שינוי שטח הרכוש המשותף 1. כללי נשוא התובענה המונחת לפתחי הוא מחלוקת בין הצדדים, בעלי דירות בבית משותף, באשר לשטח הרכוש המשותף הנמצא בקומת הגג, כמו גם חריגות בנייה בדירת הגג. בתביעה מתבקש בית המשפט להורות על תיקון צו בית משותף, שינוי שטחי הרכוש המשותף כמו גם תיקון המצב העובדתי באופן שיבטא נכונה את המרשם. 2. עיקר העובדות הדרושות לעניין התובעת היא הבעלים הרשומים של דירת גג, (להלן: "הדירה"), המצויה בקומה השישית של הבניין ברחוב ראשון לציון 35, נתניה, והידועה כתת חלקה 11 בגוש 8262 חלקה 39 (להלן: "הבניין"). הבניין הוא בן שש קומות, הכולל 11 דירות, 2 בכל קומה, ודירת התובעת בקומה השישית. הקומה השישית (להלן: "קומת הגג"), בה נמצאת הדירה, משתרעת על שטח קומה טיפוסית, והדירה בנויה על חלק משטח הגג. כפי שיפורט להלן, חלק מקומת הגג רשומה במרשם המקרקעין, כ"שטח גג משותף", ועל כך עיקר המחלוקת. הבניין נבנה בתחילת שנות השבעים על ידי חברה קבלנית בשם "סנונית השקעות בע"מ" (להלן: "הקבלן"). התביעה במקורה הוגשה כנגד כל בעלי הדירות בבניין, אך בהמשך ההליכים, הסכימו חלק מהבעלים לקבלת התביעה, וחלקם לא התנגדו לה. סופו של דבר, רק בעלים של ארבע דירות מכלל 11 הדירות, מתנגדים לתובענה (להלן: "הנתבעים"). את הזכויות בדירה רכשה התובעת ביחד עם בעלה, מה"ה אבסיז (להלן: "המוכרים"), לפי הסכם מכר מיום 19.8.74 (להלן: "הסכם הרכישה"). המוכרים, רכשו את הזכויות בדירה, מהקבלן לפי הסכם מיום 31.12.71 (להלן: "הסכם הרכישה מהקבלן"). בהמשך, העביר בעלה של התובעת את זכויותיו בדירה, ללא תמורה לתובעת. בעת שהתובעת ובעלה רכשו את הזכויות בדירה מהמוכרים, היה רשום הבניין כבית משותף במרשם המקרקעין, והדירה הופיעה כיחידה רישומית. 3. הרישום 3.1 הבניין נרשם כבית משותף לפי צו המפקח על רישום המקרקעין ביום 22.5.72. רישום בית משותף נעשה לפי תקנות המקרקעין (רישום וניהול), התש"ל - 1970 (להלן: "התקנות"). תקנה 50(ב)(2) לתקנות, מחייבת את מבקש הרישום לצרף לבקשה תשריט בית משותף מאושר על ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה או תשריט אחר הנותן תמונה נאותה של הבית ודירותיו. 3.2 בענייננו, נעשה הרישום בדרך השנייה, קרי בהתאם לתשריט של האדריכל, ג.מ. קויגן, שאישר כי התשריט משקף נכונה את הבנוי בפועל, מוצג ת/1 (להלן: "תשריט הרישום"). בדיעבד מתברר כי לא כך הוא שכן אין חולק כי התשריט אינו משקף את הבנוי בפועל, באשר לקומת הגג. לעניין זה מתברר כי קיימת חריגה מהיתר הבנייה שכן שטחה הרשום על פי צו בית משותף הינו 87 מ"ר, אך בפועל השטח גדול בכ - 40 מ"ר (להלן: "החריגה"), וכי תשריט הרישום של קומת הגג אף משקף באופן הפוך את מצב הדירה. לעניין זה, בצד המערבי של קומת הגג, מופיעה מרפסת לגביה צוין "שטח גג משותף", (להלן: "הגג המשותף"), שעה שבשטח זה בנויה למעשה הדירה, ואילו בצדה המזרחי של קומת הגג, במקום בו לא נבנתה הדירה, ולמצער רק חלקה, דווקא מסומן שטח בנוי, למרות שאין בשטח זה בניה מהותית. המחלוקת בין הצדדים אינה מתמקדת במהותה בתיקון המהופך, דהיינו התאמה למציאות מבחינה זו, אלא בשטח "הגג המשותף". לטענת התובעת, שטח ה"גג המשותף" צריך להיות צמוד לדירה, ואילו לעמדת הנתבעים, השטח מהווה חלק מהרכוש המשותף. הצדדים אף שנויים באשר להיקף החריגה כמו גם מי ביצעה. 3.3 הועדה המקומית לתכנון ובנייה נתניה, הגישה עוד בתחילת שנות השבעים, כתב אישום לבית משפט השלום בנתניה, נגד הקבלן בגין החריגות (ת/6). לא ידוע מה עלה בגורל כתב האישום. הקבלן מצידו הגיש לוועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה, לאחר רישום צו בית משותף, תכנית שינויים שתכשיר את החריגות כמו גם תתאים את האופן בו נבנתה הדירה, לרשום. תכנית זו, לא אושרה ולא ידוע מה עלה גם בגורלה של זו (להלן: "תכנית השינויים"). 3.4 לעמדת התובעת, יש לתקן את צו הבית המשותף למציאות, דהיינו שהדירה תכלול את כל השטח הבנוי בפועל, לפי המיקום הנכון ובנוסף ש"הגג המשותף", יהיה צמוד לדירה, ואילו שטח הגג שמעל הדירה, יהווה "רכוש משותף", דהיינו רק מיקומו ישתנה, מבלי שיהיה בכך כדי להקטין את שטחו, ואולי אף להגדילו. 3.5 הנתבעים מתנגדים לתביעה שכן לדידם, הגג המשותף, הוא כמות שנרשם, ומכל מקום, גם אם הדירה רשומה בהיפוך, אין בכך כדי לפגוע בשטח הגג המשותף, לפי שיעורו לפי צו בית משותף. הנתבעים אף מתנגדים לתיקון הצו שיהיה בו כדי התעלמות מחריגות הבניה. 4. ההליכים ראשית ההליכים, בתביעה שהגישו בעלי הדירות בבניין, (להלן: "הדיירים"), נגד התובעת לבית משפט השלום בנתניה (ת.א. 3764/00). הרקע לתביעה הוא סכסוך שפרץ בין התובעת ובעלה לבין יתר הדיירים באשר לשיעור החיוב שיש להשית על התובעת לוועד הבית, כאשר לעמדת הדיירים, משלמת האחרונה דמי ועד בית לפי שטח הרשום של הדירה בעוד שבפועל השטח גדול במידה ניכרת. בתביעה נטען כי התובעת השתלטה על חלק מקומת הגג, כמו גם הרחיבה את שטח דירתה על חשבון הרכוש המשותף. לפיכך עתרו לחייב את התובעת בפינויי מהשטחים האמורים, כמו גם בתשלום פיצוי כספי. התובעת הגישה תביעה שכנגד ובה עתרה לסעד הצהרתי לפיו יש לתקן את צו הבית המשותף באופן שישקף את שטחה בפועל כמו גם יוצמד "הגג המשותף" לדירה. לאחר שמיעת הטענות המקדמיות בשאלת הסמכות העניינית קבע בית המשפט (כב' השופט גרובס), כי הסמכות לדון בתביעה שכנגד, היא תביעת התובעת, מוקנית למפקח על רישום המקרקעין ולפיכך הורה על העברתה של התביעה שכנגד לדיון לפני המפקח על רישום המקרקעין, בלשכת רישום המקרקעין בנתניה וכן הורה על עיכוב התביעה העיקרית וכאמור בהחלטתו מיום 10.2.04. המפקח על רישום המקרקעין בנתניה, אליו הועברה התביעה שכנגד, נדרש שוב לשאלת הסמכות להכריע בסכסוך. בהחלטת המפקח מיום 28.9.04, קבע האחרון כי הסמכות לדון בסכסוך מוקנית לבית המשפט המחוזי, שכן משמעות הסעד המבוקש הוא הפקעת בעלות הדיירים, כל אחד בחלק היחסי ב"גג המשותף", והקנייתו לדירה, סעד שאין רשם המקרקעין מוסמך לדון בו, ככל שקיימת התנגדות של בעלי הדירות. לפיכך, הורה רשם המקרקעין על העברת התובענה לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו. 5. עמדת התובעת בקליפת האגוז בכתב התביעה המתוקן, נטען על ידי התובעת, כי היא ובעלה רכשו את הדירה בהסתמך על הסכם המכר שבין המוכרים לבין הקבלן לו צורף תשריט לפיו הבנייה של הדירה היא כמות שנחזתה להיות בפועל, בעת שנרכשה על ידם, כמו גם שטח מרפסת הגג צמוד לה (ת/5). לפיכך, תשריט הרישום, אינו משקף את המציאות ויש לתקן אפוא את צו הבית המשותף באופן שיתאר את המצב לאשורו, תוך הצמדת שטח "הגג המשותף", לדירה. עוד נטען כי הנתבעים לא רכשו את זכויותיהם בדירות בהסתמך על הצו, שכן הקומה השישית נבנתה עוד קודם לרכישת זכויותיהם בדירותיהם, לא כל שכן, אף אחד מהנתבעים לא בדק את צו הבית המשותף טרם רכישת הזכויות, דבר שנבדק על ידי הנתבעים רק עת פרץ סכסוך בנוגע לדמי ועד הבית שנדרשה התובעת לשלם, ורק אז נודע להם על הבעייתיות ברישום. 6. עמדת הנתבעים בקוף המחט בכתב ההגנה המתוקן, המהווה למעשה כתב הגנה בתביעה שכנגד, נטען בסעיף 8 כי צו הבית המשותף תואם את היתר הבנייה, אך הבנייה בפועל של קומת הגג, אינה תואמת את צו הבית המשותף ובהכרח את היתר הבנייה וכאמור בסעיף 9 לכתב ההגנה. הנתבעים טוענים כי אין הם אמורים להיפגע כתוצאה מכך שהתובעת לא בדקה לאשורו את מצב נסח הדירה טרם רכישתה, שכן אם הייתה עושה כן, הייתה נוכחת בפערים בין הדירה כמות שנבנתה לבין הרשום בנסח. זאת ועוד, חלק הבניה נעשה על ידי התובעת ובעלה ולא על ידי הקבלן, כגון פתיחת דלת למרפסת הגג מחדר המדרגות ועוד. בכל מקרה, כך נטען, זכויות התובעת כפופות למרשם, מחויבות לפיו ואין לשנותו. אין בכתב ההגנה טענה בדבר הסתמכות מי מהנתבעים על המרשם בעת רכישת הדירה, או כי לפי החוזים בינם לבין הקבלן או ממי שהם רכשו את הדירות, מופיעה מרפסת הגג כחלק הרכוש המשותף. 7. הפלוגתאות הצדדים אינם חולקים כי האופן בו מופיעה הדירה בצו בתים משותפים אינו משקף את המציאות, בשני אלה: האחד, השטח הבנוי, עוד בטרם רישום הצו, גדול מזה המופיע בצו. השני, הדירה בפועל נבנתה ברובה, בצד המזרחי של קומת הגג כאשר מרפסת הגג, המצוינת כרכוש משותף, מצויה ברובה בצדו המערבי, בעוד שבתשריט, מופיע היפוכו של דבר, כלומר מרפסת הגג מופיעה בצד המזרחי ואילו הדירה בצד המערבי. המחלוקות בין הצדדים מתמקדות באלה: האם חלה טעות ברישום צו הבית המשותף, בכך שנרשם ביחס למרפסת הגג כ"רכוש משותף", באשר לטענת התובעת היא צמודה לדירה ואילו לעמדת הנתבעים היא חלק מהרכוש המשותף. בהנחה והצדק עם התובעת, עדיין יהיה מקום לבחון, האם יש מקום בטעות זו כדי להתגבר על המרשם. מחלוקת נוספת היא באשר לחריגה הן באשר למבצעה והן באשר להיקפה, כמו גם רישום הדירה בהתעלם מהחריגה הנטענת. במהלך הדיונים, ניסיתי להביא את הצדדים לידי הסדר, בשים לב למהות המחלוקת וריבוי ההליכים ביניהם, ולשם כך אף עיכבתי מספר ימים את שימוע פסק הדין. לדאבוני, ניסיונותיי לא צלחו. שב אני וקורא לצדדים ופרקליטיהם, לעשות כל מאמץ להגיע לידי הסכמה, אשר תביא לידי סיום את כלל המחלוקות ביניהם כפי שראוי הדבר בנסיבות המקרה. 8. הראיות התובעת הגישה תצהיר של בעלה בלבד, לו צורפו בין היתר הסכם הרכישה, הסכם המכר ועוד. הנתבעים הגישו תצהירים של מספר דיירים, אך בסופו של דבר העידו הנתבעת 3, הנתבע 1, והנתבע 5. עוד העיד מר בנימין קוביסי, ממחלקת ההנדסה של עיריית נתניה שהתייצב עם תיק הבניין בעירייה. אציין כי הוגשו תשריטים שונים בהסכמה, ת/1 תשריט מיום 23.8.70 הנספח להיתר הבנייה, ת/3 תכנית שינוים שיזם הקבלן והוגש לעירייה ביום 3.5.71. כן הוגש תשריט שהווה נספח להסכם המכר עם הקבלן כמו להסכם הרכישה שבין המוכרים לבין התובעת ובעלה לבין הקונים ת/5. דיון בית המשפט מוסמך להורות על תיקון טעות במרשם, אם הוכח כזה ואין מניעה כי הבעלים יוכלו לעתור לבית המשפט, לרבות גם הנמחה, מי שרכש מבעל הזכות המקורית (ראה ע"א 371/85 פיליפ נ' ש. רוזנברג, פ"ד (מב (1)584, דברי כב' המשנה לנשיא בן פורת בעמוד 596; ראה גם ספרו של פרופ' מיגל דויטש "דיני חוזים מיוחדים", עמוד 191, אליו הפנה בא כוח התובעת). עם זאת, באם יתברר שפלוני רכש זכות נוגדת, בהסתמך על המרשם, יהיה מקום לדון במחלוקת שתעורר בין שני אלה. עם זאת, לטעמי, תפקיד בית המשפט במסגרת הסכסוך שלפניי מתמצה בהכרעה באשר לרכוש המשותף מהפן הקנייני, דהיינו האם יש מקום לתיקון צו הבית המשותף, באופן ש"ששטח הגג", יוצמד לדירה ואילו שטח גג הדירה, יהפוך לרכוש משותף. עסקינן במחלוקת קניינית מובהקת, אשר הסמכות להכריע בה מסורה לבית המשפט המחוזי, והובאו לפני ראיות לעניין זה והתיק בשל להכרעה. עם זאת, אין מקום שבית משפט זה יורה לרשם המקרקעין לתקן את צו רישום הבית המשותף, בנוגע לחריגה, הגם שאין חולק כי כזו קיימת חריגה, ולכן ממצאים בהקשר זה, מוגבלים רק לצורך הכרעה במחלוקת בה יפסוק בית המשפט כאמור לעיל. אוסיף, לא ראיתי מקום להכריע בנושא החריגה ותיקון הצו ככל שמתחייב לעניין זה, שכן סבורני שיש לבחון נושא זה באמצעות הרשויות המוסמכות, קרי הועדות לתכנון ובנייה, האמונות על בדיקת החריגה כמו גם האפשרות להכשירה, כפוף לכל הליך נדרש וכמות שהצהיר מר אילוז בדיון. הכרעה שתחייב את רשם המקרקעין לרשום את הדירה, ככוללת את השטחים בחריגה, עלולה לגרום לרישום מוטעה, שכן קונה צד ג', עלול לסבור בשגגה כי הרישום, ככל שיתוקן ביחס לחריגה, עבר את מסננת ההיתרים הדרושים, שעה שאין הדבר כך, ובאופן התואם את דברי בית המשפט ברע"א 9522/06 אליעזר סטרולוביץ נ' יוסף לזרוביץ, ניתן ב 25.5.08 (להלן: "פס"ד סטרלוביץ"), בסעיף י"ח לפסק הדין, לאמור "הצורך בהגנת זכויותיו של רוכש פוטנציאלי". טעות ברישום צו בית משותף 11. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים, לכלל העדויות ולאחר בחינה מדוקדקת של התשריטים השונים, הגעתי לידי מסקנה כי אכן נפלה שגגה באופן הרישום, שכן שטח "הגג המשותף", אמור להיות מוצמד לדירה, ואבהיר: 12. בחינה ראשונה הדרושה לעניין היא מה כולל מכר הדירה, דהיינו הממכר, כהגדרתו במכירת הנכס על ידי הקבלן למוכרים ומהם לתובעת ובעלה, ומה כולל הממכר של הנתבעים. ככל שיתברר כי המכר לראשונים כולל את "הגג המשותף", ומהווה הצמדה שלו כחלק מהדירה ואילו לאחרונים, אינו מהווה חלק מהרכוש המשותף, יהיה בדבר כדי לתמוך בעמדת התובעת. לעניין זה, העיד מר אילוז כי אשתו - התובעת והוא רכשו מהמוכרים את כל הזכויות שהיו לראשונים, שנרכשו מהקבלן. בחנתי את הסכמי המכר, לפי השרשור האמור דהיינו הסכם המכר שבין הקבלן לבין המוכרים, הקובע כי המוכרים רוכשים מהקבלן, דירה בת ארבעה חדרים בקומה השישית, ולה ארבעה כווני אויר. להסכם המכר צורף תשריט הדירה הנמכרת, ת/5. תשריט זה הווה אף חלק מהסכם המכר שבין התובעת ובעלה לבין המוכרים. 13. עיון בהסכם המכר, התוספת לו בו הוגדר הממכר, וכן התשריט הנספח, מלמדים באופן חד משמעי, כי שטח "הגג המשותף", מהווה חלק בלתי נפרד מהדירה, והוא נועד להיות מרפסת הצמודה לדירה. לעניין זה די בעיון בתשריט כדי להיווכח באמור, שכן קיימת יציאה מרווחת הן מחדר המגורים והן מחדר נוסף ל"שטח הגג", כאמור בתשריט הרישום, כ"גג משותף", וברי כי הוא נועד לצורכי המשתמשים בדירה. 14. בנוסף, הציון "גג משותף", נשמט בתשריט ת/5, כך שלא הייתה יכולה להיות לתובעת ובעלה, כקונים רגילים ידיעה לפיה השטח האמור מהווה חלק מהרכוש המשותף. אמנם, הדבר הופיע בצו בתים משותפים, אך אין בכך כדי לשנות לצורך המסקנה בדבר טעות בהבדל מהשאלה בדבר כוחה של הטעות לגבור על המרשם, לגביה אתייחס בהמשך. 15. טעם נוסף למסקנתי נעוץ בתיאור הדירה בהסכם המכר. הדירה מתוארת כפונה לארבעה כווני אויר. עיון בת/5 אכן מלמד שכך הוא. בהבדל, אם כגרסת הנתבעים שטח "הגג המשותף", אינו מוצמד לדירה, אזי תאור הדירה היה צריך להיות באופן שאינה פונה גם לכוון מזרח. 16. זאת ועוד, לפי התשריט, אין כל גישה ל"גג המשותף", אלא מתוך הדירה. אם השטח האמור היה חלק מהרכוש המשותף, היה הכרח כי תהיה גישה אליו מתוך הרכוש המשותף, שכן אחרת, כיצד יוכלו הדיירים להגיע לשטח זה. אין חולק כי גם לא רשומה זיקת הנאה המאפשרת מעבר מתוך הדירה ל"שטח הגג". 17. מעל ומעבר, השוואה בין תשריט הרישום ת/1, לבין ת/5, מחזקת את המסקנה דנן. לפי תשריט הרישום, הייתה גישה מחדר המדרגות אל "הגג המשותף". גישה זו, בוטלה בת/5 ואף לא קיימת במציאות,שכן הגישה היחידה היא דרך הדירה. משמעה, אין ספק כי המכר של התובעת ובעלה, לא התיימר להכיל את "שטח הגג המשותף". 18. אל מול אלה, היה הנטל על הנתבעים להראות כי ה"גג המשותף", הוקנה להם במסגרת הסכמי המכר. כך, אם היו הנתבעים מפנים להסכמי המכר שבינם לבין הקבלן או שבין הקבלן לבין אלה מהם רכשו את דירותיהם, ולפיהם או לפי נספחים שצורפו להסכמי המכר, היה ביטוי "לגג המשותף", כחלק מהרכוש המשותף, ייתכן ובכך היה ללמד כי לא נפלה טעות ברישום, לפחות אליבא דהנתבעים. הנתבעים לא טרחו להביא את הראיות שהיו אמורות להיות ברשותם בהקשר זה: הנתבעת 3 רכשה את הדירה ככל הנראה מהקבלן שכן אין פרוט לעניין זה בתצהירה, הנתבע 1 רכש את דירתו בשנת 1988, ואילו הנתבע 5 רכש אותה בשלהי שנות התשעים. אף אחד מאלה, לא טרח להמציא את הסכם המכר מכוחו רכש את זכויותיו בדירה. לפיכך, בהעדר ראיות סותרות מהן ניתן היה ללמוד ש"הגג המשותף", נמכר לנתבעים או ממי שהם קנו ממנו את הזכויות, הוא אכן חלק מהרכוש המשותף לא נסתרה טענת התובעים בעניין. העדר הראיות, עומד אפוא בעוכרי הנתבעים. 19. מעל ומעבר, אם נבחן את התובעת ובעלה בנעלי קונה סביר, אזי יש להניח שככאלה, הם סברו ובצדק כי "הגג המשותף", צמוד לדירה. בעת הרכישה, הדירה הייתה כבר בנויה, ולכן בחינת הרכישה היא של נכס קיים, שהינו דירת גג, לה יציאה מחדר המגורים ל"שטח הגג", וכן יציאה אליה מחדר נוסף, ומבלי שקיימת גישה ל"גג המשותף" מחדר המדרגות. כל אלה, מביאים לידי הנחה סבירה כי ה"הגג המשותף", צמוד לדירה. די בכך כדי לאמץ את טענת התובעת שהאמינה בתום לב כי לדירה צמוד "הגג המשותף", והיא מתקבלת במלואה. 20. עוד אוסיף כי הנתבעים לא טענו כי התובעת ביצעה בנייה של פתיחת יציאה מחדר המגורים ל"שטח הגג", והשינויים שנעשו בתקופתם, התמקדו בעיקר בפתיחת דלת מחדר המדרגות לשטח הגג, בנייה בצדדים, כדומה. כלומר, גם אליבא דהנתבעים, המצב של "הגג המשותף", דהיינו שימוש ייחודי של התובעת, כך היה מאז ומתמיד. לא למותר לאזכר את עדותו של מפקח הבנייה, מר קובסי, והמסמכים שהמציא. מאלה עולה כי הבנייה החריגה נעשתה בעת הבנייה של הבניין, ולא בשנים האחרונות. כראיה הוא כתב האישום, ת/6, ממנו עולה כי הבנייה נעשתה לכל המאוחר בשנת 1971. 21. נימוק נוסף התומך במסקנתי הוא תכנית השינויים שיזם הקבלן. תכנית זו, ת/3 תואמת כעקרון את ת/5, התשריט שצורף להסכם המכר (ראה גם עדות המפקח קובסי עמוד 3833 שורה 6). גם לפי תכנית השינויים, שטח "הגג המשותף" צמוד לדירה, הגישה היא רק מהדירה, נשמטה האפשרות להגיע ל"גג המשותף", דרך חדר המדרגות, ובאופן שכל הנתונים מביאים לידי מסקנה כי לפי תכנית השינויים, השטח אמור להיות צמוד לדירה. הדעת נותנת, שאם הקבלן לא היה רשאי לבצע את השינוי, להצמיד את שטח, "הגג המשותף" לדירה, ולמכור אותה ככוללת את השטח האמור. לפיכך, בהעדר ראיות סותרות, הדעת נותנת שהקבלן שייר לעצמו את הזכות להצמיד את "שטח הגג", לדירה שבחר, וכך עשה. 22. נתתי דעתי לטענות הנתבעים לפיהן היה על התובעים להבחין בטעויות כבר בעת הרכישה, אך דין הטענה להידחות. מקבל אני גם את האמור בסעיף 11 לתצהירו של מר אילוז, שלא נסתר כי הדירה הוצגה לפניו ולפני התובעת, ככוללת את "הגג המשותף", וכחלק בלתי נפרד הימנה. טענה זו לא נסתרה ולא הופרכה, ולמעשה התאשרה בעדותו (עמוד 17 שורה 17 שורות 10-25, ושורה 29: "מכרו לי את המרפסת כחלק מהדירה. הגישה למרפסת הזו היא רק דרך הדירה שלי". ייתכן והייתה חובה על התובעת ובעלה או בא כוחם, לבדוק בעת הרכישה, את נושא הצמדת "הגג המשותף", לדירה. דא עקא, אין בכוחה של זו בלבד, כדי לאיין את כל יתר הטעמים האחרים המפורטים לעיל המביאים לידי מסקנה אחרת, במיוחד שהונח לפתחם תשריט ת/5, חתום על ידי הקבלן ועל ידי מוכרי הדירה, לפיו שטח זה, צמוד לדירה, גישה יחידה אליו היא מתוך הדירה, כך המצב במהלך ארבע שנים מאז נבנה הבניין ועד רכישת הדירה על ידם וללא כל מחאה. לא התעלמתי גם מטענת הנתבעים באשר לחריגת הבנייה בקומת הגג, שכן שטח הדירה המופיע בנסח הרישום קטן מהקיים, אך לעניין זה הבהרתי לעיל, שהוא טעון בחינה של רשויות התכנון ואינו נדרש להכרעתי. לאור כל האמור, הגעתי לידי מסקנה לפיה דין טענת התובעת ששטח "הגג המשותף", כמות שנרשם בצו בתים משותפים, מקורו בטעות, וכי דין שטח זה היה להירשם כצמוד לדירה. 23. לאור התוצאה אליה הגעתי, יש מקום לבחון את השאלה השנייה, קרי, האם יש לתקן את הטעות באי הצמדת "שטח הגג" לדירה, נוכח הרישום. 24. על מנת להכריע בשאלה זו, יש ליישם את הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969, (להלן: "חוק המקרקעין"), המורה: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום - לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון". ככל שיוכח כי הנתבעים עומדים בתנאי הסעיף קרי בעת שרכשו את הדירות, נעשה הדבר בהסתמך על המרשם, קרי ש"הגג המשותף", הווה חלק מהרכוש המשותף, והדבר נעשה בתום לב ובתמורה, דין התביעה להדחות, שכן ההעדפה היא למרשם, גם אם יש בו טעות כאמור ברישת סעיף 10 לחוק המקרקעין. 25. בכתב ההגנה, שהינו כתב התביעה שכנגד, לא הועלתה טענה לפיה הנתבעים, או מי מהם עומדים בהוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין, כי הסתמכו על המרשם בתום לב ושילמו את התמורה. טענה זו, הייתה חייבת להיטען במפורש בכתב הגנה, על מנת שהתובעת תוכל להיערך לה כיאות במהלך הראיות. מקבל אני את טענת בא כוח התובעת, כי כזאת לא נעשה. אמנם נטען בסעיף 7 לכתב ההגנה, כי זכויות התובעת אינן גוברות על אילו של הנתבעים, אך בכך אין די, שכן יש צורך לטעון עובדתית כי הנתבעים פעלו במתווה של סעיף 10. למעשה, די בכך כדי לקבל את טענת התובעת לפיה אין מניעות לתיקון המרשם, מחמת סעיף 10. אף אם אתעלם מהעדר טענה מפורשת בעניין, אזי הנתבעים לא הוכיחו כי הסתמכו על המרשם. עיינתי בתצהירי הנתבעים שהגישו תצהירים. הנתבע 5 לא טען ולו דבר בהקשר זה. הנתבעת 3, רכשה ככל הנראה את זכויותיה מהקבלן עוד בטרם נרשם הבית המשותף, ולכן בהכרח אינה באה בגדר מי שהסתמך על המרשם, וכל זכויותיה הן אובליגטוריות. אלה אינן גוברות על הטעות דנן, שכן הבהרתי לעיל, שהנתבעת 3 בחרה שלא להמציא את הסכם הרכישה עם הקבלן מכוחו ניתן היה לברר האם היתה התחייבות חוזית כלפיה, לפיה "הגג המשותף", הוא כזה, או שמא הקבלן שייר לעצמו את הזכות להצמידו לדירה. הנתבע 1, היחיד שטען בעניין באופן רפה, בתצהירו בסעיף 3, לעניין זה כי "רכשתי את הדירה הנ"ל בשנת 1988, בהסתמך על ראיה פיזית של הדירה אותה רכשתי ונסח של הדירה מלשכת רישום המקרקעין". אין בטענה זו גרידא כדי להוות מענה לנדרש לקיום תנאי הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין ואבהיר. לצורך עמידה בתנאי של הסתמכות על המרשם לעניינו אין די בבחינת "נסח של הדירה", שכן אין עסקינן בנסיבות המקרה במחלוקת לגבי דירת הנתבע 1 כשלעצמה, אלא שאלת היקף הרכוש המשותף והאם כולל בחובו גם את ה"גג המשותף". למותר לציין כי נסח הרישום של דירת הנתבע 1, אינו מפרט מה כולל שטח הרכוש המשותף, ועל מנת לדעת מה כולל השטח, היה על הנתבע 1, לבחון את תשריט הרישום, וכזאת אף לגרסתו לא עשה. לכן, לא מתקיים לענייננו התנאי של הסתמכות על המרשם. מכאן, שגם הנתבע 1 אינו עומד במבחן של סעיף 10 לחוק, אף בהתעלם מכך שהטענה לא הועלתה בכתב הגנתו. מעל ומעבר, הנתבע 1, הלכה למעשה, לא סבר, בעת רכישת דירתו, כי ה"גג המשותף", הוא חלק מהרכוש המשותף, והדבר נודע לו רק לאחר שנים, בעת פרוץ הסכסוך עם התובעת בקשר עם תשלום דמי ועד הבית. כך מאשר הנתבע 1 במפורש בסעיף 7 לתצהירו. גם מחקירת הנתבע 5 עולה כי ידיעתו בדבר ה"גג המשותף", אליה התייחס בסעיף 6 לתצהירו נודעה רק בעת האחרונה וכדבריו: "ש. ...מתי זה המועד שנודע לך כאמור בסעיף 6. ת. לאחר שהתגוררתי בבניין, החליטו הדיירים למנות אותי לועד בית באופן טבעי רציתי להכיר את הדיירים. זה היה לפני 8 שנים." 27. עוד אדגיש: מעל שלושים שנים מאז נרכשה הדירה, כך היה מצבה, דהיינו ש"שטח הגג", היה בשימוש ייחודי של התובעת ובעלה, ובאין פוצה פה. הדעת נותנת שאם הנתבעים היו סבורים אחרת, הם היו מתנגדים לשימוש הייחודי של התובעים בשטח האמור, במהלך התקופה הממושכת האמורה, ולמצער מביעים מחאה על כך. כזאת לא נעשה, אלא נלמד אף היפוכו של דבר. הנתבעים או מי מהם, ביקרו בדירה, ראו את השימוש הייחודי של התובעת בה, את החיבור של הדירה לשטח "הגג המשותף", והכל ללא כל טרוניה. כך, הנתבעת 3 אישרה כי השתתפה באסיפת דיירים בדירה, וראתה את השימוש הייחודי של התובעת ב"שטח הגג", ולא ראתה בכך משום פגיעה בזכויותיה מבחינת שימוש בשטח של הרכוש המשותף וכדבריה בעמוד 123 שורות 28-30: "המרפסת הצמודה למחסן היתה מקורה בפיברגלס שקוף והיו שני חללים גדולים בתקרה שניתן היה לכסות אותם. החללים האלה נסגרו. ראיתי זאת באסיפת ועדה כשהייתי. זה היה לפני הרבה שנים." לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בע"א 402/80 אתגר הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע"מ נ' מבא החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3) 307. בית המשפט מתייחס למצב בו מתבקש שינוי המרשם על ידי רישום שטח כחלק הרכוש המשותף. נקבע כי קיימת מניעות לקבל עתירה כאמור אם קיים ויתור על הזכות בהסכם הרכישה או הדבר נלמד מהתנהגותם, וכאמור בסעיף 7: "רשאים הקונים לפנות לבית המשפט לשם מימוש זכויותיהם, אלא אם כן ויתרו לפני כן על זכויותיהם, בין בחוזה הרכישה ובין מכללא על ידי התנהגותם, משל, אם בשעת הרישום לא מחו ולא עמדו על זכויותיהם". לטעמי, יישום הלכת ע"א 402/80 הנ"ל, על נסיבות המקרה, מביא לידי מסקנה כי דין ההגנה להדחות, שכן קיים ויתור של הנתבעים על "שטח הגג המשותף", בהסכמי המכר של דירות הנתבעים שלא הובאו על ידם, או שהויתור נלמד מכוח התנהגותם במשך כל השנים בהם לא התנגדו להצמדה בפועל של "הגג המשותף", לדירה. זאת בהבדל מת.א. (ת"א) 1030/00 עמיה בע"מ ואחר' נ' יזהר אשדות, תק-מח 2007(2), 8656 מפי כב' השופט ד"ר בנימיני. במקרה האחרון התרשם בית המשפט כי למרות שהתובעים לא נקטו בפעולות בקשר לשימוש בגג המשותף, אזי בכל השנים מחאו על השימוש האמור, כמו גם היו במעמד חלש לעומת הצד השני, ולכן גם לא ראה בית המשפט בעובדה שלא הייתה גישה לרכוש המשותף אלא מדירת הנתבע משום מניעה לקבוע שהנתבע עשה שימוש שלא כדין בשטח האמור. כאמור, במקרה שלפני הנתבעים ולמצער חלקם, אף ביקרו בדירה ולא העלו כל טרוניה כלפי השימוש שנעשה, ועוד יש להביא בחשבון כי הנתבע 1, הינו עורך דין בעל משרד בנתניה, ואין לראות בו את אותו צד חלש, כפי שהיה בעניין ת.א. 1030/00 הנ"ל. 28. נתתי דעתי לטענות נוספות של התובעת, ובכללן כי עמדת הנתבעים, המתנגדים לתביעה מהווה שימוש לרעה בזכות, ודינה להידחות לאור סעיף 14 לחוק המקרקעין, כמו גם מכוח עקרון חובת תום הלב החלה גם על דיני הקניין (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1) 199; ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם גדי, נט(3) 697), שכן לא זו בלבד שזכויותיהם לא תפגענה אלא יהיו טובות יותר. לעניין זה נטען כי השטח המשותף החדש שיהיה מעל דירת התובעת, הוא גדול במידה ניכרת משטח "הגג המשותף", דהיום. לאור המסקנה אליה הגעתי, בדבר טעות במרשם, ואי עמידה בתנאי סעיף 10 לחוק באשר לנתבעים, מתייתר הצורך בדיון בסוגיות נכבדות אלו, לא כל שכן, בעניין רע"א 6339/97 הנ"ל, לא הייתה מחלוקת כי ההשתלטות של המבקשים, היא על הרכוש המשותף, בהבדל מהמסקנה אליה הגעתי במקרה שלפניי. אגב אורחא אציין כי איני סבור שניתן לקבוע ככלל שבעל דירה מנוע מלהתנגד למעשה השתלטות של בעל דירה אחרת על חלק מהרכוש המשותף, הנמצא בקירוב לדירתו של האחרון, גם אם אותו שטח מרוחק מדירתו של הראשון והגישה מדירת הראשון לאותו חלק שהשתלטו עליו קשה היא. 29. לא התעלמתי מטענת בא כוח הנתבעים לפיה עדות מר אילוז, היא עדות שמיעה, וזאת בנוגע לאופן הרכישה של הדירה מהקבלן, וכי התובעת לא טרחה להעיד את מי שהיו צד להסכם הרכישה של הדירה מהקבלן. גם אם טוב היה שהמוכרים או הקבלן היו מעידים לפניי, אין לדחות את התביעה מטעם זה. אציין כי מר אילוז צירף את חוזה המכר בינו ורעייתו לבין המוכרים (נספח ת/5), שהוא אותו נספח שבין המוכרים לבין הקבלן. לא נטען כי הקבלן היה מנוע להצמיד את "שטח הגג" לדירה, וגם לא הובאה כל ראיה לפיה הקבלן לא יכל היה לעשות כן מחמת ששטח זה הוקנה למי מהנתבעים במסגרת הסכמי המכר עם הקבלן. לפיכך, לא נדרשה התובעת להעיד את הקבלן או מי מהמוכרים על מנת לאושש את טענתה, פרט לתצהיר מר אילוז. 30. בחנתי את עמדת בא כוח הנתבעים לפיה לא ניתן לפי ההלכה הרווחת היום להפריד בין דיני התכנון והבנייה לבין הזכות הקניינית ובשים לב לפס"ד סטרלוביץ. כאמור, גם אם הליכי התכנון והליכי הרישום שלובים זה בזה, וגם אם לפי הנחות לתיקון צו בתים משותפים שהמציא בא כוח הנתבעים, לפיהם לשם תיקון צו בתים משותפים נדרש תשריט חתום על ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה, אין באמור כדי לשנות את מסקנתי בדבר הצורך בתיקון צו הבית המשותף והצמדת "הגג המשותף". שעה שהוכח כי נפלה טעות באופן הרישום וכי לא הייתה הסתמכות של בעלי הדירות בבניין על המרשם, חובה על בית המשפט להורות על התיקון. אין באמור כדי להכשיר בניה לא חוקית, חריגות וכדומה, שאז היה מקום לשקול אחרת. בל נשכח, אין אנו עוסקים בתיקון מחמת שינוי, אלא מחמת טעות בעת הרישום הראשוני, ויש הבדל ניכר בין השניים. גם אין בפסק הדין בעניין ת.א. 1030/00 הנ"ל, כדי לסייע שכן באותו מקרה נפסק על סמך העדויות כי במודע לא נרשם בהסכם המכר שטח המשותף, תוך הפנייה לחוות דעת שהנתבע הצטייד בה ערב הרכישה, שלא כבמקרה שלפניי. 31. בשולי הדברים אציין כי הצדדים לא טרחו להמציא את פרטי חלקת משנה 39/12, היא חלקת הרכוש המשותף, ולא טענו בעניין, ולפיכך גם לא נדרשתי לו. 32. מטעם התובעת העיד לפניי רק בעלה, שהוא עד יחיד מעוניין בתוצאת ההליך. כמצוות סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א - 1971, נדרש בית המשפט לנמק מדוע הסתפק בעדות זו כדי לקבל את התביעה. פרטתי בהרחבה לעיל, את הנימוקים שהביאו אותי לקבלת התביעה, שרבים מהם, אינם מבוססים על עדותו. לעניין זה, העדר מסמכים מצד הנתבעים באשר לרכישת הדירות שהיה בהם כדי להגיע לממצא שונה באשר להיות "הגג המשותף", חלק הרכוש המשותף, גרסתו שהתיישבה עם מסמכים בכתב כגון ת/5, ועוד. 30. סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה: ניתן בזאת פסק הדין המורה לרשם המקרקעין נתניה לתקן את צו בית משותף של חלקה 39 בגוש 8262 באופן הבא: מחלקת הרכוש המשותף, מספר משנה 39/12, ייגרע השטח המסומן בתשריט כ: "שטח גג משותף". שטח זה יוצמד לדירה 39/11. מתשריט הבית המשותף יימחקו המלים "שטח גג משותף". שטח הגג של הדירה 39/11, יהווה רכוש משותף, והוא יתווסף לחלקת הרכוש המשותף, מספר משנה 39/12. אני ממנה את עו"ד נתן רסקין, ככונס נכסים לשם ביצוע השינויים האמורים ובכלל זה לחתום על תכניות, תשריטים ובקשות, ולהופיע לפני רשם המקרקעין וכל גורם מוסמך אחר לשם ביצוע האמור. אין באמור כדי לפטור מתשלום אגרות ומסים. הרישום יתבצע על פי נהלי המרשם. להסרת ספק, אין בתביעה כדי להכשיר כל בנייה מעבר למותר על פי היתר הבנייה, ולכן גם לא ראיתי מקום להורות לרשם המקרקעין לתקן את התשריט ביחס ליחידת משנה 39/11, למרות שהוכח כי אינו משקף נכונה את המצב. הדבר ייעשה במידת הצורך לאחר קבלת האישורים הדרושים ממוסדות התכנון והבנייה. אני מחייב את הנתבעים בהוצאות התובעת בסך 15,000 ₪ בצירוף מעמ. רכוש משותף