זריקת בקבוק תבערה על רכב צבאי מבוא התובעים הם הוריו של המנוח פאדי מחמד טארק, יליד 19.2.1977 (להלן: "המנוח"). עניינה של התביעה הוא מותו של המנוח ביום 26.4.1994 בעיסוויה. לטענת התובעים באותו היום ובעקבות הטבח שאירע במערת המכפלה יצאו המנוח ושלושה מחבריו מהכפר אל עבר גבעה המשקיפה אל הכביש המוביל למעלה אדומים ואל מחנה הפליטים שועפאט בכדי לנסות ולראות מה קורה במחנה הפליטים כאשר נשמעו משם קולות ירי. בעוד הצעירים עומדים במקום הגיע לשם רעול פנים כשהוא מחזיק ברימון גז מדמיע. רעול הפנים זרק את הרימון לעבר שוטרי מג"ב (להלן גם: "השוטרים" או "החיילים") אשר היו במורד הגבעה עליה עמדו הצעירים. לאחר זריקת הרימון החלו שוטרי מג"ב לירות כדורי גומי ופצצת עשן לעבר הצעירים שבמקום ואז החלו הצעירים בידוי אבנים לעבר השוטרים. בשל המרחק, כך הטענה בכתב התביעה, לא הגיעו האבנים עד לחיילים אלא נחתו במרחק של כ- 50 מטר לפחות מהחיילים ולכן אלה לא היו יכולים להיפגע. בהמשך, כך מתואר בכתב התביעה, כיוונו שניים מהשוטרים שהיו במקום את נשקם לעבר הצעירים, אחד מהם כרע על האדמה וירה. לטענת התובעים נורו שתי יריות של אש חיה אשר פגעו במנוח, כל אחת מכיוון אחר וגרמו למותו. התובעים טוענים כי הירי במנוח לא היה מוצדק והם טוענים להתרשלות השוטרים בפתיחה באש לעבר המנוח וחבריו תוך התעלמות מהוראות הפתיחה באש. התביעה שבפני היא באשר לנזקים שנגרמו לעזבון המנוח בשל הפטירה. הנתבעת חולקת על חבותה כלפי התובעים. לטענתה מדובר בפעולה מלחמתית ולכן חלה ההגנה הקבועה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב - 1952, (להלן: "חוק הנזיקים האזרחיים"). עוד נטען, לחילופין, כי הירי במנוח היה הכרחי נוכח מה שאירע במקום כפי שמתואר על ידי החיילים. אין מחלוקת על כך שאחד החיילים אכן ירה כדור חי אחד במנוח ופגע בו וגרם למותו ואולם טענת הנתבעת היא כי הירי נעשה בשל כך שהמנוח החזיק בידו בקבוק תבערה ועמד להשליכו לעבר החיילים. בנסיבות אלה, כך הטענה, הירי היה מוצדק והכרחי. במהלך שמיעת הראיות נחקרו התובע מס' 1, אביו של המנוח, שלא היה עד ראיה למקרה וכן אחד מחבריו שהיה במקום - ערפאת עטיה. עוד העידו חלק מהשוטרים. בנוסף התקיים עוד בטרם שמיעת העדויות ביקור במקום שבו ניתן היה להתרשם היכן עמדו הצעירים, היכן עמדו השוטרים וההשלכות שיש לכך ככל שקיימות. עם תום שמיעת הראיות ולאחר שהתיק היה קבוע לסיכומים אותר והובא לעדות החייל שירה במנוח ונתן את גרסתו לאירועים. לאחר מכן הוגשו סיכומי הצדדים והגיעה העת למתן פסק דין. דומה כי אין מחלוקת על כך שהמנוח נורה ונהרג מכדור חי שנורה על ידי אחד השוטרים והשאלות העובדתיות אותן יש לבחון הן האם נורו שני כדורים, כטענת התובעים, או כדור אחד - שלגבי הירי שלו אין מחלוקת; עוד יש לברר מה קדם לאותו ירי והאם אכן עמד הכוח בסכנה שיושלך לעברו בקבוק תבערה ויפגע בו. כפועל יוצא מהקביעות העובדתיות לגבי מה שאירע יש לדון בשאלה האם עומדת למדינה ההגנה ולפיה מדובר בפעולה מלחמתית וככל שאינה עומדת האם בנסיבות אלה מדובר בירי מוצדק או בירי שהיה בניגוד להנחיות ולהוראות הפתיחה באש שיש בו כדי להוות התרשלות. נסיבות האירוע לצורך מתן מענה לשאלות יש לסקור תחילה את הראיות שהובאו לגבי מה שארע. מאחר ואביו של המנוח לא היה עד למתרחש אלא שמע על כך מכלי שני הרי שעדותו בעניין זה היא עדות מפי השמועה ולפיכך לא אתייחס אליה. עם זאת, מתוך עדות האב עלה כי באותו יום, לאחר הטבח במערת המכפלה, נערכו הפגנות והמצב בגדה לא היה טבעי וכך גם בעיסוויה (עמ' 2, ש' 4-7). גרסת ערפאת עטיה העד הוא אחד מחבריו של המנוח, שהיו עמו בזמן הארוע. כיום הוא רופא במקצועו ועובד בבית החולים אוגוסטה ויקטוריה. לדבריו בשעות הצהריים ביום 26.2.1994 נערכו הפגנות מחאה במחנה הפליטים שועפט. הפגנות אלה התפתחו לכדי היתקלויות בין המקומיים לבין שוטרי מג"ב ואף גררו אירועי יידוי אבנים וירי בין המקומיים לבין השוטרים שהיו במורד הגבעה. הוא מפרט כי עם הגיע השמועה בדבר ההיתקלויות, הוא, המנוח, ושני חברים נוספים: מוראד אנוור ואיאד דרבאס, הלכו מתוך סקרנות למקום גבוה בכפר עיסוויה, המשקיף לעבר מחנה הפליטים על מנת לצפות באירועים שהתפתחו שם. במקום התאספו סקרנים נוספים מתושבי הכפר אשר התבוננו וצפו במתחולל במחנה הפליטים. מתחת למקום בו עמדו אנשי הכפר שבו לצפות - במורד הגבעה עליה עמדו המנוח וחבריו - התמקם גם כוח מג"ב שכלל ששה שוטרים ורכב צבאי. זמן קצר לאחר שהגיעו למקום והתבוננו לעבר המחנה והמהומות הגיע למקום עמידתם של המנוח וחבריו אדם נוסף, רעול פנים, אשר החזיק בידו רימון גז מדמיע. אותו רעול פנים, שעמד לצד המנוח וחבריו, השליך את רימון הגז לעבר שוטרי מג"ב שעמדו במורד הגבעה. לאחר זריקת הרימון התפתחה במקום מהומה ושני שוטרי מג"ב - אחד שחום עור ואחד בעל צבע עור בהיר - שנשארו במורד הגבעה, החלו לירות לעבר האנשים שהיו למעלה כדורי גומי ופצצות עשן. בתגובה לירי כדורי הגומי ופצצות העשן מצד החיילים השיבו הצעירים בידוי אבנים לעבר השוטרים אך בשל המרחק האבנים לא התקרבו למקום עמידתם של שוטרי מג"ב. הדבר נמשך מספר דקות. העד מתאר כי ראה ששני שוטרים מכוונים את נשקם לעבר הצעירים כאשר השוטר בהיר העור כורע ברך ומכוון את הנשק לעברם באופן שלא הותיר ספק על כוונתו לפגוע בהם. מייד לאחר מכן נשמעו שתי יריות ובתוך המהומה נשמעו צרחות והמנוח היה מוטל על הארץ תוך שנפגע משתי פגיעות קליע: אחת בצוואר ואחת בחזה. העד טוען כי המרחק בין הצעירים לבין השוטרים היה גדול והאבנים שנזרקו לא התקרבו כך שלא נשקפה סכנה לשלומם של החיילים כלל ועיקר. הוא מבהיר כי המנוח לא היה רעול פנים, פניו היו חשופות ולא נשקפה ממנו כל סכנה לשלום החיילים. בהשלמת עדותו הראשית הוא אמר כי המנוח לא נשא בקבוק תבערה כפי שנטען על ידי השוטרים. בחקירה הנגדית אישר העד כי הוא והאחרים זרקו אבנים על השוטרים לאחר שנורו על ידי השוטרים כדורי גומי וגז מדמיע (עמ' 7, ש' 19). במקום היו אנשים רבים (עמ' 8, ש' 16). בשלב הראשון השוטרים לא עשו דבר ואז הגיע רעול הפנים שהיה היחיד שהיה כך (עמ' 9, ש' 1). רעול הפנים עמד ליד הצעירים ואפילו ביניהם (עמ' 9, ש' 7). לאחר שרעול הפנים זרק את רימון הגז המדמיע החלו השוטרים להגיב (עמ' 9, ש' 19) ואז נזרקו האבנים (עמ' 9, ש' 26-27). העד שלל את ההנחה כי הייתה כוונה לפגוע בחיילים באמצעות האבנים וטען כי האבנים לא היו מגיעות וכי מדובר ב'סתם זריקת אבנים' (עמ' 9, ש' 29-30). זריקת האבנים הייתה מצד כל עשרות האנשים שהיו שם ונמשכה כ- 2 דקות עד שהמנוח נורה (עמ' 10, ש' 3-6). בהמשך החקירה אישר העד כי אינו יכול לדעת מה כל אחד מהאנשים שהיו במקום זרק (עמ' 12, ש' 15). באשר למנוח הוא אמר כי 'היה זורק אבנים' (עמ' 12, ש' 24). הוא שלל את ההנחה כי השוטרים היו מאוימים וסבר כי הם היו רחוקים מכל סכנה (עמ' 12, ש' 25-27). גרסת העד ש' המדובר באחד משוטרי מג"ב שהיה במקום ומסר הודעה ביום 27.2.94. לדבריו הוא היה ביחד עם השוטר א' וכן עם ע' מהפלוגה המבצעית. התצפית הייתה במרחק של כ- 50 מטר מהכביש המוביל למעלה אדומים בשטח הכפר עיסוויה. כחצי שעה לאחר שהכוח היה במקום התגלגל לעברו צמיג של רכב. השוטרים היו על הרכס ומעליהם אנשים, שאותם לא ראו, אשר גלגלו את הצמיג. לאחר כ- 10 דקות החלו האנשים שעמדו מעל הכוח לידות אבנים והשוטרים לא הגיבו. האבנים נזרקו ממרחק של 50 מטר ופגעו בשוטרים. א' התקשר במכשיר הקשר ולאחר מספר דקות הגיע המ"פ שהדריך את השוטרים מה לעשות במקרה של זריקת אבנים לעברם: ירי כדורי גומי. עוד הביא המ"פ לעזרת השוטרים את שחר. בהמשך, כך מתאר, ש', ניגשו לתצפית והמ"פ תגבר אותם בתחמושת של גומי. העד ושחר תפסו מקום וא' ו- ע' היו בצד השני. כל זוג היה בקצה אחר של הגבעה במרחק של 50 מטרים האחד מהשני תוך שנשמר קשר עין. את שאירע באותו שלב ואת התחושה בה שרו השוטרים מתאר העד כך: "באותו רגע שהתפצלנו הגיעו מעלינו קבוצה של ערבים בני 20 לערך ובקריאות אללה ואכבר הסתערו עלינו באבנים. התחלנו לירות גומי לעברם. אף אחד לא נפגע. כל פעם היו מתכופפים, היינו יורים ועוד פעם. הם לא הפסיקו במשך .. שעה לזרוק עלינו אבנים. המשכנו לירות גומי וגז כדי לפזר אותם משם. היתה רגיעה של 15-20 דקות ועוד פעם באו בריצה היו בערך 20-30 צעירים ותפסו קו אחד עלינו. באו בשורה. עדיין לא התחלנו לפתוח באש כי לא היו אנשים ולא היה כלום. בתוך השורה היה אחד במרכז שהבחנתי שהנהיג אותם וצעק אללה ואכבר. בקטע הזה ירינו הרבה כדורי גומי כדי לפזר אותם. הם התפזרו והיתה רגיעה עוד פעם של חצי שעה. א' ניסה לדווח למ"פ בקשר שיבוא וידאגו לנו לסוללה למצבר של המכשיר קשר... בינתיים היה קצת חסר לנו תחמושת, כדורי ת"ש ואחרי זה הגיעה ניידת של הכחולה. שרקנו לה מהגבעה לעצור ושאלנו אותם אם יש להם קשר למג"ב. אל הניידת ירד והוא דיבר איתם... אני ירדתי להביא את האוכל מהניידת ועליתי בחזרה לגבעה ללתצפית. משהינחתי את האוכל בצד החלה עלינו התקפה של אבנים עם קללות והתגרויות. הגבנו בגומי וגז. זה היה ממש רציני. אני וע' ישבנו לאכול ושחר וא' תצפתו. גמרנו לאכול. ע' לא אכל וא' לא אכל. אחרי כל ההפסקה של האוכל הייתה עלינו עוד פעם מתקפה של אבנים. א' נפצע ברגל. הוא נפל על האבנים והקוצים שהיו שם. נראה לי שע' הלך לעזור לו. אני לא ראיתי זאת כי הגבתי לזריקות האבנים. א' אחרי זה ישב בצד לא יכל לעמוד וזרקו לעברנו רימון. אני בעת שזרקו עלינו אבנים תפסתי מחסה מאחורי טרסה איפה שא' ישב כדי לא להיפגע מהאבנים . הסתכלתי באזור כדי לראות האם אין אבנים ולבדוק שאני יכול לצאת להמשך ירי על המתפרעים הזורקים. וראיתי פחית ... בעשן לבן סמיך כבד כזה. זה נפל לידי. לא ייחסתי לזה חשיבות כי הגבנו לזריקות האבנים וגם ראינו את המידים של האבנים. מהפחית ראיתי שיוצא רק עשן לבן ולא ראיתי שיוצא ממנה אש. כשהפחית נפלה לידינו היא התפצלה לשלושה חלקים. מה שמצאנו בשטח רק שני חלקים. אני יודע שלרימון כזה יש 3 חלקים ומצאנו רק שני חלקים. .. הרימון נזרק לעברינו. אני לא ראיתי את האדם שזרק את הרימון. ראיתי את הרימון רק חולף באויר עם פס לבן כשהוא נפל יצר עשן ואש. (ההדגשה שלי - א.ד.) העד מוסיף כי לאחר 10-15 דקות החלו הרבה צעירים לידות שוב אבנים ובאופן פראי. אחד הצעירים שלבש חולצה אדומה 'תפס ביד שלו משהו בוער ועמד לזרוק אותו עלינו, שחר שזיהה אותו נתן יריה אחת ואותו בן אדם נפל ואחרי שניות מספר באו החברים שלו לאסוף אותו.' הוא מבהיר כי בחיפוש שנעשה לאחר מכן לא נראה בקבוק בשטח. הוא מדגיש כי ראה בוודאות את הבחור שנפגע כשבידו בקבוק בוער במטרה להשליך אותו לעבר השוטרים ומבין כל האנשים שהשתוללו הזורק שנורה היה הבולט ונראה כמנהיג. בחקירה הנגדית השיב ש' כי היה בעת האירוע בן 18 וקצת וכי היה לאחר טירונות שנמשכה חודשיים, שלושה. את השירות הצבאי עשה במסגרת משמר הגבול כשוטר. הוא נשאל האם היה משתמש בירי חי גם בתוך ירושלים עצמה והשיב כי מקום בו היה רואה אדם שמנסה לסכן חיים ולגרום מוות לאחר היה עושה הכל כדי למנוע זאת כולל להרוג אותו (עמ' 17, ש' 18-22). הוא עמד על דעתו כי במצב שבו אדם אוחז בבקבוק תבערה בוער ועומד להשליך אותו - ההוראות מצדיקות פתיחה באש (עמ' 18, ש' 1-2). גרסת השוטר ע' ע' מתאר בהודעה כי יצא לתצפית עם א' על הכביש ובהמשך תוגברו על ידי טירון שלא ידע את שמו. השלושה ישבו במקום ולאחר מכן החלו לזרוק לעברם אבנים משני בתים ובית באמצע שהיו ממוקמים מעליהם על הגבעה ושלטו עליהם. א' הודיע בקשר למ"פ על זריקת האבנים והמ"פ הגיע למקום ותגבר אותם בגז נוסף והעביר אותם לנקודת תצפית גבוהה יותר. הוא הורה להם להתפצל לשני זוגות ולהיות במרחק של 50 מטר. לאחר מכן הביאו להם כלכלה, ע' והטירון אכלו וא' ושחר עמדו שם. שוב החלו לזרוק לעברם אבנים ושחר אמר שיקח את הגז וע' את הגומי. לאחר שירו גז וגומי התאספו צעירים על הגבעה וזרקו חלקי מכוניות ובקבוקים ופגעו באבן בא' ברגל כך שלא היה מסוגל לתפקד והלך לצד. אחר כך המשיכו לתקוף את השוטרים ורובה הפדרל נמסר לע' כדי שירה גומי. את שלב הירי החי מתאר ע' כך: "בשלב מסוים הופיעו הצעירים. היו שם מעל 20 התפרסו על כל הגיבעה מעלינו כשביניהם אחד עם חולצה אדומה עם בקבוק בוער יצא עשן יצא אש ואז ... שהיה בלי כלום ירה בו עם הנשק כדור חי ופגע בו. ראינו אותו נופל. ש' היה היחידי שירה כדור חי עם הנשק האישי שלו 16 - M. אני ראיתי את הבחור לפני שנפגע עם הבקבוק ביד במצב של זריקה כשהבקבוק בגובה הכתף, משהוא כזה. וראיתי איך שהוא נפל. הבחורים המשיכו לזרוק עוד קצת אבנים ואחרי זה הם הרימו אותו והלכו כולם ונהיה שקט. ... רק שחר ירה כדור חי אחד בלבד. אני לא יריתי כדורים חיים וגם חברי האחרים לא עשו זאת. לדעתי היינו בסכנת חיים בעת האירוע. זרקו עלינו הלחמות עם דברים ופצעו את א'. התחמושת שלנו הלכה ואזלה והיה חשש באם יהיה משהו לא תהיה לנו תחמושת גם לא היה לנו קשר עם אף אחד. (ההדגשה שלי - א.ד.). בחקירה הנגדית עמד העד על כך שראה את בקבוק התבערה. הוא אישר כי ראה את רימון הגז המתפצל שהושלך לעברם אך זה לא גרם נזק (עמ' 31, ש' 9-12). הוא תאר את מה שראה כבקבוק תבערה וכן כי ראה את הבקבוק נופל (עמ' 35, ש' 24). בהתייחסו להוראות הפתיחה באש הוא השיב כי קיבלו הוראה להשתמש בנשק חי במקרה של סכנת חיים (עמ' 36, ש' 30) וכי מדובר בהוראה שגרתית. באשר לסיבת הירי טען העד כי המנוח נורה 'בגלל שהוא החזיק בקבוק, בגלל האוירה ובגלל שהבקבוק סיכון את חיינו' (עמ' 38, ש' 6). גרסת השוטר שחר שחר היה זה שירה במנוח והוא אותר והובא לעדות לאחר שהושלמה כבר שמיעת הראיות. הוא מסר את גרסתו במשטרה בשתי הזדמנויות שונות: ביום 27.2.94 וביום 11.4.94 בעת שנחקר כחשוד בירי. בהודעה הראשונה הוא תיאר כי ביום אתמול בשעה 12:00 בצהרים הביא אותו המ"פ לתגבר את הצוות שתצפת מעל כביש מעלה אדומים בעיסוויה. התצפית הייתה ממוקמת במקום גבוה שחולש על הכביש ואשר מעליו מצויים בתי עיסוויה. המ"פ ביקש מהחיילים להתפצל לשני זוגות: אחד בכל צד במרחק של 50-60 מטר. כאשר התקבל אוכל זוג אחד של החיילים אכל וזוג אחר אבטח את הכביש. לדבריו לפתע החלו זריקות אבנים מלמעלה. היו שם 4-5 בחורים ואחרי זה הצטרפו אליהם 15-20 נוספים שביניהם גם רעולי פנים. כולם נצבו מלמעלה בשורה והחלו להשליך אבנים, חפצים, בקבוקים, ברזלים וסלעים התחילו להתגלגל. שחר ממשיך ומתאר כי ירה טיל גז אחד לעבר הבחורים שהיו למעלה ולאחר מכן החל לירות כדורי גומי. במהלך האירוע הגומי הלך ואזל ונשארה כמות קטנה. מפקד הצוות א' נפגע ברגלו מאבן או ממשהו אחר והפסיק לתפקד. את שאירע בהמשך הוא תאר באופן הבא: "במהלך המתקפה עלינו זיהיתי אדם לבוש אדום בידו בקבוק בוער למעלה, אז דרכתי את הנשק ויריתי בו כדור אחד. אז המשיכו לידות עלינו עוד מספר אבנים, ראיתי איך ש- 4-5 הרימו את הבחור ורצו איתו ועזבו את המקום, וגם היתר עזבו והזריקות של האבנים נפסקו." (גליון ב' ש' 6-12). בהמשך הדברים נכתב כי לפני הירי נעשה ניסיון להזעיק עזרה אך הקשר לא פעל וכי במהלך האירוע נגמרה תחמושת גומי ונשארו 4 טילי גז. שחר חוזר ומוסר כי ירה כדור חי לכיוון מחזיק הבקבוק הבוער והמדובר היה בכדור אחד בלבד שפגע בו והמחזיק בבקבוק נפל. ההסבר לירי הוא רצונו שלא לסכן את עצמו ואת אנשי הצוות והירי נעשה במטרה לפגוע משלא הייתה כל אפשרות אחרת אלא לפצוע אותו. עוד הוא משיב לשאלות שנשאל כי יכול היה לראות רק את פלג גופו העליון של המנוח מהחזה למעלה וכי ראה את הבקבוק הבוער בידו כשהיא מורמת בתנוחה שהוא עומד לזרוק אותו. בהמשך הודעתו מצוין כי נעשתה במקום סריקה עם שוטרים אך לא נמצא הבקבוק. עוד הוא אמר כי לא שם לב האם הבחור הצליח לזרוק את החפץ הבוער שהיה בידו וכי ירה ברגע שראה שהזורק מתכונן לזרוק אותו ואז המחזיק נפל. בהודעה השנייה הוא חזר וציין כי רק הוא ירה ירי חי באותו אירוע וכי נורה כדור חי אחד בלבד שפגע במנוח. בחקירה הנגדית עמד העד על כך שהחפץ שנזרק היה בקבוק תבערה ולא רימון (עמ' 43, ש' 16) ועמדתו בעניין זה הייתה חד משמעית (עמ' 44, ש' 2-3).לדבריו היה בידי כל אחד מהחיילים נשק אישי והוא השתמש בעת הירי בנשקו (עמ' 46, ש' 29-30). הוא לא זכר לומר מה ההנחיות המדויקות שקיבלו אך הסביר כי סדר הדברים במצב של ידוי אבנים היה להשליך רימוני גז ולירות כדורי גומי. באשר לירי חי - כל עוד לא נשקפת סכנה לחיי הכוח לא הייתה סיבה להשתמש בכך (עמ' 48, ש' 9-15) וכי ההחלטה אם מדובר במצב מסכן חיים היא של החייל הנמצא בו (עמ' 48, ש' 18-21). העד שלל בתשובותיו את הנחת בא כוח התובעים ולפיה המרחק בין מקום עמידת הצעירים שידו אבנים לבין מקום עמידת הכוח היה כ- 200 מטר וטען כי מדובר במרחק קצר בהרבה (עמ' 49, ש' 5-6). באשר לאירוע עצמו הוא תאר כי האירוע החל בזריקת אבנים מצד 4-5 אנשים, הכוח ירה רימון עשן בתגובה ואז עבר לירי גומי (עמ' 51, ש' 25-29). אנשים נוספים הגיעו למקום והחלו לזרוק אבנים, חפצים וחלקי מתכת אך באותו שלב לא שקל להשתמש בנשק חי כי לא הייתה סיבה לכך (עמ' 52, ש' 6-7). בין הנמצאים היו גם רעולי פנים אך המנוח לא היה אחד מהם (עמ' 51, ש' 14-17). הוא שלל את הטענה כי כדורי הגומי נגמרו אך הסכים כי הכמות ירדה וכי נשארו כדורים בודדים (עמ' 52, ש' 26-32). הופעת בקבוק התבערה באירוע הייתה בחלוף דקות (עמ' 53, ש' 21) ועד אז נזרקו מאות אבנים וחפצים (עמ' 53, ש' 29-30). לדברי העד לא השתמש בירי חי בשל זריקת האבנים או בשל הרצון להרתיע וככל שהיה חש צורך בכך היה משתמש בירי כדורים באויר אבל לא היה מכוון באופן ישיר כלפי מישהו (עמ' 55, ש' 4-6). הוא אישר כי הכוח לא ציפה לפרץ כזה של אלימות כלפיו ותאר את האירוע כ'פוגרום' (עמ' 55, ש' 15). הוא הסביר כי לא הזעיקו עזרה מאחר והסוללה במכשיר הקשר נגמרה (עמ' 55, ש' 23-24). הוא שלל את הקשר בין עניין זה לבין הירי ועמד על כך שהדברים אינם קשורים. בלשונו 'זה שהוא זרק עלי בקבוק תבערה לא יכולתי למנוע את זה' (עמ' 55, ש' 26-28). העד לא חלק על כך שירה במנוח על מנת לפגוע וטען כי לא הייתה אפשרות אחרת (עמ' 56, ש' 12-13). לטענתו הוא כיוון לעבר הכתף וכי ניסה לגרום לכמה שפחות נזק. לדבריו: "אני מאמין שניסיתי כמה שפחות לגרום לנזק, המטרה שלי לא לבוא להרוג, זה לא השקפת עולם שלי ולא הדרך חיים שלי, המטרה שלי ברגע שנשקפה סכנת חיים לחיי, המטרה שלי לא הייתה להרוג, זה לא מעניין מיהו, מהו, עדה לא עדה, המטרה שלי היתה לפצוע. זה שאמרתי להרוג כי לא היתה לי אפשרות אחרת. אם אתה טוען שנפגע בצוואר, ניסיתי לכתף והסטייה היתה לכיוון הצוואר. אתה רואה את הקירבה. זה לא שבאתי לפגוע עם כדור בראשו להגיד עשיתי את שלי ולצאת גיבור, זאת לא המטרה. (עמ' 56, ש' 24-30). הירי החי לדבריו בוצע שניות לאחר שראה את בקבוק התבערה עומד להיות מושלך (עמ' 56, ש' 29-30) ואז דרך, כיוון וירה (עמ' 57, ש' 9-10). כאשר נשאל מדוע לא ירה באויר הוא השיב בהתרגשות רבה: "למה שאירה באוויר כדי שהוא יזרוק עליי? ואז מי יעמוד כאן? מי ייצג את המשפחה שלי? ברגע שנשקפה עליי סכנת חיים למה שאירה באוויר? אם הוא היה זורק עלי את בקבוק התבערה מה היו ההשלכות של אחרי? שמישהו יגיד "איזה טיפש" שלא יריתי? (עמ' 58, ש' 1-4). הוא לא ידע לומר אם הבקבוק נזרק בטרם ירה או אם המנוח נפל עם הבקבוק (עמ' 55, ש' 19-27). בחקירה החוזרת הוא התבקש לתאר את ההמולה שהייתה במקום: "אני יכול להגיד בפה מלא ובמאה אחוז שפתאום כל ההמולה התמקדה עלינו ויידוי האבנים היה לכווננו וכי הכביש לא עניין אותם באותו הרגע, בוא נגיד שעשינו את שלנו כי הכל התמקד לעברנו. המטרה היתה לבוא ו"להוריד אותנו", להרוג אותנו, ואת זה אני יכול לומר בפה מלא לפי מה שנזרק והושלך שם. עצם העובדה שהיו 5 אנשים ופתאום היו 15 איש זה מראה את העניין" (עמ' 63, ש' 27-30; ההדגשה שלי - א.ד.). הערכת הראיות התובעים טוענים כי קיימות סתירות מהותיות בדברי השוטרים בכל הנוגע לשעה שבה אירע האירוע; המרחק שבין מקום עמידת החיילים לבין מקום עמידת הצעירים; כמות האמצעים לפיזור ההפגנות שהיו לרשות החיילים ועוד. בא כוח התובעים פירט בנספח נפרד שצירף לסיכומיו את הסתירות השונות. באשר להימצאות בקבוק התבערה נטען על ידי התובעים כי יש להעדיף את עדותו של העד עטייה על פני עדויות החיילים. התובעים מצביעים על כך שלגרסת החיילים מי שאחז בבקבוק התבערה נפל עם הירי עליו אך בבדיקה שנערכה לאחר מכן על ידי הכוחות שתחקרו את האירוע, כ- 20 דקות אחריו, לא נמצא כל שריד לבד שרוף, סימני בקבוק או סימני שריפה על הקרקע. בהקשר זה מפנים התובעים לדברי החיילים שאכן נערך חיפוש למציאת סימנים אלה. לטענת התובעים - היעדר ממצא במקום גובר על העדות שניתנה על ידי השוטרים והוא הראיה הטובה ביותר לכך שלא היה בקבוק תבערה. התובעים מפנים בנוסף לאופן גביית הודעותיהם של החיילים ומצביעים על כך שנעשה תחקור שבו היו כל המשתתפים באירוע עם מפקדם כאשר כך פתוחה הדרך לתיאום גרסאות. הם סבורים כי גם שוטרים יכולים לתאם גרסאות וכך היה גם במקרה זה. עוד מפנים התובעים לכך שבתמונות שצולמו לא נראה זכר לחפצים שהושלכו. הנתבעת טוענת כי יש להעדיף את עדויות השוטרים שניתנו יום אחד לאחר האירוע וללא סינון ומעורבות של משפטנים. עוד מפנה הנתבעת לזיהוי שהיה למנוח, כמי שלבש חולצה אדומה, ואחז בידו בקבוק תבערה אשר נעשה על ידי כל השוטרים. כאמור - אין מחלוקת על כך שהמנוח היה במקום בתוך אותה חבורה שעמדה במעלה הגבעה וכי נורה על ידי שחר. השאלות העובדתיות הנדרשות להכרעה הן: הם המנוח אחז בידו בקבוק תבערה ועמד להשליך אותו לעבר השוטרים? האם המנוח נורה בכדור חי אחד או בשני כדורים חיים? במחלוקת זו מצאתי לקבל את עמדת המדינה בשתי השאלות: מתוך הראיות עלה כי אכן מי שנורה אחז בבקבוק תבערה. עניין זה עלה מתוך כל הגרסאות ובעיקר מגרסתו של שחר. איני סבור, כטענת התובעים, כי עדותו של ערפאת עטיה שללה שימוש בבקבוק תבערה ומכל מקום עדות זו אינה עדיפה בעיני על גרסת החיילים. בהקשר זה אציין כי אף שהייתי ער לטענות התובעים בדבר האפשרות לתיאום גרסאות וסתירות כאלה ואחרות שנפלו בתוך גרסת כל אחד מהחיילים וביניהם, אני מעדיף את גרסתם ובעיקר את זו של היורה, שחר, על פני הגרסאות האחרות. שחר, שהעיד אחרון, נחקר והשיב לשאלות רבות סביב הירי, דבריו, שחלקם נאמר בהתרגשות רבה, עשו בעיני רושם מהימן ושוכנעתי כי יש לקבלם ולקבוע כי אכן בטרם הירי היה בידי המנוח בקבוק בוער שאותו התעתד להשליך וכי הירי לעברו נעשה בכדי למנוע את הירי. אכן, כפי שטען בא כוח התובעים לא נמצאו שרידים של הבקבוק או של חומרי הבעירה - והדבר יכול לעורר קושי ואולם ספק אם עדות החיילים בעניין זה היא המספיקה ללא שהובאו ראיות על ממצאי בדיקות מז"פ שנערכו. עוד יש להתחשב בשיהוי הניכר שבו הוגשה התובענה (אף שהוגשו תובענות קודמות שנמחקו) באופן שבו שמיעת הראיות הייתה 15 שנים לאחר האירוע. מכל מקום, בהינתן התרשמותי מעדות שחר - וכן נוכח העדויות האחרות, שפורטו לעיל בהרחבה, לא היה די בכך כדי לפגום במסקנה אליה הגעתי. עוד אוסיף כי לא ניתן ללמוד מהתמונות על כך שאין תימוכין לטענה כי הושלכו חפצים בשלב המוקדם של הארוע. באשר לירי - למעט עדותו של ערפאת עטיה בעניין זה לא היה כל חיזוק לטענה כי נורו שני כדורים. בהקשר זה יש לציין כי המנוח פונה על ידי חבריו מהמקום אך לא הובאה כל ראיה נוספת התומכת בגרסה זו. שניים מחבריו של המנוח היו במקום ופינו אותו לא הובאו לעדות וכך גם אין כל ראיה לגבי בדיקה שנערכה לאחר המוות ובדקה את הימצאות הקליעים בגופו ומיקומם. מכאן, נקודת המוצא לבחינת שאלת האחריות היא כי אכן המנוח אחז בידו בקבוק תבערה ועמד להשליך אותו על החיילים וכי נורה על ידי שחר כדור אחד בלבד. פעולה מלחמתית כאמור, עמדת הנתבעת היא כי מדובר בפגיעה אגב פעולה מלחמתית והיא סבורה כי חלה ההגנה הקבועה בחוק הנזיקים האזרחיים. הנתבעת מפנה לפסיקה בעניין זה ומזכירה את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת.א. (י"ם) 6506/04 מחמד עאיש צבארנה נ' מדינת ישראל משרד הבטחון (פורסם במאגרים, 7.9.09). באותו מקרה נכתב בהתייחס למצב דומה, לטענת הנתבעת, כי כאשר 'מדובר בכוח שנקלע למצב של מצוקה, ואשר נאלץ לעשות שימוש בנשק על מנת לפזר הפרת סדר אלימה ולהגן על חיי אנשיו', הופכת הפגיעה לכזו הנעשית במהלך 'פעולה מלחמתית'. עוד מפנה הנתבעת לקביעה בע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים, 4.11.08) שם נקבע לטענתה כי ירי שבוצע מתוך מוצב כדי למנוע חדירת המון מתפרע לתוכו עולה כדי פעולה מלחמתית. היא מפנה לכך שבפסק הדין מוזכר כי גם פעולה המיועדת להבטחת תנועה על ציר יכולה להידרדר לפעולה מלחמתית. התובע מתמקד בבחינת סבירות פעולת השוטר אך אינו מתייחס למעשה לטענה זו למעט בשלילת הגרסה כי מצב הדברים היה כה חמור וקשה כפי שמתארים החיילים. מתוך תיאור הדברים עולה כי הכוח עמד במתקפה של צעירים, ובהם רעול פנים, שכללה אבנים, חפצים ושאר אמצעים לפגיעה בו. התיאור שנתן אחד החיילים לאירוע כ'פוגרום' אינו נראה מנותק מהמציאות. תיאור דברים זה הפך עד מהרה למצב שבו הועמד הכוח בסכנת חיים ממשית ויש לראות את תגובתו ככזו החוסה בצלה של ההגנה בדבר פעולה מלחמתית. סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים קבע במועד הרלוונטי לתביעה זו כי: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל." המונח 'פעולה מלחמתית' כולל גם פעולות שנעשו במהלך האינתיפדה. בגדר הפעולות המלחמתיות ניתן לראות גם פעולות ירי והדבר תלוי בנסיבות השונות: "הצבא מבצע באזורי יהודה, שומרון ועזה "פעולות" שונות היוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולותיו הן "מלחמתיות". כך, למשל, אם הניזוק נפגע מתקיפה שהותקף על-ידי חייל בשל סירובו למלא הוראה באשר למחיקת ססמאות שהיו כתובות על הקיר, אין לראות בפעולת התקיפה "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שפעולה זו יצרה הוא סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק. לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד. בין שני המצבים הקיצונים הללו עשויים להתקיים מצבי ביניים. טול מקרה של יחידה צבאית המסיירת באזור לשם שמירה על הסדר. כל עוד היא מבצעת תפקידי שיטור רגילים, ובגדר סיכונים רגילים של פעולת משטרה, אין לראות בפעולותיה "פעולות לחימה". לא כן אם מגיע שלב של התפרעות, רגימות אבנים ואף ירי, המעמיד את חיילי היחידה בסכנה. במצב דברים זה הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור על סיכוניה הרגילים והופכת לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים... הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא "מלחמתית" יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה". (ע"א 5964/92 בני עודה ואח' נ' מ"י פ"ד נו (4) 1, 6 (2002)- ההדגשה שלי א.ד.) ניתוח האירועים שהיו בשטח, בהינתן הקביעה העובדתית שלעיל, מעלה כי בנסיבות אלה שבהן כוח צה"ל או מג"ב מותקף בין היתר באבנים ובחפצים ועומד בסכנה של השלכת בקבוק תבערה וכדי לחלץ את עצמו מהסכנה יורה - הפעולה חוסה תחת ההגנה של פעולה מלחמתית (השווה ע"א 8384/05 מוניר סאלם נ' מדינת ישראל (פסקה 7, פורסם במאגרים, 7.10.2008)). אף פעולה שמתחילה כפעולת שיטור לכל דבר יכולה להפוך, עם התפתחות הארועים לפעולה מלחמתית כפי שאף היה במקרה זה (השווה ע"א (ירושלים) 5142/04 - עומר פהאד שקיראת נ' מדינת ישראל (משרד הביטחון) , (פורסם במאגרים, 27.10.2005) וזאת אף מבלי שמביאים בחשבון את המועד שבו התרחשו הארועים - יום אחד לאחר הטבח במערת המכפלה ואת מצב הדברים שהיה בשטחים כמפורט בעדויות השונות. האם הירי במנוח היה מוצדק התובעים טוענים כי לאור המרחק הרב שבין הצעירים לכביש ולאור אופן התנהלותם של הצעירים לאורך כל האירוע, שלא זרקו אבנים אל הכביש וגם לא ניסו לרדת אליו לא קוננה בלבם המחשבה הפלילית להתפרע ולפגוע במישהו מתוך כוונה וכל תגובתם הייתה ספונטנית ולכן ראוי לטפל באירוע כפי שמטפלים באירוע ספונטאני וספוראדי ולא כארוע יזום ממניעים אידיאולוגיים. בא כוחם מוסיף כי 'אחרי הכל מדובר בילדים שלא היו מצוידים בבקבוקי תבערה ובנשק חם ואף לא ירו בנשק חם'. בהקשר זה נסמך בא כוח התובעים על קביעות כאלה ואחרות הנובעות מדו"ח ועדת אור. עוד טוענים התובעים כי המצאות שוטרים במצב של סכנת חיים היא חלק מתפקידם ולכן המבחן צריך להיות האם מדובר בסכנה שהיא ממשית ובמידה כזו שיש בה כדי להצדיק שימוש בנשק חי. לטענתם לא נעשה ניסיון לבחון שימוש באמצעים חלופיים; השימוש בירי חי היה אוטומטי ללא שניתנה כל אזהרה או כריזה, ניסיון לירי באויר או מחשבה לנסות ולחמוק מהסכנה ולאחכ מכן לתקוף. עוד טוענים התובעים כי לא הייתה כל אפשרות לכך שהבקבוק היה מגיע למקום בו עמדו השוטרים והיה יכול לפגוע בהם. לפי הטענה 'ההסטוריה לימדה אותנה עד היום, ולפחות לא הוצגו מקרים לסתור, כי לא היו מקרים בהם נפגעו בני אדם מבקת"ב שנזרק לעבר אנשים חשופים'. עמדת התובעים היא כי יש צורך בהתקיימות שלושה תנאים בכדי שיהיה היתר לשימוש בירי חי: סכנה ממשית לפגיעה בחיים או שלמות הגוף; הסכנה היא מיידית; אין כל דרך אחרת למנוע אותה פגיעה. גם בהתקיימות שלושת התנאים השימוש בירי חי צריך להיות סביר למניעת אותה פגיעה. לפי הנטען, נוכח מה שנקבע בע"פ 8133/09, 8181/09 שחר מזרחי נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים, 21.7.10) הרי שהמבחן אינו סובייקטיבי אלא יש להעמיד את התנהגות השוטר במבחן אובייקטיבי. עמדת הנתבעת היא כי מתוך הראיות עלה כי הכוח היה בסכנת חיים נוכח קיומו של בקבוק תבערה בידי אחד הצעירים שהיה במעלה הגבעה וכי הירי נעשה כדי למנוע את אותה סכנת חיים. כפועל יוצא מכך הנתבעת סבורה כי התובעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להראות כי החיילים התרשלו. בהקשר זה מציינת הנתבעת כי יש לבחון את הפעולה ואת סבירותה לא בדרך של חוכמה בדיעבד אלא במצב הדברים החי בזמן אמת ובלשון בא כוחה 'אסור לה (לבדיקה) שתהיה בהתאם ל'אולם הממוזג' של המותב, אלא כחלק מסערת הקרב וסכנת החיים של הצעירים'. אין חולק כי 'בעת ביצוע פעילות בקרב האוכלוסייה האזרחית, בין בתחומי הקו הירוק ובין מעבר לו, חלה על חיילי צה"ל, בכל הקשור לשימושם בנשק, חובת זהירות כלפי אזרחים העלולים להיפגע. השימוש בנשק כרוך בסיכון לגרימת נזק...' (ע"א 3889/00 יצחק לרנר נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון פ"ד נו(4), 304, 313-314 (2002). יש אפוא להעריך את סבירות האופן שבו ביצעו שוטרי מג"ב את תפקידם אך יש להיזהר מאותה 'חוכמה שבדיעבד' המסורה למי שמנתח את האירוע לאחר שאירע תוך שהוא מודע לתוצאותיו ובוחן את הכשלים שנפלו בו. את הניתוח יש לעשות 'בהתאמה לתנאי השטח ולא בישיבה של 'אדם נינוח ב'כורסת מנתחים ובידו איזמל מדויק' (כלשונו של כב' הנשיא ו' זילר בת"א (י"ם) 1030/98 חאתם עאשור נ' מדינת ישראל, ((פורסם במאגרים, 20.11.2000)). מכאן, הבחינה של התנהגות הכוח והשוטר היורה אינה נעשית במנותק מהתנאים שסבבו אותה ואין לערוך אותה ב'תנאי מעבדה'. אלא יש להתחשב גם בטעויות בשיקול דעת שאינן מגיעות כדי התרשלות (ע"א 5604/94 אוסמה חמד ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד נח(2), 498 עמ' 507-508 (1994)). בבואנו להעריך את סבירות הירי, מחובתנו להביא בחשבון את אווירת-המתח, שבה היו נתונים בשעת מעשה, ולא לקבוע את הערכתנו רק על-סמך העובדות היבשות, שנודעו לאחר המעשה, כאשר בידינו לשקול אותן באווירה שקטה" (ע"א 751/68 חמאמה רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כה (1) 197, 214 (1971)). נוכח הממצאים העובדתיים שפורטו לעיל - דומה כי המסקנה ברורה. משעמד הכוח בפני סכנה של זריקת בקבוק תבערה בוער לכיוונו היה עליו למנוע את הסכנה ובנסיבות אלה הירי של הכדור החי היה מוצדק וסביר ועמד באותם מבחנים של פעולה נדרשת, מיידית וסבירה נוכח הסכנה. איני סבור כי בנסיבות שכאלה היה על הכוח לנקוט פעולות אחרות או פחותות יותר ולהסתכן בפגיעה בו. סיכום התביעה נדחית. משהגעתי למסקנה זו התייתר הדיון בשאלת הנזק כמו גם בשאלה האם עומדת לתובעים עילת תביעה משלא צורף צו ירושה והאם ניתן להתיר את צירופו בשלב זה, לאחר הגשת הסיכומים. התובעים ישאו בהוצאות הנתבעת ובשכר טרחת עורך דין (שניהם ביחד) בסכום של 10,000 ₪ בתוספת מס ערך מוסף. צבארכברכב צבאי