פסק-דין השופט י' אנגלרד: לפניי ערעור על הרשעתו וגזר דינו של המערער בתיק פלילי ?231/97 שהתנהל בבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בפני השופט ג' קרא והסתיים ביום ?28 ביוני ?2001. כנגד המערער הוגש כתב אישום ביום ?05.09.97, בו הואשם בשני אישומים שונים. בכל אחד מהאישומים הואשם המערער בשתי עבירות - גניבה בידי מורשה ומשיכת שיק ללא כיסוי. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בשתי עבירות של גניבה בידי מורשה בשני האישומים, וכן בעבירת משיכת שיק ללא כיסוי שבאישום הראשון. המערער זוכה מעבירת משיכת שיק ללא כיסוי באישום השני. על עבירות אלה נדון המערער לשלוש שנות מאסר, מתוכן שנתיים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. ?1. תחילה לעניין ההרשעה באישום הראשון: בית המשפט בחן - כשלנגד עיניו המבחנים להערכת מהימנותו של עד - את עדותו של המתלונן, מר מזרחי, ומצא כי עדות זו אמינה בעיניו. לעומתה, מצא בית המשפט כי גרסתו של המערער היא בלתי אמינה. על כן, קבע בית המשפט המחוזי את מערכת עובדות בהסתמך על עדותו של מר מזרחי; והנה היא לפנינו: ביום ?30.05.96 פגש מזרחי את המערער באולם הבורסה ברמת גן והציע לו יהלומים לקניה. שניהם עלו למשרדו של מזרחי ושם בחן המערער את היהלומים. הוא אמר למזרחי כי העסקה נראית בעיניו, אך הוא כעת לא בעסקי קנייה ואינ יכול לקנות את היהלומים כיוון שהוא חייב כסף. עם זאת, המערער ציין כי יש לו שלושה קליינטים מחו"ל והוא יכול להציג בפניהם את הסחורה. המערער הוסיף כי לאחר שיבחן את הסחורה יאמר למזרחי מי הקונים, ואם מזרחי יראה זאת לנכון ייתן את ברכתו לעסקה; והיה ולא יסכים, יחזיר לו המערער את הסחורה. המערער קיבל את היהלומים לידיו ומסר למזרחי "פתק קומיסיון" (ת?17/), שפירושו קבלת הסחורה לבדיקה. בפתק הקומיסיון, הנושא את חתימתו של המערער, מצויין התאריך ?30.5.96 וכן כמות היהלומים שנמסרה לחזקת המערער. שווי היהלומים היה כ?620,000- דוללאחר יום התקשר מזרחי למערער כדי לברר אם מצא קונים, ונענה כי הקונים מציעים מחיר שאינו מתאים. המערער ביקש להשאיר את היהלומים ברשותו יום נוסף כדי לנסות ולמצוא עוד קונים. לאחר יום נוסף שבו ושוחחו השניים וסיכמו ביניהם כי מאחר שפעולת התיווך לא עלתה יפה, יחזיר המערער את היהלומים למזרחי. כאשר הגיע מזכירתו של מזרחי לקחת את היהלומים, אמר לה המערער כי חלה התקדמות חיובית במשא ומתן עם הקונים ולכן הוא ישאיר בחזקתו את היהלומים. בינתיים נסע מזרחי לחו"ל למשך ?5 ימים, עד ליום ?13.6.96. לאחר שובו ארצה פגש מזרחי את המערער באם הבורסה. מזרחי שאל את המערער למצב העסקה והלה השיב שאין כל חדש, ועל כן נדברו השניים כי המערער ישיב את היהלומים למזרחי. ביום ?17.6.96, יומיים לאחר הפגישה האחרונה בבורסה, התקשר המערער למזרחי והודיע לו כי מצא קונה ליהלומים, אך לא מסר למזרחי את זהות הקונה. מזחי נתן את הסכמתו למחיר המכירה מבלי שידע את זהות הקונה. למחרת, שלח מזרחי את מזכירתו למשרדו של המערער כדי לקבל את התשלום, וזו הופתעה לגלות כי המערער משלם עבור היהלומים בשיקים שלו, בניגוד להסכם בין המערער למזרחי, לפיו על התמורה להשתלם על ידי הקונה, לאחר שמזרחי יאשר אותו. המערער הסביר שהתשלום נעשה בשיקים שלו כיוון שהיהלומים נמכרו לחברה קוריאנית ועל כן העברת התשלום מתעכבת והכסף יגיע רק בעוד מספר ימים. מזרחי קיבל את השיקים והפקידם בחשבונו, אך ראה אותם כביטחון בלבד. תמורת שיקים אלו הוציאה מזכירתו של מזרחי קבלה וחשבונית למערער. בסמוך לכך, ביום ?20.6.96, נודע למזרחי כי המערער חדל פירעון, וזאת בעקבות הודעה שנתלתה בבורסה. מזרחי מיהר למשרדו של המערער וכשבדק שם בספרים גילה כי יהלומיו נמכרו כבר ביום ?9.6.96 לפירמה בשם ?P.V.R, וכנראה גם לפירמה בשם "הגר". לאחר מספר ימים,ליח מזרחי לתפוס את המערער בביתו, והמערער הבטיח לו כי ישלם לו את הכסף, אם לא יפעל נגדו, אך דבר זה לא התגשם. התברר כי ביום ?9.6.96, בזמן שהייתו של מר מזרחי בחו"ל, מכר המערער את היהלומים לחברת ?P.V.R תמורת סכום של ?374,372 דולר אותו קיבל במזומן. בעדותו בבימשפט, המערער טען כי מכר את היהלומים לשלושה קונים: חברת ?P.V.R; "קונה של רובינשטיין" (הכוונה לרובינשטיין מחברת הגר), וכן לקונה קוריאני. התברר כי המערער פנה לעובד בחברת "יהלומי הגר", וביקש ממנו לשתף עמו פעולה בכך שאם ישאלו אותו יאשר שהמערער מכר, כביכול, גם חברתם יהלומים. ?2. כאמור, הואשם המערער במסגרת מסכת העובדות הנזכרת גם בעבירה של משיכת שיקים ללא כיסוי. המדובר בשלושת השיקים שנמשכו לפקודת מזרחי בגין העסקה נשוא האישום הראשון. שלושת השיקים נמשכו לפקודתו של מזרחי ביום ?17.6.96, ונמסרו לידי פקידתו של מר מזרחי כשבאה למשרדו המערער. סכומם הכולל של השיקים הוא ?602,427 דולר. בית המשפט קבע כממצא כי השיקים נתקבלו על ידי מזרחי לביטחון זמני בלבד, דהיינו, עד שתתקבל התמורה מהקונים המקוריים. בית המשפט קבע כי מתן השיקים לביטחון אינו מוציא את מעשה המערער מתחולתה של הוראת סעיף ?432(א) וק העונשין, שכן המערער ידע כי במידה והכסף לא יגיע לידי מזרחי, הלה ייאלץ לפדות את השיקים. והנה, בעת מתן השיקים המערער ידע בפועל כי הכסף מן העסקה לא יגיע לידי מזרחי. כן קבע בית המשפט כי המערער היה מודע לכך, שעה שמסר למזרחי את השיקים על שמו שלו, כי הוא נוטל על עצמו התחייבות שלא יוכל לעמוד בה. וכך אומר בית המשפט: מכאן שלא יהא זה סביר לטעון כי ביום ?18.6.96, יומיים בלבד לפני שהכריז על עצמו הנאשם חדל פרעון, עוד סבר והאמין באמונה כנה ותמימה שיוכל לעמוד בהתחייבויותיו. לטעמי, עוד במועד הוצאת השיק למזרחי התגבשה אצלו ההחלטה/הכרה כי לא יעמוד בהתחייבויותיו, וכי לא יוכל לשל את השיקים במידה ואלה יוצגו לפירעון (עמ' ?48 לפסק הדין). ?3. אעבור כעת לאישום השני. גם כאן קיבל בית המשפט את עדותו של המתלונן, הפעם יהלומן בשם שמחה ברטר (להלן: ברטר), בהעדיפה אותה על פני עדותו של המערער. ואלו הממצאים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי לעניין האישום השני: המערער הגיע למשרדו של ברטר במהלך חודש מאי שנת ?1996 לשם עסקה ביהלומים. ברטר הבהיר למערער כי אינו מוכן לקבל שיקים על שמו שלו, משום שהיה כבר חייב לו באותה עת סכום של כ?350,000- דולר. לכן ברטר ביקש פתק קניה או שיק מהקונה. יצוין, כי פתק קנייה הוא פתק שנחתם ירות בין הקונה (הכוונה כאן לקונה של המערער) לבין המוכר (כאן הכוונה לברטר). פתק הקנייה הוא למעשה אישור רכישה שמוציא הקונה ובו הוא מתחייב לשלם את מחיר היהלומים. המערער קיבל את היהלומים וסיכם עם ברטר על מחיר המכירה. לדברי ברטר, בזמן מסירת היהלומים, חתם לו המערער על "פתק קומיסיון", אך זה לא נשמר. כעבור זמן, המערער שב עם פתק הנושא את הלוגו של משרדו. בפתק מצוין התאריך ?19.5.02, ותחת הסעיף "שם המוכר" מופיעות האותיות ?S.B (הכוונה לשמחה ברטר). בפתק מופיע טור הנושא את הכותרת "עבור" ושם נרשם "שניצר". כן מולאו בכתב ידטורים שנשאו את הכותרות: "מחיר"; "קראט"; "אבנים". בגוף הפתק נרשם בכתב יד המילה "פחות?", ובתחתיתו, מעל הכיתוב של מספר הימים, מופיע המספר ?60. ברטר העיד כי הוא הבין מתוך פתק זה כי העסקה נעשתה בינו לבין שניצר ולא בינו ובין המערער. משמעות המילה "פחות?" היא, לדרי ברטר, עמלת התיווך שיקבל המערער עבור העסקה, ומשמעות המספר ?60 הוא כי התשלום יכול להתבצע על ידי שניצר כעבור ?60 יום. התברר כי בפועל המערער העביר את היהלומים לאדם בשם נתן לואי, מתווך יהלומים, במטרה שזה ימצא לו קונה עבורם תמורת עמלה. ואמנם, נתן לואי הוא א מכר את היהלומים לשניצר וקיבל ממנו תמורתם פתק קניה על סך ?332,689 דולר. לשניצר ניתנו ?60 יום לתשלום. נתן לואי העביר את הפתק של שניצר למערער. המערער, שרצה לקבל את הכסף באופן מיידי ולא לחכות ?60 יום עד למועד התשלום של שניצר, כפי שנקבע בעסקה בין לואי לשניצערך עם אחד בשם יהודה לוי עסקת דיסקאונט (ניכיון) תמורת ?321,243 דולר. נמצא, כי יהודה לוי שילם למערער את הכסף במזומן ביום ?20.5.96, תוך הפחתה של ?3.5% מסכום הפתק. לאחר כחודשיים גבה יהודה לוי משניצר את התמורה המלאה שצוינה בפתק ?4. כחודש לאחר קבלת היהלומים, התקשרה מזכירתו של המערער לברטר ומסרה לו כי המערער חדל פירעון ואינו יכול לשלם עוד לספקים. בשיחה זו שאלה המזכירה את ברטר האם לקח את השיק משניצר. ברטר אמר לה שלא לקח את השיק כי חשב שאין טעם למהר שכן מועד התשלום מצד שניצר נקבע כעור ?60 יום. לאחר דברים אלה, מיהר ברטר למשרדו של שניצר בכדי לקבל את הכסף, אך בבדיקה שנערכה שם לא נמצא שיש לשניצר חוב כלשהו כלפי ברטר. לעומת זאת, נמצא כי שניצר חייב כסף למר יהודה לוי עבור יהלומים בעלי נתונים זהים לאלה שברטר מסר למערער. ברטר אץ למשרדו של יהוה לוי והלה סיפר לו על עסקת הדיסקאונט שערך עם המערער. התוצאה הסופית של המהלכים שתוארו היא כי ברטר נותר עם הפתק שקיבל מן המערער, היהלומים נשארו אצל שניצר ואילו המערער גבה את הכסף מיהודה לוי. ?5. על יסוד ממצאים אלה הרשיע בית המשפט קמא את המערער בעבירת גניבה בידי מורשה בשל התנהגותו הן במסגרת העסקה עם מזרחי הן במסגרת העסקה עם ברטר. כן הרשיע בית המשפט את המערער בעבירה של משיכת שיקים ללא כיסוי במסגרת העסקה עם מזרחי. כאמור, בית המשפט השית על המערערעונש של שלוש שנות מאסר, מתוכן שנתיים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. בית המשפט נמנע מלהטיל על המערער קנס בשל מצבו הכלכלי, בגרסו שמשמעות הטלת קנס עבור המערער היא המרת הקנס בימי מאסר נוספים עקב אי יכולתו לשלם. ?6. הערעור מכוון הן נגד ההרשעות הן נגד חומרת העונש. בעניין ההרשעה בשתי העבירות של גניבה על ידי המורשה, בא כוח המערער תוקף את ממצאיו של בית המשפט קמא, לפיהם המדובר היה בשני המקרים בעסקת תיווך של המערער ולא בעסקת קנייה עצמאית על ידו. אבהיר בקצרה את מהותה המפטית של טענה זו. המערער הורשע בעבירה של גניבה בידי מורשה כמוגדר בהוראת סעיף ?393(2) לחוק העונשין: העושה אחת מאלה, דינו - מאסר שבע שנים: (?1) ...(?2) גונב נכס שהופקד אצלו, לבדו או עם אדם אחר, על מנת שישמרנו שמירה מעולה או ישתמש בו או בתמורתו, כולם או מקצתם, למטרה פלונית או ימסור כולם או מקצתם לאדם פלוני; ההוראה מפנה לעבירת הגניבה הבסיסית, ובענייננו הכוונה היא להוראת סעיף ?383(א)(?2) לחוק:(א). (?1)...(?2) בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב, בפיקדון או בבעלות חלקית, הוא שולח יד בו במרמה לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר. בנסיבות המקרה שלפנינו, הגניבה בידי מורשה היא שליחת היד של המערער בדמי הפדיון של היהלומים, אותם נמנע מלהעביר לידי בעלי היהלומים ובמקום זה השתמש בהם לשימושו שלו. ההוראה המשלימה לקיומה של העבירה מצויה בסעיף ?388 לחוק, הקובע בזו הלשון:המקבל, לבדו או עם אחר, נכס מזולתו בהרשאה למכור אותו או לעשות בו בדרך אחרת, ולשלם לנותן הנכס או לאדם אחר את דמי הנכס או מקצתם או למסור להם את חילוף הנכס או ליתן עליהם חשבון - יראו את דמי הנכס ואת חילופו כנכסו של האדם שממנו נתקבל הנכס עד שייעשה בנכס לפי תנאי קבלתו, זולת אם ההרשאה כללה הוראה, שלפיה יהיו דמי הנכס פריט בחשבון חייב וזכאי שבין המורשה כאמור לבין האדם אשר לו הוא חייב לשלם אותם או ליתן עליהם חשבון, ושלגבי תמורה זו יהיו ביניהם יחסי חייב וזכאי בלבד. לגבי המרכיבים השונים של גניבה בידי מורשה השווה ע"פ ?134/62 מרגלית נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד יז(?1) 199, בעמ' ?204; ע"פ ?293/89 מ' סוקולובסקי ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד מו(?3) 92; ע"פ ?232/93 מדינת ישראל נ' הרנוי פ"ד מז(?5) 797, בעמ' ?815-808; ע"פ ?1ינת ישראל נ' אופנהיים פ"ד נד(?1) 303, בעמ' ?332-321, וכן בעמ' ?336-33 ?7. על רקע הוראות אלה, יובן כעת קו הגנתו של המערער. טענת בא-כוחו היא כי מאחר שלא בעסקת תיווך המדובר, אלא בקנייה עצמאית של המערער, הרי מתקיים החריג המצוי בסיפא של הוראת סעיף ?388 לחוק, לפיו אין לראות בדמי הפדיון של היהלומים נכס של בעלי היהלומים, אלא נכס שהמערער. הנימוק לכך הוא כי לגבי דמי היהלומים אלה "יהיו ביניהם יחסי חייב וזכאי בלבד". כלומר, הכסף שהתקבל מן הקונים שייך למערער, היכול לנהוג בו כרצונו. לטענתו, חיובו כלפי המתלוננים מצוי במישור האזרחי בלבד, כמו בכל עסקת אשראי רגילה. בפי בא כוח המערער שורה של נימוקים, המוכיחים, לדעתו, כי המדובר בעסקת מכירה בינו לבין המתלוננים ולא בעסקת תיווך. כך טוען הוא לגבי העסקה עם מזרחי כי בעבר התקשר המערער עם המוכרים כסוחר ולא כמתווך. כך היו גם יחסיו בעבר עם מזרחי. לטענתו, גם נסיבות המקרה הנדון מצביעות על כך כי העסקה שנקשרה בינו לבין מזרחי הייתה מסוג מכירה ישירה בין השניים ולא עסקת תיווך. פתק הבדיקה שהוצא (ת?17/) מהווה אישור לקבלת יהלומים ותו לו; יתרה מזו, גם על גביו לא נכתב כי מדובר בקומיסיון. כמו כן, לו הייתה זו עסקת תיווך, הרי אז צריך היה להיחתם פתק קנייה בין מזרחי לבין קונה, דבר שלא נעשה כאן. תמיכה נוספת לכך שמדובר בעסקת קניה מצויה, לטענתו, בעובדה שהמערער שילם עבור העסקה בשיקים אישיים שלו. לדבריו, טענתו של מזרחי כי השיקים ניתנו לו לביטחון אינה תואמת את הנוהג המקובל בין יהלומנים. עובדה היא כי מזרחי הפקיד אותם בבנק והוציא חשבון וקבלה ביום ?18.06.96. העובדה שפתק הבדיקה לא הוחזר למערער ונשאר בידי מר מזרחי אין בה כדי ללמד כי העסקה לא הושלמה. ?8. בעניין ההרשעה בעבירה של משיכת שיקים ללא כיסוי, הטענה היא כי המערער לא ידע בשעת משיכת השיקים שאין ביכולתו לעמוד בתשלום. עד למקרה זה מעולם לא קרה שהבנק לא כיבד שיקים שמשך המערער. לכן עד ליום ?20.06.96, בו הודיע מנהל הבנק למערער שעליו להוסיף בטחונות, לאדע המערער כי השיקים לא יפרעו. ?9. אעבור כעת לטענותיו של בא-כוח המערער בעניין ההרשעה באישום השני הנוגע לעסקה בין המערער לברטר. גם כאן הטענה היא שהמדובר בעסקת קנייה, להבדיל מעסקת תיווך. לברטר לא נמסר פתק קנייה מאת מר שניצר אלא פתק שביטא עסקה בינו לבין המערער. העובדה שהמערער סיפר למר ברט שהוא מתכוון למכור את היהלומים למר שניצר אינה הופכת את העסקה לעסקת תיווך. ?10. אומר מיד כי דין הערעור לעניין ההרשעה להידחות. טענותיו של בא-כוח המערער נוגעות, בעיקרן, לממצאים עובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי על יסוד העדויות שעברו את מבחן המהימנות. כלל גדול הוא, כי בית משפט זה אינו מתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה של דיו, אלא בהתקיים נסיבות מיוחדות. לא מצאתי כי קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות סטייה מן העיקרון הכללי. בית המשפט קמא - מפי השופט ג' קרא - בחן בחון היטב את הראיות וממצאיו מעוגנים כהלכה בחומר הראיות. ?11. יצוין, כי נסיבות המקרה בשני האישומים נכנסות למסגרת העובדות המופיעות בהוראת סעיף ?388 לחוק העונשין. המערער קיבל לידיו נכסים מזולתו בהרשאה למוכרם ולשלם לנותן הנכס את דמי הנכס. בנסיבות אלה, כך נקבע בהוראה, יראו את דמי הנכס כנכסו של האדם שממנו נתקבל הנכ לא יראו את דמי הנכס כנכסו של האדם שממנו נתקבל, כאשר ההרשאה למכור את הנכס כללה הוראה לפיה יהיו דמי הנכס פריט בחשבון חייב וזכאי בין המורשה לבין האדם אשר לו הוא חייב לשלם אותם. כלומר, השאלה היא האם היחסים בין המערער למתלוננים, במסגרתם נמסרו היהלומים, הם יחסים של נושה וחייב גרידא. שאלה זו היא ביסודה שאלה עובדתית שתשובתה מצויה בנסיבותיה המיוחדות של כל עסקה ועסקה. מכאן נובע כי המבחן הקובע אינו דווקא סיווגה המשפטי-המושגי של העסקה בכללותה, אלא מהות חובתו של מקבל הנכס ביחס לדמי הפדיון כלפי נותן הנכס. לפי מבחן זה, מצא בית המשפט, על פי הראיות שהיו מהימנות בעיניו, כי בשתי העסקאות כוונת המתלוננים הייתה שדמי הפדיון יועברו להם מיד עם קבלתם על ידי המערער. יצוין, כי בהגיעו למסקנה זו הסתמך בית המשפט, בין היתר, על כך כי בעסקה עם מזרחי המערער הסתיר מפניו את העובדה כי מכר את היהלומים לצד שלישי, תוך המצג הכוזב כי הוא עדיין מחפש קונה. גם הנסיבות של העסקה עם ברטר מעידות על כך כי הלה התכוון שהכסף יועבר אליו במישרין מידי הקונה. בכך נשללה האפשרות כי המדובר היה בעסקות אשראי חוזיות בין המתלוננים לבין המערער. במילים אחרות, בית המשפט קבע כממצא כי הסייג המצוי בסיפא של הוראת סעיף ?388 לחוק העונשין לא התקיים. התוצאה היא כי המערער, שעה שהשתמש בדמי הפדיון למטרות אחרות, שלח את ידו בדמים אלה במרמה לשימושו שלו, במובן סעיף ?383(א)(?2) לחוק, שעה שהיה במעמד של מורשה במובן סעיף ?393(2) לח ?12. גם דין טענות המערער נגד הרשעתו בעבירת משיכת שיקים ללא כיסוי להידחות. גם כאן קבע בית המשפט כי המערער ביצע את העסקה עם המתלונן תוך ידיעה כי מצבו העסקי לא יאפשר לו לעמוד בהתחייבות שנטל על עצמו ולכן לא היה לו יסוד סביר להניח שיש חובה על הבנקאי לפרוע את היק. בית המשפט ביסס את מסקנתו זו על הראיות שהיו בפניו ואינני רואה מקום להתערב בה. ?13. בכך מגיע אני לערעורו של המערער לעניין חומרת העונש. כאמור, בשל שתי העבירות של גניבה בידי מורשה ועבירת משיכת שיק ללא כיסוי גזר בית המשפט על המערער שלוש שנות מאסר, מתוכן שתיים לריצוי בפועל. יצוין, כי סכום הגניבה הכולל עומד על כמיליון דולר. החומרה המיוחד של העבירות שבוצעו מצויה בהפרה של האמון שניתן למערער על ידי סוחרי היהלומים. מן המפורסמות, כי במסגרת המסחר בבורסת היהלומים יש חשיבות מרובה ליחסי אמון, משום שמסחר זה מתנהל ללא פורמליות מיוחדת. המתלוננים נתנו את אמונם במערער בהיותו סוחר יהלומים ותיק וציפו כי ינהג בהם באמונה. עם זאת, קיימים גם שיקולים לקולא הנובעים מנסיבותיו האישיות של המערער ובמיוחד העדר עבר פלילי כלשהו. המערער נקלע למצוקה כלכלית חריפה ועבירותיו בוצעו על רקע מצוקה זו. עם כל זאת נראה כי אין מקום להתערב בגזר הדין. בית המשפט קמא התחשב בכל הנסיבות המקלות והעונש שהושת על המערער, על אף שאינו קל, אינו חורג ממסגרת העונשים המקובלת בעבירות מסוג זה. אי לכך הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. שיקיםשיקים ללא כיסוי