כאשר נמנעת המשטרה מעריכתו של מסדר זיהוי חי ומקיימת מסדר זיהוי בתמונות, ראוי לתהות מדוע נהגה כך, ואם מקור ההחלטה בשיקולים מוצדקים (לעניין זה ראו דבריו של כב' השופט א' גולדברג בע"פ 5764/92 עמר נ' מדינת ישראל פד"י ז( 2), 213, 216). עניין אחר עליו יש לתת את הדעת הוא, שחלוף הזמן בין ביצוע העבירה לעריכת מסדר הזיהוי, אינו מיטיב עם זכרונו של העד המזהה, ולכן ראוי לקיים את המסדר מוקדם ככל שניתן, כדי שלא לפגום בטיב הזיהוי. אך לא רק עם החשש הנובע מחלוף הזמן נאלצים חוקרים להתמודד, אלא גם עם זה שבשמו נקב חמדי, לאמור: "... אם יש לי כרגע עד שמשתף פעולה ויכול לזהות והחשוד לא מאותר, למעט מקרים חריגים, אני לא מחכה שיעצרו אותו. יכול להיות שהוא לא יאותר ולא ישתף פעולה. אנחנו יודעים שאחרי שעדים יוצאים מהתחנה יכולים להשפיע עליהם וזה קורה" (ראו עמ' 5). סבר זה אינו נעדר היגיון, ועל כן לא הייתי ממהר לדחותו. עם זאת יש להדגיש, כי אי-עריכתו של מסדר זיהוי חי במקרה הנוכחי נבעה לא רק מאותו טעם בשמו נקב חמדי, אלא משני טעמים נוספים, ראשית, החשד במערער התמקד רק לאחר שהמתלונן הצביע עליו במסדר הזיהוי בתמונות, ואז ניתנה ההוראה לעוצרו; שנית, סירובו של המתלונן ליטול חלק במסדר זיהוי חי. בא-כוח המערער מוסיף ומלין על כך שדרך עריכתו של מסדר הזיהוי היתה כרוכה בפגיעה בזכויות חוקתיות של שולחו. בדבריו הוא כיוון לכך שהמסדר נערך ללא נוכחות סניגור, והוא גם לא תועד בצילום, ועקב כך נשלל מההגנה כלי בקרה אשר מטרתו לוודא כי מסדר הזיהוי היה תקין. ואכן, כבר נפסק כי על המשטרה לזמן את סניגורו של חשוד כדי שיהיה נוכח בעת ביצועו של מסדר זיהוי (ע"פ 648/77, קריב נ' מדינת ישראל, פד"י לב( 2), 729, 743). אך אליה וקוץ בה, הליך זה אפשרי רק מקום שהחשוד כבר אותר והודיע את זהותו של הסניגור בו בחר, וזה אינו המצב בערעורנוכחי. לעניין זה היתה בפיו של בא-כוח המערער טענה נוספת, לאמור, המשטרה לא מיהרה לעצור את שולחו כדי שתהא בידה עילה לקיים את מסדר הזיהוי ללא בקרה. אך טענה זו, שכולה מצויה במישור העובדתי, לא אומצה על ידי בית משפט קמא, שאף קבע כי לא נמצא לה בסיס, ובלשונו: "לטענותיו של בא-כוח המערער לפיהן, נמנעה המשטרה מלעצור את הנאשם כדי למנוע במכוון ובזדון נוכחות עורך דין במסדר הזיהוי. לטענה מרחיקת לכת זו אין כל יסוד בחומר הראיות" (עמ' 36). אינני סבור כי יש מקום להתערבותנו בממצא זה, אך עם זאת, נדמה כי הגיעה השעה שגם במקרה מסו זה, תימצא הדרך לבקש מהסניגוריה הציבורית לשגר את אחד מאנשיה למסדר, כדי שניתן יהיה לעקוב מקרוב אחר ביצועו, ובדרך זו למנוע לזות שפתיים מחד, ופיחות במשקלה של ראיה כה חשובה, מאידך. לחלופין, יש לתעד את המסדר, מתחילתו ועד לסופו בצילום והקלטה, דבר אשר עשוי להבטיח קיומה של בקרה, לפחות חלקית. 6. עובר לעריכתו של מסדר הזיהוי, כבר ידעו החוקרים שמפיו של המתלונן נשמעו אמירות סותרות ביחס לתיאורו של השודד ("ג'ינג'י" ו"אחיו של ג'ינג'י"). ומאחר והחשד נפל על בני משפחת קאסם, תהיתי מדוע לא נכלל תצלומו של רמי בקבוצת התצלומים אשר הוצגו למתלונן, שהרי בדרך ז ניתן היה להעמיד את זכרונו של המתלונן במבחן נוסף, ולקבל מענה לשאלה מי מבין שני האחים, אם בכלל, נטל חלק בשוד. מחדל זה של החוקרים, כמו אי-קיומה של בקרה על ידי פרקליט מטעם הסנגוריה הציבורית ואי-תיעוד מסדר הזיהוי בצילום, הם עניינים שאין להקל בהם ראש, הואיל והם שוללים מההגנה ומבית המשפט את היכולת לבחון את הליכי המסדר כדי לוודא שהם קוימו כהלכה. לפיכך, לא אסתיר את דעתי כי לו עמד מסדר הזיהוי כראיה יחידה נגד המערער, אפשר שהייתי מציע לחברי להכריע את הכף בערעור לזכותו. אך לבית משפט קמא הוגשו ראיות נוספות, ולהשקפתי אלו, בשילוב עם מסדר הזיהוי בתמונות, אינן מותירות ספק ביחס למעורבותו של המערער בשוד. כוונת הדברים להפרכת טענת האליבי בה התגונן המערער, ואמירות מפלילות אשר נרשמו מפיו במהלך חקירתו. הפרכתה של טענת האליבי 7. משנעצר המערער ונחקר (ראו ת/ 10א), הוא טען כי שהה בביתו מהלילה אשר קדם לשוד ועד ליום המחרת בשעה 12:00, והוא הוסיף: "אמא שלי ראתה שאני הייתי יושן בבית בשעות האלה. אני רוצה להגיד שאמא שלי חולת לב ואני שומר עליה כי כל האחים שלי עובדים". לשיאו הגיע המערכאשר טען בהודעה ת/ 11, כי הוא אף נכח בעת שהשוטרים ערכו את החיפוש בבית משפחתו, והם גם בדקו את תעודת הזהות שלו. כנגד גרסה זו ניצבות עדויות, שחלקן באו מפיהם של מי שאינם חשודים כמי שביקשו להפליל את המערער (אמו ואחיו), ולפיהן נעדר המערער מביתו בסמוך לביצוע השו. ראשון העדים הוא השוטר וראלקר יגאל, אשר פגש את המתלונן בזירה ובלבו עלה החשד כי אחד האחים לבית קאסם מעורב במעשה. הוא הגיע לביתם של השניים, ובחיפוש שערך שם פגש את האם פאטמה ואת רמי, אך לא את המערער. ואם עלה בלב חשד שהשוטר לא ערך חיפוש מקיף ויסודי, התברר כי אחיו של המערער ואמו מאמתים את גרסת השוטר, וכך לדוגמה השיב רמי (ראו ת/ 23): "הוא לא היה בבית, אני לא יודע איפה הוא היה, אולי בעבודה". ואילו אמו של המערער, פאטמה קאסם, השיבה באותו עניין (ראו ההודעה ת/ 27): "יום ראשון הוא לא הלך לעבודה, שאלתי את מוחמד כשהתערתי איפה רמזי והוא אמר שיצא. אני שכבתי במיטה, בערך בשעה 12:00 רמזי חזר הביתה שתה קפה ואני חזרתי לישון". ולשאלה הישירה אם המערער היה בבית בשעה שנערך שם החיפוש על ידי השוטרים, השיבה האם: "היינו אני והבנות, ורמי וברוך ומוחמד... רמזי לא היה בבית". אכן, רמי ואטמה חזרו בהם מהגרסה אשר מסרו בחקירתם בסוגיית נוכחותו של רמזי בבית, אך בית משפט קמא דחה גרסה חדשה זו, הואיל והתרשם כי השניים עשו הכל כדי לחלץ את המערער מאשמת השוד שיוחסה לו. אינני סבור כי מסקנה זו שגויה, ומכל מקום לא הוכחה עילה כלשהי להתערבותנו בה. אמרות מפלילות של המערער 8. יום לאחר מעצרו פנה המערער לאחד השוטרים (אבי ראש) ואמר לו: "אני רוצה לעשות עסקה... אני אספר את כל האמת ואתה תחתום לי שאני אשתחרר הביתה אחרי החקירה". המערער הוסיף ואמר שהוא מוכן לשמש "עד מדינה". את הדברים הללו תיעד השוטר בדו"ח ת/ 9, ולמעשה גם המערער לאכחיש את אמירתם (ראו עמ' 80 ו- 81 לפרוטוקול), אף שלגרסתו מטרתו היתה להשתחרר אף במחיר בדייתו של מעשה שלא עשה. דברים ברוח דומה שמע מפיו של המערער גם פקד שחר חמדי, לאמור, הוא מוכן לחשוף את זהותו של שותפו למעשה, ובלבד שישוחרר. בהמשך סיפר המערער לחמדי מדוע בו השוד: "היינו דלוקים על טריפים בגלל זה עשינו ככה". בשיחה נוספת שקיים המערער עם חמדי (ראו ת/ 7), הוא חזר לעניין הסכין וטען, כי הוא אמנם החזיק בה אך לא כיוון אותה לבטנו של המתלונן. מטבע הדברים, מצווה בית המשפט לנהוג זהירות באמרות מפלילות של נאשם אשר תיעודן יחיד הוא בדו"חות של שוטרים. אך זה אינו המצב בערעור הנוכחי, הואיל וכאמור, המערער עצמו אישר כי אמר את הדברים אשר יוחסו לו, ובלשונו בעמ' 80: "אני מאשר את מה שנאמר במזכרים של החוקרים כי אמרתי שאם ישחררו אותי אני אספר את האמת ואספק להם אינפורמציה בקשר לתיק". בא-כוח המערער טען בפנינו, כי לא היה מקום לייחס משקל לאמירותיו של שולחו, הואיל והחוקרים לא הבהירו לו את זכותו לשתוק ולהימנע מהפללה עצמית, ובכך קופחה זכות יסוד נוספת שלו. חוששני שגם בטענה זו אין כדי להושיע את המערער. בפני בית משפט קמא העיד השוטר ראש, כי ידועה לו חובתו להזהיר חשוד וכך נהג גם במערער אף שהדברים לא נרשמו בדו"ח ת/ 9. את הגרסה הזו של השוטר לא דחה בית משפט קמא, אדרבא, הוא קבע (ראו עמ' 49): "אין לי כל יסוד לפקפק באמינות עדותו של צוער אבי ראש, אשר עשה עלי רושם מהימן, ולפיכך אני קובע כעובדה כי הנאשם הוזהר כנדרש, טרם תושאל על ידי העד... הנאשם עצמו אינו טוען כלל ועיקר כי לא הודעה לו זכותו לשתוק בחקירה ושלא למסור דברים העלולים להפלילו... גם לו קבעתי - ואינני קובע כך - כי הנאשם לא הוזהר טרם תשאולו הראשוני, כי אז אין כל ספק בעיני כי הוא היה מודע היטב לזכות השתיקה העומדת לו, והוא אכן מימש אותה כל אימת שרצה בכך". לא הוכחה עילה להתערבותנו בממצאים אלה של בית משפט קמא, ולפיכך לא נותר אלא לדחות גם טענה זו של המערער. לנוכח כל האמור, ולאחר בחינתן של הראיות ובעיקר את הסבריו של המערער בעת שמסר את עדותו בבית המשפט, אני סבור כי מסקנתו של בית משפט קמא לפיה יש לראות בדבריו של המערער "ראשית הודאה", היא מסקנה נכונה, וככזו היא משתלבת היטב עם זיהוי המערער על ידי המתלונן כמבצעו של השוד, ועם העובדה שהוא נדרש לאליבי כוזב כדי להתגונן בפני האישום שיוחס לו. מכאן דעתי כי הרשעתו של המערער בדין יסודה, ולפיכך אני מציע לחברי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: מסכימה אני למסקנותיו של חברי השופט לוי, לפיהן המסכת העובדתית מבססת את הרשעתו של המערער. מבקשת אני להוסיף לעניין טענותיו של בא-כוח המערער לפנינו. 1. בערעור העלה הסניגור טענות מן התחום החוקתי. לשיטתו, הפגמים הקשורים באופן עריכת מסדר זיהוי התמונות, ובהם עריכתו של מסדר הזיהוי טרם מעצרו של המערער ומבלי שהיה מיוצג על-ידי סניגור, יורדים לשורשן של זכויות יסוד חוקתיות, ודי בכך כדי לשמש בסיס לפסילתן של ראית אלה מכל וכל. עוד טען כי קופחה זכותו החוקתית של המערער במהלך החקירה, כיוון שלא הושמעה באוזניו אזהרה בטרם שיחות המסדרון שניהל עם החוקרים. 2. הצורך בקיום מסדר זיהוי לחשוד במהלך חקירה, מתעורר בדרך-כלל לאחר שהמשטרה עוצרת חשוד בביצוע עבירה. במצב זה, כאשר מתלונן או עד נדרש לזהות את החשוד, הכלל הוא כי ראוי לקיים מסדר זיהוי חי על-פי הכללים שנקבעו בפסיקתו של בית-משפט זה, ולזמן למסדר הזיהוי את סניגרו של החשוד. עם זאת, כבר נקבע בפסיקתנו כי בנסיבות מיוחדות, כאשר קיימת הצדקה לכך, ניתן לערוך מסדר זיהוי בתמונות (ראו ע"פ 420/81 כהן ואח' נ' מ"י, פ"ד לו( 2) 29, 38-37). מסדר זיהוי בתמונות "מורכב מאוסף של תמונות, שבתוכן מצויה תמונת החשוד, כאשר המשותף להן הו דמיון בחזותם של האנשים המצולמים בהן - דבר האמור למנוע את הבלטת החשוד" (דברי השופטת דורנר בע"פ 7130/97 שאבי נ' מ"י, פ"ד נג( 2) 399, 421). יצוין כי מקום שנערך מסדר זיהוי בתמונות בטרם נערך מסדר זיהוי חי, עלול מסדר התמונות שנערך לפגוע במשקל הזיהוי החי, ומם זה נקבע כי ראוי להימנע ממצב זה ככל הניתן. במצב אחר, כאשר טרם אותר חשוד בביצוע העבירה, נוצר לעתים צורך בעריכת מסדר בתמונות שתכליתו לאתר חשוד, להבדיל מן התכלית של אישוש חשד כנגד חשוד קונקרטי. במסדר כזה מוצג בפני העד מקבץ תמונות של אנשים המשתייכים לקבוצה מוגדרת שבתוכה מחפשים את החשוד (כגון: אלבום תמונות של עבריינים), בלא שקיימת בדרך-כלל תמונת מטרה מוגדרת. ככלל, מן הראוי שמסדר זיהוי של חשוד - להבדיל ממסדר שנועד לאיתור חשודים - יבוצע לאחר מעצרו של החשוד. זאת, על-מנת שניתן יהיה ליישם את הכלל המקנה עדיפות לביצוע מסדר זיהוי חי על-פני מסדר זיהוי בתמונות, ועל-מנת שסניגורו של החשוד יוכל להיות נוכח בעת עריכת המסדר. במקרה שלפנינו, נסיבות העניין היו קרובות יותר למצב בו הסתמן במשטרה חשוד מסויים שהמתלונן נדרש לזהותו, מאשר למצב בו מתעורר צורך באיתור חשוד פוטנציאלי. בפני המתלונן הוצגו שמונה תמונות; אחת מהן היתה תמונתו של המערער, ואילו לגבי יתר התמונות נקבע על-ידי בית-המשפט קמא כי הן היו "קרובות לדמותו של המערער מבחינת קבוצת הגיל, תווי הפנים ומבנה התסרוקת" (עמ' 39 להכרעת-הדין). מסדר הזיהוי בתמונות בוצע בשלב מוקדם של החקירה, בטרם נעצר המערער ובטרם היה ידוע על סניגור שייצגו. בנסיבות העניין, קיום מסדר הזיהוי בתמונות טרם מעצרושל המערער - אף אם אינו רצוי - לא היה בו פסול מן הסוג המצדיק את שלילת משקלו מכל וכל. על-פי עדותו של פקד שחר חמדי, שנמצאה מהימנה על-ידי בית-המשפט המחוזי, מסדר הזיהוי בתמונות נערך בלא להמתין למעצרו של המערער, בשל מספר טעמים: ראשית, כשלוש שעות עובר לעריכת מסדר הזיהוי, ביקר שוטר בבית משפחתו של המערער בחיפוש אחר אחיו. באותו חיפוש, לא נמצא המערער בביתו. לטענת פקד חמדי, הוא החליט לבצע את הליך הזיהוי ללא שיהוי, מחשש כי המתנה עד למעצר המערער תגדיל את פער הזמנים בין המפגש של המתלונן עם מבצע העבירה לבין הליך הזיהוי, דבר שעלול לפגום במהימנותו של הזיהוי על-ידי המתלונן (עמ' 11 לפרוטוקול). שנית, הביע פק חמדי חשש כי דחיית הליך הזיהוי ושליחת המתלונן לביתו עד אשר ייעצר המערער, עלולה היתה לחשוף את המתלונן ללחצים פסולים, באופן שיסרב לשתף פעולה עם החוקרים ויירתע מלזהות את החשוד בעבירה (עמ' 5 לפרוטוקול). בנסיבות העניין, חשש זה לא היה מופרך: המתלונן הוא נער צער כבן 16 אשר נשדד בחנות המכולת של הוריו. הוא ומשפחתו מתגוררים בשכנות למשפחתו של המערער. גילו הצעיר של המתלונן וקירבת מקום מגוריו לזה של המערער, עשויים להקים חשש ממשי מפני השפעה פסולה על עדותו. יתרה מזאת; בהודעה המשטרתית הראשונה שנגבתה מן המתלונן עוד בטרםנערך מסדר הזיהוי בתמונות (ת/ 18), ציין המתלונן כי מבצע העבירה איים עליו לבל יתלונן במשטרה. באותה הודעה, הוסיף וציין המתלונן כי עקב איומיו של השודד הוא מפחד להשתתף במסדר זיהוי חי. בעדותו בפני בית-המשפט הודה המתלונן כי הוא מפחד, וחזר בו מזיהוי המערער בחקיר המשטרתית (עמ' 37-35 לפרוטוקול). מטעמים אלה, קבע בית-המשפט קמא כי החלטתו של פקד חמדי לערוך את מסדר זיהוי התמונות ללא דיחוי, נעשתה בתום-לב ומשיקולים ענייניים (עמ' 35, 37 להכרעת-הדין). בקביעה זו איננו רואים להתערב. בהתחשב בכך, המסקנה המתבקשת היא כי בנסיביו המיוחדות של המקרה שלפנינו, לא נפל פסול בהחלטה לערוך את מסדר הזיהוי בתמונות טרם מעצרו של המערער, והדבר נעשה מטעמים שבטובת החקירה. עם זאת, מאחר ומסדר הזיהוי בתמונות נערך שעה שהחשד כנגד המערער היה ראשוני ולא היה ידוע על סניגור שייצגו, מן הראוי היה להקפיד כי הליך הזיהוי יתועד ויצולם על-מנת לאפשר בקרה על ביצועו. בפועל מסדר הזיהוי לא תועד כראוי. כבר נזדמן לנו להביע דעה כי בנסיבות מסוימות, עלולים פגמים בחקירה להוות פגיעה בזכות יסוד חוקתית של חשוד, ותוצאתם עלולה להיות פסילת קבילותה של ראיה. עם זאת, לא כל פגם בחקירה מהווה פגיעה בזכות יסוד חוקתית מן הסוג הפוסל קבילותה של ראיה, ויש פגמים שישפיעו על משקלה בלבד. העניין מסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט על-פי אופיה של הפגיעה בזכות היסוד, אם אמנם נפגעה, חומרת הפגיעה והאינטרסים הציבוריים העומדים מנגד, על-פי מכלול נסיבות העניין (השוו: ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו ( 3) 529, 546, 555; ע"פ 5203/98 ח נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). בנסיבות עניינו של המערער, הפגמים שנפלו במסדר זיהוי התמונות נוגעים למשקל הראיה ולא לקבילותה. כאמור, מסדר הזיהוי בתמונות לא תועד, על אף העדרו של סניגור באותו שלב. מנגד, עדותו של השוטר יעקב אזולאי לגבי אופן ביצוע מסדר הזיהוי נמצאה מהימנה. זאת ועוד; בטחונו של המתלונן בזיהוי המערער במסדר התמונות היה רב. בנסיבות אלה, אף כי נפלו פגמים בעריכת מסדר זיהוי התמונות, תוצאתם אינה פוסלת את המסדר מכל וכל, אולם מפחיתה היא ממשקלו. לפיכך, אף אני כחברי, לא הייתי מסתמכת על מסדר הזיהוי בלבד אלמלא נתמך בראיות הנוספות, כפי שפורטו בפסק-דינו של השופט לוי. אוסיף עוד כי זיהוי המערער על-ידי המתלונן כאשר המערער עמד בחצר תחנת המשטרה בליווי שוטר, הוא בעיני חסר ערך ראייתי, ולא ראינו לייחס לו משקל. 3. על-פי ממצאיו של בית-המשפט קמא, הוזהר המערער על-ידי הצוער ראש בדבר זכותו לשתוק עוד בתחקור הראשוני. בסמוך לכך, נגבתה מן המערער הודעה בכתב (ת/ 10), והוא הוזהר מפורשות על דבר זכות השתיקה. בית-המשפט קמא קבע כי אין ספק שהמערער היה מודע היטב לזכותו לשתוק ו עשה בה שימוש במהלך החקירה (עמ' 49 להכרעת-הדין). לפיכך, מסכימה אני עם השופט לוי כי טענתו של הסניגור בדבר פגיעה בזכות חוקתית עקב העדר אזהרה, אף היא דינה להידחות. 4. הסניגור הוסיף וטען בפנינו כי החוקרים עשו שימוש בפיתוי והשאה, וכי הובטח למערער כי אם יודה במעשים, ישוחרר. טענה זו נבחנה בקפידה על-ידי בית-המשפט המחוזי ונדחתה על-ידו. בית-המשפט קמא קבע כי החוקרים נמנעו מלהבטיח הבטחות שווא למערער, וכי לא נעשה שימוש באמצע חקירה בלתי הוגנים (עמ' 51 להכרעת-הדין). לא מצאנו עילה להתערבות במסקנה זו. אשר על כן, מסכימה אני כי דין הערעור להידחות. ש ו פ ט ת השופט מ' חשין: אני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט לוי, ולהערותיה של חברתי, השופטת ביניש. הסניגור המלומד, עורך-דין אבי כהן, העלה לפנינו טענות קונסטיטוציוניות מן המעלה הראשונה, ואף הוסיף והציע כי להכרעה באותן טענות יש וראוי להרחיב את המושב. אלא שלַכֹּל עת וזמן לכל חפץ. עיתה של אותה הכרעה יבוא אך לא בעניין שלפנינו. ש ו פ ט לפיכך, הוחלט לדחות את הערעור. משפט פלילישוד