גזר-דין השופט דוד בר - אופיר, סגן נשיא, אב"ד פרטי ההרשעה 1. הנאשם הורשע, על פי הודאתו ובתחומיו של הסדר טיעון, בעבירות הבאות: א. מעשה מגונה בכפיה, עבירה על סעיף 354(א) לחוק העונשין התשל"ז- 1977, כנוסחה לפני תיקון 22 התשמ"ח- 1988; ב. תקיפה מינית של קטין, עבירה על סעיף 348(ב) לחוק העונשין, כנוסחו לפני תיקון מספר 30, התש"ן- 1990; ג. שתי עבירות של מעשה מגונה בבן משפחה, עבירות על סעיף 351(ג)(1) לחוק העונשין. 2. כפי שאמרתי, נכרת בין הצדדים הסדר טיעון לעניין מהות העבירות בלבד, אך לא לעניין העונש. באת כוחה הנכבדה של התביעה, עו"ד אבידוב, הביאה בפנינו את השיקול המרכזי שעמד מאחורי הסדר זה: התביעה היתה מעוניינת לחסוך את עדותן של המתלוננת ושל אחותה, כשהן עומדות מול הנאשם. עדיין לא אמרתי כי אותן עבירות שהנאשם הורשע בהן, בוצעו כלפי המתלוננת שהיא נכדתו. לפני שנכרת הסדר הטיעון, כבר העידה בפנינו אחות אחרת של המתלוננת, וניתן היה לראות עד כמה היתה זו חוויה קשה וכואבת עבורה. הענישה - שיקולים לחומרא ולקולא במקרה זה 3. באי כוח הצדדים לא כרתו הסדר לעניין העונש, וכל אחד מהם טען לעונש לפי עניינו. באת כוח התביעה בקשה מאתנו להטיל על הנאשם עונש משמעותי של מאסר בפועל, עונש מאסר על תנאי, ופיצוי למתלוננת. התובעת עמדה על נסיבותיה החמורות של העבירה: א. מדובר בסב, שהוא ראש המשפחה ודמות סמכותית בה. במשך שש שנים ביצע עבירות מין בנכדתו, מאז היתה בת שש ועד שהיתה בת שתים עשרה. דווקא הסב, ראש המשפחה שאמור לגונן על הילדה, פגע בה פגיעה אנושה. ב. עו"ד אבידוב מפנה לתסקיר הקורבן, ממנו עולה בבירור הפגיעה הקשה המשתרעת על כל מישורי החיים של המתלוננת: פגיעה בתדמיתה, בבטחון העצמי ובזהות הנשית שלה. המתלוננת הפכה מילדה מוצלחת ומוכשרת לצעירה כואבת שסבלה רב מאוד, כמפורט בתסקיר הקורבן. ג. מעבר לפגיעה הקשה במתלוננת, נהרס כל המרקם המשפחתי, ונותקו היחסים בין חלקי המשפחה השונים. 4. הסניגור הנכבד, עו"ד בן-נון, ביקש מאתנו כי נטיל על הנאשם עונש מאסר שירוצה בעבודות שירות, ופיצוי כספי למתלוננת. הסניגור הנכבד הדגיש את הנסיבות הבאות: א. כתב האישום הוגש שנים רבות לאחר ביצוע המעשים, ולמעלה משנתיים וחצי לאחר שנסתיימה החקירה. לדעת ב"כ הנאשם, יש לעובדה זו שתי השלכות: ראשית, התביעה איננה יכולה להתייחס בחומרה לנאשם, בעוד היא מגישה את כתב האישום למעלה משנתיים וחצי לאחר סיום החקירה. אמנם, היועץ המשפטי לממשלה הודיע כי העיכוב נגרם עקב תקלה במהלך הטיפול של הפרקליטות בתיק זה, אולם כאשר מדובר בעבירות שפרקליטות המדינה מייחסת להן חומרה, עליה להגיש את כתב אישום מיד בתום החקירה. שנית, יש בעיכוב משום עוול ועינוי דין שנגרם לנאשם. ב. ב"כ הנאשם הציג בפנינו תעודות רפואיות באשר למצבם של הנאשם ואשתו. הנאשם, כך נראה, הינו המלווה והסומך היחיד של אישתו החולה במחלה ממארת. ג. לעניין תסקיר הקורבן: הסניגור טוען כי ניתן להתרשם מקריאת תסקיר הקורבן שאין קשר בין מצבה הנוכחי של המתלוננת לבין מעשיו של הנאשם. מצבה הנוכחי של המתלוננת, כך נטען, נגרם בשל מות אביה בחודש ינואר 2000, ובשל פציעתו הקשה של אחיה התאום. אירועים אלה גרמו למשבר קשה אצל המתלוננת, ועד שהם קרו היתה המתלוננת עמוד התווך של המשפחה. מעבר לשני אירועים אלה, נאמר בתסקיר הקורבן כי מספר חודשים לאחר מכן, פגע במתלוננת וירוס קשה, והיא חלתה בדלקת פרקים כרונית קשה שלוותה בסימפטומים פוסט-טראומתיים. הסנגור מדגיש כי אין קשר בין המחלה, ומצבה הנפשי של המתלוננת היום, לבין מעשיו של הנאשם. תסקיר הקורבן 5. העיון בתסקיר הקורבן, כך נראה לי, מורה על כך שהמעשים שביצע הנאשם במתלוננת בהיותה ילדה, השפיעו עליה באורח קשה לאורך זמן. היא צברה בתוכה מועקה ותחושת אין אונים, מכיוון שהמסר שהועבר אליה מהנאשם הוא שעליה לשמור את המעשים האסורים בסוד כמוס, והמסר הזה הרחיק אותה מהאנשים הסובבים אותה. ובלשון התסקיר: "...כך הופכת ילדה צעירה בשנים שומרת סוד שנכפה עליה בגיל צעיר ביותר. כבישת סוד שנכפה הופכת טראומה משנית שהשפעתה הרסנית על נפגעת ומקטינה מאוד את החסינות מפני פגיעות מיניות בהמשך החיים. במקביל מאבדת הילדה את הבטחון בעצמה וביכולת להתמודד עם הסביבה שהופכת עבורה עויינת ולא מגינה... בשל מעורבותה במעשה שהוא סודי, "רע", לא נכון, ושנוא היא עצמה הופכת בעיני עצמה לרעה, שנואה, פגומה ולא זכאית להרגיש ולפעול... י' החלה לגלות בעיות בהתנהגותה, החלו להופיע הפרעות אכילה, שהינן ביטוי לפגיעה עצמית בגוף שנוא ולדימוי עצמי נמוך ופגום...". למרבה הצער, פקדו את המשפחה טראומות קשות נוספות, שגם הן השפיעו לרעה על מצבה הנפשי של המתלוננת (והתסקיר דן בהן באריכות). עם זאת, אין בהן כדי להפחית כהוא זה מהפגיעה הקשה שגרמו מעשי הסב. שיקולי הענישה הכלליים 6. בבואנו לגזור את דינו של הנאשם, עלינו לבחון את מדיניות הענישה הראויה בכפוף לנסיבותיו הספציפיות של העניין שבפנינו. על הנסיבות המיוחדות לענייננו כבר אמרתי דברים, כאשר הבאתי את הטיעונים לקולא ולחומרא של באי כוח הצדדים. אוסיף הערות אחדות גם בהמשך דברי. אתייחס עכשיו אל הגישה הטבועה בהלכתו הפסוקה של בית המשפט העליון, בעבירות מין נגד קטינים. 7. בעניין מסוים נידון נאשם, על ידי בית המשפט המחוזי, למאסר בפועל של שנתיים וחצי בלבד, בשל ביצוע מעשה מגונה בקטינה. הוא ערער לבית המשפט העליון שאמר את הדברים הבאים: "במקרים כגון דא, על בית המשפט לשוות לנגד עיניו את טובת הקטינים; ולגזור עונשים שיהיה בהם כדי להגן עליהם מפני מעשיהם של אלה שאינם יודעים לרסן את יצרם. בנסיבות אלו, מן הדין היה לגזור על המערער עונש חמור במידה משמעותית מן העונש שנגזר עליו; ומכל מקום, אנו לא מצאנו עילה המצדיקה הקלה מעבר לזו שכבר זכה לה בבית המשפט המחוזי" (ע"פ 1/97 דאודאי נ' מ"י, דינים עליון נ"ב 232). 8. בעניין אחר נידון אדם, בבית המשפט המחוזי, לתקופת מאסר בת שבע וחצי שנים בשל ביצוע שורה של עבירות מין בקטינה בת משפחתו. בית המשפט העליון דחה את הערעור על חומרת העונש ואמר דברים אלה: "למותר להזכיר, כי השיקול המרכזי בענישתן של עבירות מסוג זה הוא הצורך להגן על קטינים וחסרי-ישע מפני חורשי רעה, לרבות אנשים מסוגו של המערער. רמת הענישה המקובלת בעבירות מסוג זה, כפי שחזרה ונתאשרה בפסיקת בית המשפט העליון, גבוהה לאין ערוך מרמת הענישה שיושמה במקרהו של המערער. המסקנה הנגזרת מן האמור היא כי העונש שנגזר על המערער אינו חמור וממילא אין עילה מוצדקת להתערב בו" (ע"פ 376/00 יוסף דאסה נ' מ"י לא פורסם). ועוד הורנו בית המשפט העליון לעניין שיקולי הענישה בעבירות של גילוי עריות או בעבירות מין בקטינים: "יש להחמיר בדינם של נאשמים החוטאים בגלוי עריות או מתעללים בקטינים ומבצעים בהם עבירות מיניות מבחילות. תופעות אלה, למרבה הצער, שכיחות הן וכל שבית המשפט יכול וצריך לעשות להדברת התופעה הזו הוא בענישה מכאיבה שיש בה כדי להרתיע את הנאשם ואחרים כדוגמתו ומתן ביטוי לסלידת החברה ממבצע עבירות כאלה, שכן הציבור מוקיע אותם ומבקש לראותם מאחורי סורג ובריח ולא מהלכים בקרב הקהילה ומטילים חיתתם על קטינים בין אם בני משפחה, בין אם ילדים וילדות המעורבים בחיי הקהילה" (ע"פ 7086/93 פלוני נ' מ"י, תקדין עליון 94 (3) 1506). 9. בפרשה שעמדה לא מכבר בפני המותב שלנו, נתקלנו במקרה דומה מבחינת הרקע האנושי שלו. גם שם מדובר היה בסב ובנכדתו. להבדיל ממקרה זה, שם הורשע הסב במעשה סדום, וכן היה קשיש יותר מהנאשם שבפנינו וחולה באלצהיימר. נראה לי (ברוב ענווה) כי דברים שאמרתי שם לעניין שיקולי הענישה, מתאימים אף למקרה שבפנינו: "היום, כאשר אנו באים לגזור את עונשו, ברור לנו שרכיב ההרתעה ורכיב השיקום אינם ישימים לגביו. איש בן 78 לא יחזור על העבירות שביצע באותה נכדה; והליכי השיקום והטיפול שוב אינם יעילים כלפיו, מכיוון שעתידו כבר מאחוריו. קרי: רכיב השיקום נועד כדי להכשיר אסיר לקראת השתלבותו המחודשת בחברה עם צאתו מהכלא. אני מאחל לנאשם אריכות ימים, אולם דומה כי לאחר שייצא מהכלא, תהיה השתלבותו בחברה מוגבלת למדי בשל מגבלות גילו ומצב בריאותו. משום כך, היסוד השיקומי במאסרו איננו יסוד מרכזי בשיקולי הענישה. נותר רכיב התגמול על העבירות שבוצעו על ידי הנאשם, ועליהן הוא חייב להיענש. המשנה לנשיא מ' אלון הורנו הלכה כי תגמול כנקמה אינו מידה בין מידות הענישה; אך יש ובענישה על מעשה פשע חמור מצוי בדרכי הענישה ובמטרותיה, בין היתר, גם שיקול התגמול. שיקול זה נועד להביע סלידה ושאט נפש ממעשה העבירה, אשר מעוות את דמותה התרבותית הבסיסית של חברה אנושית (ע"פ 870/85 תוהמי נ' מ"י, פ"ד מ' (1) 733, 737 - 736). חומרת הענישה היא ביטוי להוקעת המעשה ולסלידה ממנו (ע"פ 480/89 פלוני נ' מ"י , פ"ד מ"ה (4) 93). בענייננו אמור העונש להצביע, במהותו, על חומרת המעשים שעשה הנאשם; בעוד שעל פי תוכנו עליו לשקלל את הנתונים הקשורים גם בגילו ובמצב בריאותו של הנאשם, בצד השיקולים הברורים לחומרה. מהותו של העונש היא עצם המאסר בפועל, בעוד שתוכן הענישה בא לכלל ביטוי בשלילת חירותו למשך שנים אחדות. אינני מתעלם ממצב בריאותו, כפי שהוא מתואר בתעודות רפואיות שהונחו בפנינו. ההלכה הפסוקה מורה לנו כי מחלה, ולו תהיה קשה ורבת יסורים, איננה יכולה להוות מעין פוליסת ביטוח נגד שליחת אדם למאסר בשל עבירה שלפי טיבה ונסיבותיה, ראוי הוא להישלח למאסר (ע"פ 231/75 מ"י נ' שרף ואח', פ"ד ל"א (1) 80). על הנאשם לתת את הדין ולשאת בעונש מאסר בפועל , גם בגילו המתקדם ובמצב בריאותו... (תפ"ח (ת"א) 1069/00 מ"י נ' פלוני, לא פורסם). 10. חברינו הנכבדים, שופטי בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ס' ג'ובראן אב"ד, והשופטות ר' חוזה ונ' שרון) אמרו את הדברים הבאים: "לצערנו, פשטה במקומותינו תופעת עבירות המין במסגרת המשפחה, ותופעה זו, על מנת לעקרה מן השורש, מחייבת ענישה שיהא בה ביטוי של הרתעה. לכן, שומה על בית המשפט לנקוט במדיניות ענישה מחמירה ומרתיעה על מנת לבער נגע חמור זה" (ת.פ. (חיפה) 206/99 מ"י נ' פלוני, תק מח - 99 (3) 2803). העונש שהוטל על הנאשם בעניין ההוא הסתכם בשלוש וחצי שנות מאסר. לבית המשפט העליון הוגש ערעור על חומרת העונש, ופסק הדין אושר בערעור (ע"פ 7138/99 פלוני נ' מ"י, תק-עליון 2000 (1) 834). בית המשפט העליון קבע: "אכן, למצבו הרפואי של המערער יש לתת משקל מתאים כשבאים לגזור את דינו. עם זאת, מעשיו המכוערים של המערער הצדיקו התייחסות מחמירה. העונש שהוטל על המערער אינו חמור, יחסית למעשיו של המערער אשר אין חולק בדבר חומרתם". בית המשפט העליון הוסיף ואמר בעניין ההוא: "נסיבותיו האישיות של המערער, כפי שגוללה אותן בפנינו באת כוחו, נסוגות מפני מעשיו החמורים של המערער. המערער בהיותו הסבא של הקטינות ניצל מעמדו זה ואת האמון שנתנו בו נכדותיו, כדי לבצע בהן מעשים מכוערים לאורך תקופה ארוכה. מדובר במעשים מיניים קשים, אשר המערער ביצע בנכדותיו שראו בו 'סבא טוב'. הוא ניצל אמון ויחס זה בצורה בזויה ומכוערת...". נסיבותיו האישיות של הנאשם 11. הנאשם הוא קשיש בן 73, ידוע חולי, והוא (כזכור) מושיט יד עוזרת לאשתו החולה במחלה ממארת. הוא הודה בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן ובהן הורשע. כדאי להזכיר כי לא תמיד באה ההודאה מכיוון שהנאשם ניחם באמת ובתמים על מעשיו. לעיתים באה ההודאה כדי למנוע מהתביעה מלהביא עדויות שעלולות להזיק, באורח משמעותי, לעניינו של הנאשם (השווה: ע"פ 395/75 צור נ' מ"י, פ"ד ל' (2) 589, 594ה'). נראה לי שכך הדבר גם בענייננו. אילו היתה המתלוננת מעידה בפנינו, בוודאי היתה נגולה מסכת אומללה וקשה של התעללות מינית שלא היתה מקלה כל עיקר עם הנאשם. מכל מקום, גם אם נתחשב בהודאה זו - אנו עומדים לא פעם בפני מצב דברים שבו עלינו לדחות את נסיבותיו האישיות של הנאשם, בפני האינטרס הציבורי בהענשת עברייני מין ובכללם עברייני מין בתוך המשפחה. בהתייחסו לסוגיה זו של הענישה האינדיבידואלית, מול מהותה ואופיה של העבירה, הורנו הלכה מ"מ הנשיא מ' אלון: "אכן, מקובל עלינו לבוא חשבון - בעת שיקולנו את מידת העונש וטיבו - את הנסיבות האישיות של העבריין ואת הנסיבות המיוחדות של מעשה העבירה, ולשם כך סוקרים אנו גם את עברו ומבקשים לעמוד על המניעים לעבריינותו. ענישתנו היא ענישה אינדיווידואלית של כל עבריין 'באשר הוא שם'. עם זאת, המידה והמשקל של הנסיבות המיוחדות של העבריין נמדדים ונשקלים לאור מהותה ואופיה של העבירה, ועל-פי-הרוב, משקלן המקל של הנסיבות המיוחדות של העבריין פוחת והולך, בה במידה שנסיבות ביצוע העבירה ואופיה החמור גוברים והולכים" (ע"פ 281/91 פלוני נ' מ"י פ"ד ל"ה (4) 442 ו') (הדגשתי - ד.ב.א). על כן: עלינו להטיל על הנאשם עונש משמעותי של מאסר בפועל למרות גילו היום (73 שנים) ולמרות חוליו ומחלתה האנושה של אשתו. יחד עם זאת נכון יהיה להקל בתקופת מאסרו, למרות חומרתן המצטברת של העבירות שבהן הורשע, בשל הנימוקים האמורים. נראה לי כי העונש המשוקלל ראוי לעמוד כאן על ארבע שנות מאסר בפועל. בפרשת אלפנדרי הנ"ל הטלנו אמנם שלוש שנות מאסר בפועל, אלא שאיננו שבויים במידות הענישה אשר נגזרות על ידינו. כל עניין ועונשו הראוי, ובמקרה זה נראה לי שהעונש הנכון הוא ארבע שנות מאסר. 12. סיכום הדברים: אני מציע לחברותי הנכבדות שנטיל על הנאשם את העונשים הבאים: (א) עונש מאסר בפועל בן ארבע שנים; (ב) שנה אחת מאסר על תנאי, והתנאי הוא שהנאשם לא יעבור בתוך שלוש שנים מיום שישוחרר ממאסרו את העבירות בהן הורשע או כל עבירה שיסודותיה דומים; (ג) הנאשם ישלם למתלוננת פיצוי בסך 25,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לפרעון. אני מדגיש כי אין בסכום זה כדי למצות ולפצות על הנזקים שנגרמו למתלוננת. אנו מביעים בכך את אהדתנו למתלוננת על מה שעולל לה הנאשם. הסכום המלא והסופי של הפיצוי אמור להיקבע בתובענה נפרדת, אם וכאשר תוגש נגד הנאשם. דוד בר-אופיר, סג"נ אב"ד השופטת הדסה אחיטוב-הרטמן: אני מסכימה כי העונש המוצע על ידי חברי הנכבד אבה"ד השופט ד. בר-אופיר הינו ההולם. העונש המוצע - אף לדעתי - מבטא שיקלול ראוי של שיקולים לחומרא מכאן ולקולא מכאן - במקרה האינדיבידואלי שבפנינו: א. הנאשם יליד 1929, כלומר הינו כיום, ערב ריצוי העונש, כבן 73 שנה. ב. כאמור עיכוב חריג בהגשת כתב האישום לאחר פתיחת החקירה גרם עינוי דין לנאשם. ג. הנאשם הורשע על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, אומנם לאחר שנשמעה עדות קשה בפנינו, אולם טרם שהעידה המתלוננת - קורבן העבירות. ד. מצב בריאותו ומצבה הרפואי של אשתו, אשר ככל העולה הוא לבדו הינו משענתה. כל אלה כאשר את בסיס הענישה מהוות העבירות וחומרתן בנסיבות שאלמלא הנתונים האינדיבידואליים והשיקולים לקולא, העונש הראוי היה עונש מכביד המתאים לזה הקבוע בחוק. הדסה אחיטוב-הרטמן, שופטת השופטת נירה לידסקי: אני מסכימה לחוות דעתו של אבה"ד השופט דוד בר-אופיר. נירה לידסקי, שופטת לסיכום: הוחלט כאמור בסעיף 12 לפסק-דינו של השופט דוד בר-אופיר, אב"ד. לנאשם נתונה זכות ערעור בתוך 45 ימים מהיום. משפט פליליעבירות מין