נימוקי החלטה מבוא 1. בתאריך 20/12/01 החלטתי לדחות את הערעור של התביעה הצבאית על החלטתו מתאריך 19/12/01 של שופט בית הדין הצבאי במחוז שיפוט צפון, סא"ל ארז פורת, כי המשיב יוחזק ב"מעצר פתוח" עד תום ההליכים המשפטיים כנגדו. 2. להלן יפורטו הנימוקים להחלטתי האמורה. רקע כללי 3. למשיב מיוחסים בכתב האישום שהוגש לבית הדין קמא, שלושה פרטי אישום, האחד של החזקת סם מסוכן, לפי סעיף 7(א) ו-(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג - 1973, השני של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים והשלישי של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיפים 127א ו-130 (בהתאמה) לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו - 1955 (להלן: חש"ץ). 4. מעשי העבירות המיוחסים לנאשם בכתב האישום הם כדלקמן: החזקת סם מסוכן מסוג קנביס במשקל 2.65 גרם נטו, "במועדים שאינם בידיעת התביעה ועד 14/12/01, במקומות שאינם בידיעת התביעה ובחוף הסטודנטים בטירת הכרמל"; וסירוב למסור דגימת שתן, בתאריך 14/12/01, בבסיס מצ"ח חיפה, לאחר שנצטווה לעשות כן על ידי קש"ב המשרת בחמ"ץ. 5. המשיב נעצר, במעצר "סגור", עוד בתאריך 14/12/01. 6. יחד עם הגשת כתב האישום, בתאריך 17/12/01, ביקשה התביעה הצבאית, מבית הדין המחוזי, להאריך את מעצרו "הסגור" של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים כנגדו. השופט הנכבד קמא, סא"ל ארז פורת, עצר את המשיב בתאריך 17/12/01, בהסכמת הסניגור, עד לתאריך 19/12/01 בשעה 15:00, כדי לאפשר לסניגור, לפי בקשתו, ללמוד את החומר הראייתי. 7. בפתח הדיון שהתקיים בתאריך 19/12/01 בפני סא"ל פורת, בעניין בקשתה של התביעה להאריך את מעצרו "הסגור" של המשיב עד תום משפטו, הצהיר הסניגור כי הוא מסכים למעצרו ה"פתוח" של המשיב וכי הוא מתנגד למעצרו ה"סגור" כמבוקש על ידי התביעה. ב"כ התביעה נימק בדיון את בקשתה של התביעה למעצרו ה"סגור" של המשיב; ומיד לאחר מכן נתן סא"ל פורת, בלא שראה צורך לשמוע את טיעוני הסניגור, החלטה, במעמד הנאשם ובאי כוח הצדדים, כי הנאשם יעצר במעצר "פתוח" ביחידתו עד תום ההליכים המשפטיים כנגדו. במסגרת אותה החלטה גם נקבע התיק להקראה ולהוכחות גם יחד, וזאת לתאריך 14/01/01, בפני מותב בראשות שופט בשירות מילואים. 8. את החלטתו האמורה נימק השופט קמא כדלקמן: "כת"א (צ"ל: כתה"א) כשלעצמו אכן מצדיקה (צ"ל: מצדיק) לכאורה מעצר פתוח ולמעשה בא כוח (צ"ל: בא כוח הנאשם) הסכים לחלופה זו של מעצר . השאלה היחידה הטעונה בירור היא האם בהרשעה קודמת שנזקפה לחובת הנאשם בבית דין זה לפני כשנה בעבירה שעניינה שימוש בסם מסוכן באופן חד-פעמי יש משום להטות את ההחלטה בדבר מעצר הנאשם באופן סגור. לטעמי צרוף המעשים בפער הזמנים שאירע, ולנוכח טיבם של המעשים, אינו מקפיץ מדרגה את תיק זה למצב של מסוכנות ברורה ולפיכך החלטתי לדחות את בקשת המעצר הסגור. גם מכוח העילה ההרתעתית אינו (צ"ל: איני) סבור כי קיימת הצדקה למעצרו הסגור של הנאשם שכן מדובר במעשים שלהם זיקה רופפת לשירות הצבאי שארעו בטווחי זמן ניכרים. סוף דבר הנאשם יעצר במעצר פתוח, ביחידתו, וזאת עד תום ההליכים המשפטיים בעניינו". 9. ב"כ התביעה הצבאית לא ביקש מהשופט קמא, במעמד מתן ההחלטה האמורה, לעכב ביצוע החלטתו ולא הודיע על רצונו לערער עליה. 10. מעט מאוחר יותר, בשעה 15:50 באותו יום, הגישה התביעה הצבאית לבית-הדין קמא, בקשה בכתב לעיכוב ביצוע ההחלטה, שבה נכתב, בין היתר, כי: "4. ... ההחלטה ניתנה בשעה 15:20, ובה החליט בית הדין על מעצר פתוח. 5. לאחר קיום התייעצות כמקובל החליטה התביעה לערער על ההחלטה. 6. אשר על כן מתבקש בית הדין לעכב ביצוע החלטתו ל- 48 שעות על מנת לאפשר הגשת ערעור עליה". 11. סא"ל פורת כתב החלטה, על גבי הבקשה בכתב של התביעה, בהאי לישנא: "בשעה 15:00 המעצר הסגור הסתיים על-פי החלטה קודמת. הישיבה הסתיימה וביה"ד קם מכסאו. איני יכול לעכב שחרור של מי שכבר שוחרר מהמעצר" 12. לעניין זה של אי-השהיית שחרורו של המשיב ל"מעצר פתוח" - אדרש להלן בשולי הנימוקים של החלטתי. העניינים שאינם במחלוקת 13. אין מחלוקת כי קיימות ראיות לכאורה ועילת מעצר, המצדיקות מעצרו של המשיב. 14. אין חולק גם כי לחובת המשיב הרשעה בתיק צפ431/00/ בעבירה של שימוש בסם מסוכן, בגין שימוש חד-פעמי בסם מסוג קנביס, בחודש מאי 2000, שבגינה נגזר על המשיב, בחודש ינואר 2001, בעקבות הסכם טיעון שהושג אז בין ב"כ הצדדים לעניין העונש, עונש מאסר שכולו מותנה, בן שלושה חודשים, למשך שנתיים, על כל עבירת סמים. השאלות השנויות במחלוקת 15. אקדים ואציין כי השאלות השנויות במחלוקת בין ב"כ הצדדים לא נפרשו במלואן בביה"ד קמא, מכיוון שהסניגור לא התבקש שם לנמק את עמדתו - בעקבות הצהרתו בפתח הדיון, כמצויין לעיל, כי הוא מסכים למעצרו ה"פתוח" של המשיב. השאלות דלהלן שבמחלוקת עלו איפוא בחלקן אך בבית דין זה. 16. ב"כ הצדדים נחלקו ביניהם בדיון בערעור בשאלות אלה: א. האם העבירות המיוחסות למשיב בכתב האישום מקימות, כשלעצמן, עילת מעצר כנגד המשיב - גם אלמלא ההרשעה הקודמת של המשיב בעבירה של שימוש בסם מסוכן, שבגינה נגזר עליו כאמור עונש מאסר מותנה; ב. מהי עילת המעצר אשר קמה במקרה דנן - האם "מסוכנות" או פגיעה במשמעת הצבא, או שמא שתיהן; ג. האם קמה עילת מעצר בעוצמה המצדיקה את מעצרו "הסגור" של המשיב; ד. האם ניתן להשיג את תכלית המעצר באמצעות חלופת המעצר של "מעצר פתוח" ביחידה, אם לאו. ה. בנוסף לכך, נחלקו ב"כ הצדדים בשאלה אם לשופט קמא הייתה במקרה דנן סמכות להורות על עיכוב שחרורו של המשיב ל-"מעצר פתוח", משלא התבקש לעשות כן במעמד ההחלטה, כי אם אך לאחריה. למחלוקת זו אתייחס בשולי נימוקי, להלן. עמדת התביעה הצבאית 17. התביעה הצבאית סבורה כי העבירות המיוחסות למשיב בכתב האישום היו מקימות כשלעצמן עילת מעצר "ברף הגבוה" של "מעצר פתוח", גם אלמלא עברו של המשיב; לאור ההרשעה הקודמת דלעיל של המשיב - קמות לדעת התביעה הצבאית הן עילת מעצר של "מסוכנות" והן עילת מעצר של פגיעה במשמעת הצבא, המצדיקות לדעתה את מעצרו "הסגור" של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים כנגדו; ואין מקום לדעתה להסתפק במקרה דנן בחלופת מעצר של "מעצר פתוח" ביחידה. עמדת הסניגור 18. מנגד סבור הסניגור כי אלמלא ההרשעה הקודמת של המשיב לא היתה קמה כנגדו כל עילת מעצר בעקבות המיוחס לו בכתב האישום; ורק לאור ההצטברות של המיוחס לו בכתה"א ושל עברו הקודם - קמה לדעתו עילת מעצר, אך זאת ל-"מעצר פתוח"; ומכל מקום, ניתן לדעתו להשיג את תכלית המעצר במקרה דנן על ידי חלופת מעצר של "מעצר פתוח" - גם אם קמות הן עילת "מסוכנות" והן עילת הפגיעה במשמעת הצבא, כטענת התביעה. הסניגור הוסיף גם כי צפויה התמשכות של ההליכים המשפטיים לאור הכפירה הצפויה של המשיב באשמות והצורך בזימונם לעדות של כל עדי התביעה. הנימוקים של התביעה הצבאית 19. את עמדתה מנמקת התביעה הצבאית תוך הסתמכות בין היתר ובעיקר על ההחלטה שניתנה על ידי אל"ם שי יניב ב-ע"מ4/00/, רב"ט אלכסנדר ויגדורצ'יק נגד התובע הצבאי הראשי ועל הדברים שנכתבו בשולי ההחלטה שניתנה על ידי אל"ם אלישע כספי ב-ע"מ52/01/ טור' מקסים פרוקופנקו נגד התובע הצבאי הראשי, כי : "הואיל והלכת נונו נתנה במועד שהאפשרות לנקוט במעצר פתוח בהליכים בפני בית הדין לא הייתה מוחשית, אין אני משוכנע כי לא ניתן, במקרים של הכישלון החד-פעמי המורחב, ללכת בדרך המעצר הפתוח, וכשלעצמי, אני סבור, כי לו זו הייתה דרכו של השופט קמא ביחס לשני המעורבים, לא הייתי מתערב בהחלטה..." 20. התביעה הצבאית מבקשת איפוא לקבוע כי הלכת נונו הנ"ל (ע"מ28/96/ רב"ט יוסי נונו נגד התובע הצבאי הראשי) אינה תקפה עוד כיום, וכי החזקת סם מסוכן, גם במשקל נמוך, יחד עם סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לכאורה, כמו במקרה דנן - מקימים כיום עילה ל-"מעצר פתוח". הטעם לכך הוא, לדעת התביעה, כפול, דהיינו, כי הלכת נונו נסמכה על המציאות שהייתה באותה תקופה, עת הוקפא ניהול משפטיהם של חיילים בעבירות של שימוש בסם מסוכן, המבוססות על בדיקות מעבדתיות של דגימות שניטלו מהם, וכן על כך שבאותה תקופה (שנת 1996) לא היתה מצד בתי הדין היזקקות ל-"מעצר פתוח", כפי שציין גם אל"ם כספי בעניין פרוקופנקו הנ"ל. 21. לדעת באת כוח התביעה הצבאית יש להתייחס במקרה דנן אל הסירוב של המשיב לכאורה להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לעניין המעצר, כאל שימוש בסם מסוכן לכאורה, ובהצטרפו של הסירוב אל ההחזקה, לכאורה, בסם מסוכן - מוצדק היום, גם אלמלא עברו הקודם, לעוצרו ב"מעצר פתוח" בעקבות המיוחס לו בכתב האישום; ולאור הרשעתו הקודמת בעבירה של שימוש בסם מסוכן והתנאי שהוטל עליו - קיימת הצדקה לעוצרו במעצר "סגור" עד תום משפטו. הנימוקים של הסניגור 22. את עמדתו מנמק הסניגור בהסתמך בין היתר ובעיקר על הלכת נונו - שאותה לדעתו אין כל מקום לשנות - וכן על ע"מ9/00/ התובע הצבאי הראשי נגד טור' יבגני ליפסקי ועל ע"מ23/01/ רב"ט מיכאל ברינוב נגד התובע הצבאי הראשי. 23. הסניגור סבור כי אין להשוות בין סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים לבין שימוש בסם מסוכן. 24. כן הדגיש הסניגור בטיעוניו בפניי כי חלפה כשנה מאז הורשע המשיב בעבירה של שימוש בסם מסוכן עד לאירוע נשוא כתב האישום, וכי השימוש הקודם בסם וההחזקה לכאורה בסם שמיוחסת למשיב כיום, היו שניהם ב"נסיבות אזרחיות", ללא כל נסיבות מחמירות, בהבדל מהנסיבות המחמירות שאיפיינו את המקרה נשוא ע"מ4/00/ הנ"ל שעליו כאמור הסתמכה התביעה הצבאית. לפיכך, לדעת הסניגור, החזקתו של המשיב במעצר "פתוח" ביחידתו תשיג את תכלית המעצר, מה גם שצפויה, לדעתו, כאמור, התמשכות של ההליכים המשפטיים. ההכרעה בערעור 25. אקדים ואציין כי העובדה שהמשיב שהה במעצר "פתוח" - ולא במעצר "סגור" - במשך כיממה, ואף פחות מכך, בעת הדיון בערעור, לא היוותה במקרה דנן שיקול מרכזי במסגרת השיקולים שהניעוני לדחות את הערעור. 26. כאמור לא הייתה מחלוקת כי קיימות ראיות לכאורה ועילת מעצר. המחלוקת העיקרית נסבה אודות השאלה אם קמה עילת מעצר למעצר "סגור" וכן אם ניתן להשיג את תכלית המעצר באמצעות חלופת המעצר של "מעצר פתוח" ביחידה. 27. הגם שהלכת נונו לוותה בשעתה בהתלבטות, הן מצדי, בבית הדין המחוזי, והן בבית דין זה מצד המשנה לנשיא דאז, אל"ם (כדרגתו אז) מנחם פינקלשטיין, כפי שהוא ציין בפתח החלטתו שם; הגם שבאותה תקופה אכן הוקפא הניהול של משפטיהם של חיילים שהואשמו בעבירות של שימוש בסם מסוכן בהתבסס על התוצאות של הבדיקות המעבדתיות של דגימות השתן שניטלו מהם; הגם שהקפאה זו הייתה אחד הטעמים שעמדו ביסוד ההלכה האמורה; הגם שהקפאה זו הינה נחלת העבר; והגם שהלכת נונו אכן ניתנה בתקופה שבה טרם היה מקובל השימוש בחלופת מעצר של "מעצר פתוח" ביחידה; אף על פי כן אין מקום לשנות כיום את הלכת נונו. ההקפאה האמורה הסתיימה עוד לפני פרק זמן ניכר; וגם לאחר סיומה, המשיכו התביעה הצבאית ובתי הדין הצבאיים להסתמך על הלכת נונו; זאת גם לאחר שהשימוש בחלופת המעצר של "מעצר פתוח" ביחידה נעשה רווח ונפוץ (ראו למשל ע"מ23/01/ הנ"ל). 28. הרציונאל של הלכת נונו היה כי אין מקום להבחין - לעניין מעצר עד תום ההליכים - בין שימוש חד-פעמי בסם מסוכן בנסיבות אזרחיות לבין החזקת סם מסוכן בכמות קטנה לשימוש עצמי בנסיבות אזרחיות, וכפי שנקבע, המבחן הינו מבחן הכישלון החד-פעמי. 29. גם אם קיים הגיון מסוים בעמדה שהציגה התביעה הצבאית בשעתה בפרשת נונו ובעמדה שהציגה התביעה הצבאית במקרה דנן, ככלל אין מקום להרחיב כיום את עילות המעצר של חיילים, במיוחד מקום שאין קיימת עילת מעצר "קלאסית". 30. כפי שנפסק לא אחת בבית דין זה וכפי שציינתי בקצרה בנימוקי החלטתי ב- ע"מ63/01/ רב"ט נצר חיון נגד התובע הצבאי הראשי: "... כי עילת המעצר הצבאית הייחודית של הפגיעה במשמעת הצבא אינה מובנת מאליה וכי יש לנהוג בריסון ובצמצום בבואנו לשקול הארכת מעצרו של נאשם, במיוחד אם עילת המעצר היחידה הינה העילה האמורה, בשים לב גם לזכות היסוד לחירות, לערך השוויון של החיילים ביחס לאזרחים ולעקרון המידתיות מן הצד האחד, אך מבלי להתעלם ממהותו, מאופיו ומייחודו של השירות הצבאי ומהאינטרס הציבורי המצדיק שמירה על המשמעת של הצבא, על מוכנותו ועל חוסנו, מן הצד האחר..." (וראו, ביתר הרחבה, את מאמרי שהתפרסם לאחרונה: "האם חומרת העבירה מהווה עילת מעצר בצבא? בחינה מחדש של עילות המעצר בצבא לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ו'חוק המעצרים'", משפט וצבא 15, תשס"ב - 2001, 193). 31. לפיכך אין מקום כיום, לקבל את עתירתה של התביעה הצבאית לשינוי ההלכה בעניין נונו וכן להשוואה בין סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים לבין שימוש בסם מסוכן, לעניין מעצר עד תום ההליכים (ראו והשוו אל הדברים שכתב תא"ל (כדרגתו דאז) מנחם פינקלשטיין, בהיותו המשנה לנשיא בית הדין הצבאי לערעורים, ב-ע"מ16/98/ רב"ט הדס סגיב נגד התובע הצבאי הראשי, וערעור שכנגד, אשר דן אומנם בעניין אחר, של נושנות, אם כי גם לצורך מעצר עד תום ההליכים של נאשמים בעבירות סמים: "... במקרים כאלה, אין טעם עתה ללכת אחורנית, דהיינו לסטות ממדיניות זו במגמה מחמירה, ולהורות מכאן ואילך על דרך המעצר הפתוח. גישה כזו, לבטח אינה עולה בקנה אחד עם 'הגישה המצמצמת' בענייני מעצר לאחר אישום המונחית בפסיקתו של בית דין זה"). 32. המקרה דנן דומה בעיקרו לעניין ליפסקי נשוא ע"מ9/00/ ושונה במידה רבה מעניין ויגדורצ'יק נשוא ע"מ4/00/. 33. בעניין ליפסקי הוחלט להסתפק במעצרו הפתוח של המשיב, שם, אשר יוחס לו בכתב האישום שימוש חד-פעמי בסם מסוג קנביס כחודש קודם לכן, אף על פי שהיו לחובתו שתי הרשעות קודמות על דבר שימוש עצמי בסם והחזקת סם בכמות זעומה לפני למעלה משנה וחצי. באותו עניין ציין אל"ם שי יניב כי: "אין צורך לומר, שקיום הרשעה קודמת אינו מוליך מניה וביה למסוכנות טבועה המצדיקה 'מעצר סגור'... קביעת השופט הנכבד בבית דין קמא בדבר 'מעצר פתוח' בנסיבות דנן, מהווה בחינה 'מידתית' ראויה של מהות העבירה הנוכחית המיוחסת למשיב בראי הרשעותיו הקודמות...". 34. ואילו בעניין ויגדורצ'יק, נשוא ע"מ4/00/, שבו הוחלט על מעצר "סגור" קצוב של המערער - דובר במי ששירת כנהג ביחידתו והיה חניך בקורס לנהיגה, בתקופה הרלוונטית, שהשתמש בסם מסוג קנביס לאחר שרכש את הסם ימים ספורים קודם לכן, כאשר המערער ציין כי ביקש לעשות שימוש נוסף ביתרת הסם שנותרה ברשותו כעבור כיומיים, למרות שכשמונה חודשים בלבד לפני כן הסתיימו ההליכים המשפטיים בעניינו, בהליך קודם שבמסגרתו עמד לדין לפני בית דין צבאי על דבר שימוש חד-פעמי בסם מסוג קנביס והוטלו עליו עונש מאסר מותנה, לצד עונש מאסר בפועל בדרך של עבודה צבאית. באותו עניין נמצא איפוא כי קיימת "מסוכנות צבאית" מצד המערער, בדומה לעניין שרגאי (בש"פ 3513/95 רב"ט שרגאי נגד התובע הצבאי, פרקליטות חיל האוויר, פ"ד נ"א (2) 686). כמו-כן לא ניתן היה להשיג את תכלית המעצר תוך הסתפקות בחלופת מעצר של "מעצר פתוח" ביחידה. 35. ויובהר כי גם כאשר קיימת "מסוכנות" מצד נאשם, לעיתים ניתן להשיג את מטרת המעצר תוך נקיטה בחלופת מעצר, גם אם לחובתו של הנאשם הרשעה קודמת בעבירה דומה שבגינה תלוי ועומד כנגדו עונש מאסר מותנה (ראו והשוו אל ע"מ5/00/ התובע הצבאי הראשי נגד רב"ט סעיד מוחמד). 36. במקרה דנן שוכנעתי כי ניתן להשיג את תכלית המעצר תוך הסתפקות בחלופת מעצר של "מעצר פתוח" ביחידה, מה גם שעלולה להיות התמשכות של ההליכים המשפטיים כמצויין לעיל. כפי שציינתי במאמר דלעיל: "אכן קיימים מקרים שבהם 'המעצר הפתוח' אינו יכול לשמש חלופת מעצר הולמת... עם זאת במקרים רבים אחרים ניתן להשתמש בחלופת מעצר זו... יש לציין בהקשר זה כי השימוש בחלופת מעצר של 'מעצר פתוח' בצבא הולך ומתרחב עם השנים, וזאת במספר קטגוריות שנקבעו בפסיקה של בית הדין הצבאי לערעורים... סעיף 244 לחש"ץ שהיה בעבר בבחינת 'אות מתה' בספר החוקים, 'קם לתחייה' ו'התעורר לחיים' בעקבות חוק היסוד, ובתי הדין הצבאיים עושים בו שימוש ניכר, במיוחד בשנים האחרונות. כך אכן ראוי כי יהיה גם בעתיד, ואף ביתר שאת, בכל מקרה שבו 'המעצר הפתוח' יכול להשיג את תכלית המעצר, בשים לב לכל הנסיבות, של הנאשם ושל העבירה..." (שם, בעמ' 258-259). 37. לסיכום, ההחלטה לעצור את המשיב ב"מעצר פתוח" הינה החלטה מידתית ראויה בנסיבות העניין - בהתחשב במהות העבירות הנוכחיות המיוחסות לו ובמהות הרשעתו הקודמת וכן בפרק הזמן של כשנה שחלף מאז אותה הרשעה ובשים לב גם לאפשרות של התמשכות ההליכים המשפטיים בעניינו, אשר אמורים להיפתח רק בתאריך 14/01/01. זאת ועוד, ההחלטה האמורה עולה בקנה אחד עם הפסיקה של בית דין זה שניתנה בשנים האחרונות. בשולי הנימוקים 38. כפי שציינתי לעיל, בא כוח התביעה הצבאית לא הודיע במעמד מתן ההחלטה של השופט קמא, על רצונו לערער עליה, ולא ביקש, באותו מעמד, להשהות שחרורו של המשיב ל"מעצר פתוח". ההודעה והבקשה כאמור נמסרו לבית הדין, בכתב, כמחצית השעה לאחר שעת הקראת ההחלטה על ידי השופט קמא. אין חולק כי בכך שגתה התביעה הצבאית (ראו לשונו המפורשת של סעיף 243(ב1) לחש"ץ); ואכן באת כוח התביעה הצבאית בערעור התייחסה אל מחדל זה כאל תקלה. יחד עם זאת היא ציינה, במהלך הדיון בערעור, כי עוד לפני שהועברה לבית הדין קמא הבקשה האמורה בכתב, ביקשה התביעה הצבאית, בעל-פה, ממזכירות בית הדין, לדון בבקשתה לעכב את ביצוע ההחלטה, לאחר שהוחלט להגיש ערעור על ההחלטה. לדעת התובעת הצבאית, היה מקום לקיים דיון בבקשה, בנוכחותם של המשיב ושל באי כוח הצדדים, למרות התקלה האמורה. מנגד סבור הסניגור הצבאי כי לשופט קמא לא היתה סמכות להיענות לבקשה באשר הוגשה שלא במעמד מתן ההחלטה. 39. הוראת סעיף 243 (ב1) הנ"ל לחש"ץ מקבילה להוראת סעיף 55 (א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו - 1996, אשר החליפה את הוראת סעיף 40 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982; הוראה זו באה במקום הוראת סעיף 35א לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה - 1965. ההוראה האמורה נדונה ב-ב"ש 71/78 מדינת ישראל נגד רבקה אבקסיס (פ"ד ל"ב (2) 240), והיא קבעה בשעתה כי: "החליט בית המשפט על שחרור עצור בערובה והודיע היועץ המשפטי לממשלה או תובע... במעמד מתן ההחלטה, על רצונם לערור עליה לפי סימן זה, רשאי בית המשפט לצוות על השהיית ביצוע השחרור לתקופה שלא תעלה על 48 שעות". בעניין אבקסיס ניתנה בתחילה החלטה של שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, לשחרר את המשיבה בערבות וזאת סמוך לשעה 09:30 בבוקר. מאוחר יותר הוגשה בקשה בכתב על ידי סגן פרקליט המחוז לעכב ולהשהות השחרור; הבקשה נדונה בשעה 13:20, דהיינו כעבור כארבע שעות, על ידי שופט אחר של בית המשפט המחוזי, אשר החליט להשהות שחרורה של המשיבה בכעשרים וארבע שעות. 40. השופט (כתוארו דאז) מנחם אלון כתב בהחלטתו, בין היתר, כי: "... צריך שההודעה על הרצון לערור תנתן... בשעת מתן ההחלטה כשעדיין כל פרטי העניין זכורים וידועים היטב. לדעתי, מהדרישה שההודעה תימסר בשעת מתן ההחלטה מתחייב מאליו שאותו שופט עצמו אשר החליט בדבר שחרורו של העצור, הוא, ורק הוא, רשאי להחליט על השהיית ביצוע החלטתו... 9. ושאכן המילים בשעת מתן ההחלטה פירושם פשוטם כמשמעם מתחייב מנימוק נוסף. הרי מרגע מתן ההחלטה לשחרורו זכה העצור בחירותו ואסור להחזיקו במעצר... אם השתחרר העצור, כפי שחייב הוא להשתחרר לאחר מתן ההחלטה לשחרורו, ובקשת 'השהיית' השחרור תבוא כעבור זמן, מה הועילו חכמים בתקנתם?... מתן פירוש למילים 'בשעת מתן ההחלטה' כלאו דווקא, אלא כמכוונים הן גם לאיחור של כמה וכמה שעות, יהא בו משום פגם... אמור מעתה - למסקנה זו שהמילים 'בשעת מתן ההחלטה' פירושם בשעת מתן ההחלטה, ולא לאחריה, חייבים אנו להגיע לא רק משום שכלל נקוט בידינו שכל הוראה שבאה לפגוע בחירותו ובזכויותיו האישיות של האדם יש לפרשה בדרך דווקנית ומצמצמת, אלא משום שזהו פשוטו של חוק, אף אם ננקוט בדרך הפרשנות המרחיבה, וכל פירוש אחר מוציא את האמור בחוק מפשוטו, מעבר לכל מידה הגיונית וסבירה" (שם, בעמ' 246-247). 41. אלא שבמקרה דנן לא שוחרר המשיב כליל מן המעצר על ידי השופט קמא, כי אם הוא החליט על מעצרו "הפתוח". "המעצר הפתוח" ביחידה אינו זהה לשחרור ממעצר, הגם שהוא שונה באופן מהותי גם ממעצר "סגור" (ראו הפ"ע 5.0211 וכן ע"מ45/99/ התובע הצבאי הראשי נגד טור' הילה מלק). זאת ועוד, הבקשה לעיכוב שחרורו של המשיב דנן ל-"מעצר פתוח" הופנתה לבית הדין קמא בסמוך לאחר מתן ההחלטה על "המעצר הפתוח", תוך מחצית השעה וכנראה אף פחות מכך; והיא הובאה בדין להחלטתו של אותו שופט שנתן את ההחלטה על "המעצר הפתוח". 42. הנמקותיו של השופט קמא להחלטתו כי אינו מוסמך לדון בבקשה, כיוון שבית הדין "קם מכיסאו" וכיוון שהמשיב כבר "שוחרר מהמעצר" - אינן יכולות לעמוד. 43. כידוע, על פי הפסיקה, שופט, אפילו השמיע פסק דין, עדיין לא סיים את מלאכתו ולא קם מכיסאו באותו יום עבודה (ראו למשל: המלומד י' קדמי, על סדר הדין בפלילים (תשנ"ח - 1998), חלק שני, (ספר שני), עמ' 1282-1283; ע"פ 951/80 קניר נגד מדינת ישראל, פ"ד ל"ה (3) 505, בעמ' 512; בג"ץ 63/74 סעוד ואח' נגד בית המשפט המחוזי, ת"א-יפו, פ"ד כ"ח (2) 37, בעמ' 42-43). 44. לעניין השהיית הביצוע של השחרור ממעצר - קיים כאמור דין מיוחד, בהוראת סעיף 243(ב1) לחש"ץ (ובמקבילתה האזרחית). אכן מן הראוי להקפיד על מילוי הוראות הדין, במיוחד כאשר עוסקים אנו בהגבלת חירותו של נאשם שעומדת לו חזקת החפות. 45. יחד עם זאת אין צורך כי במעמד מתן ההחלטה יתחייב התובע כי יוגש ערעור, ודי אם התובע יודיע לשופט קמא שלהערכתו אפשר לכאורה שיוחלט להגיש ערעור, כדי לבקש השהיית ביצוע השחרור (ראו והשוו אל: בש"פ 222/98 מדינת ישראל נגד ישעיהו צוברי, דינים-עליון נ"ג 608). 46. אכן מקובל הוא כי אם במעמד מתן ההחלטה ביקש תובע צבאי להשהות ביצוע השחרור לפרק זמן קצר של כמחצית השעה עד שעה, כדי לאפשר לו להתייעץ עם התביעה הצבאית הראשית אם יוגש ערעור על ההחלטה, בקשתו נענית בחיוב; ואם התביעה החליטה להגיש ערעור - מתקיים דיון בבקשה לגופה, בנוכחות הנאשם ובאי כוח הצדדים. 47. ככלל, בקשה כאמור מצד התביעה, מן הראוי כי תישקל בכובד ראש על ידי השופט שהחליט על השחרור (ראו: בש"פ 2512/96 מדינת ישראל נגד נסאסרה ואח', פ"ד נ' (2) 101; בש"פ 2614/99 מדינת ישראל נגד פלוני, דינים-עליון נ"ה 990; ערר12/88/ התובע הצבאי הראשי נגד רס"ר יוסף צמח; ע"מ43/99/ התובע הצבאי הראשי נגד טור' רפאל עמר; ע"מ47/00/ התובע הצבאי הראשי נגד רס"ל שאמי נימר); הטעם לסמכות זו הוא "למנוע אפשרות היווצרותם של נזקים בלתי הפיכים" (בש"פ 1986/94 מדינת ישראל נגד אלברט (בבר) בן דוד עמר, פ"ד מ"ח (3) 133, בעמ' 151); יחד עם זאת, יתכנו מקרים שבהם לא יהיה מקום להיענות לבקשה (ראו למשל ע"מ29/99/ התובע הצבאי הראשי נגד טור' ודים גימפלסון). מעצרצבאחיילים