הגנה מן הצדק - ביטול כתב אישום

להלן החלטת בית המשפט בסוגיית הגנה מן הצדק - ביטול כתב אישום: החלטה הבקשה המונחת לפתחו של בית המשפט לביטול כתב האישום הועלתה על ידי ההגנה כטענה מקדמית לאחר כפירת הנאשם ובטרם הוחל בהבאת הראיות, ולה שני ראשים. העיקרי, זה שהוצב במוקד הדיון, נסמך על הטענה יציר הפסיקה, כי קמה לנאשם "הגנה מן הצדק" מחמת התנהגותה השערורייתית של התביעה הכללית, שהוגדרה כיוצאת דופן בחומרתה; באשר היא נגועה בחוסר הגינות, שהוי, אפליה והטעייה, ופוגעת בתחושת הצדק. בין ענפיו השתרגה טענה מקדמית נוספת החוסה בצילה של הגנה זו ובה בעת בעלת קיום עצמאי, ולפיה חלק מהאישומים, בהם מיוחסת לנאשם עבירה של קבלת דבר בתחבולה, אינו מגלה כול עבירה. מכוחן של שתי עילות אלה התבקש בית המשפט לעשות שימוש בסמכות הנתונה לו מכוח סעיף 150 לחוק סדר דין פלילי (נ.מ.) תשמ"ב 1982 (להלן: "החסד"פ") ולהורות על ביטול כתב האישום. כנגדה ניצבת עמדת התביעה, הגורסת כי לא נתקיימו הדרישות ליישום ה"הגנה מן הצדק" על המקרה הנדון, ובהיבט של סעיף 149(ד) לחסד"פ דוחה את פרשנות ההגנה לפיה, העבירה לפי סעיף 416 לחוק העונשין, התשל"ז -1977 (להלן:"חוק העונשין") הינה עבירה על דרך המחדל. באי כוחו של הנאשם הוליכו טיעוניהם לשני ערוצים: עובדתי ומשפטי. גדר המחלוקת בין הצדדים נמתח לכול אורך החזית. מהו אפוא הבסיס העובדתי עליו הציבה ההגנה את טיעוניה כמכונן "הגנה מן הצדק". החשדות והחקירה השתלשלות הדברים העולה מהמסמכים שהוצגו בפני בית המשפט תובא בקצירת האומר. הפרשה העומדת בבסיסו של כתב האישום נסבה סביב תלונות על טיפולים רפואיים שבצע הנאשם במתלוננות במהלך השנים מרץ 1995 לינואר 2005. החקירה המשטרתית החלה בתחילת שנת 2000. במהלך שנת 2001 נוסחה הטיוטה הראשונה של כתב האישום שהתייחסה לתשע מטופלות, ובמסגרתו יוחסו לנאשם בהקשר למתלוננות עבירות של שידולי מרמה, קבלת דבר במרמה, עושק, הפרת הוראה חוקית וקבלת דבר בתחבולה, וכן ניסיון למתן שוחד. הליכי השימוע בפרקליטות המחוז ובפרקליטות המדינה בשלהי שנת 2001 ראשית 2002 התנהלו לנאשם הליכי שימוע בפרקליטות המחוז. במהלכם מינה מנכ"ל משרד הבריאות ועדה במטרה לבחון את טיפולו של הנאשם בחמש מבין המטופלות. מסקנותיה הוגשו ביולי 2002. החל מסוף שנת 2002 ובמהלך שנת 2003 התקיימו הליכי שימוע לנאשם בפרקליטות המדינה בפני צוות בכיר. הסדר טיעון הכולל החלטה על סגירת התיק הפלילי ותחתיו קובלנה משמעתית בתחילת אוגוסט 2003 התגבש הסדר טעון בין הצדדים, מכוחו נתקבלה החלטה לסגור את התיק הפלילי נגד הנאשם, ותחתיו להגיש קובלנה משמעתית לבית הדין המשמעתי של משרד הבריאות בעבירות על פי חוק זכויות החולה ועל פקודת הרופאים (להלן: "הקובלנה המשמעתית"). מתוקף הסדר הטעון הסכים הנאשם להודות במיוחס לו בקובלנה. ביום 6.8.03 נשלחה מטעם הפרקליטות הודעה למתלוננים בדבר ההחלטה לסגירת התיק. ביום 12.8.03 פרסם דובר משרד המשפטים הודעה לעיתונות על גיבושו של הסדר הטעון. סגירת תיק המשטרה נומקה בהעדר ראיות מספיקות להעמדתו לדין פלילי בעבירות הנוגעות לטיפול רפואי רשלני. ההודעה מסיימת בציון העובדה, כי דבר ההחלטה הודע לכול אחת ואחת מהמתלוננות בתיק (להלן: "ההודעה לעיתונות"). ביום 25.8.03 נחתם פורמאלית הסדר הטעון בין הנאשם ופרקליטיו לבין התביעה (להלן: "ההסדר" או "הסדר הטיעון"). הסדר הטיעון מציין את קווי היסוד של ההסכמה המשותפת של כול הנוגעים בדבר, הכוללת הסכמת משרד הבריאות להגיש קובלנה משמעתית נגד הנאשם, הסכמת הנאשם, לפיה יודה בכול המיוחס לו בקובלנה ויורשע בהתאם להודאתו. צוין, שלא הושג הסדר על העונש. כמו כן, הוסכם על הפרקליטות, כי לאחר הודאת הנאשם תיק החקירה ייגנז. באי כוח הנאשם טוענים כי עובר לחתימת הסדר הטיעון הודיעה התביעה לנאשם כי הביאה לידיעת המתלוננות את החלטתה. הליכי הקובלנה ביום 15.9.03 הגיש משרד הבריאות את הקובלנה המשמעתית לבית הדין. העתק ממנה הומצא לנאשם ביום 23.10.03 על ידי מנהלת ענף קובלנות במשרד הבריאות, וביום 17.11.03 הודיע הנאשם בכתב למנהלת ענף הקובלנות על הודאתו בעובדות הקובלנה המשמעתית. (לציין, ההודאה לא נעשתה במעמד הדיון בפני וועדת המשמעת). ביום 24.11.03 קבל הנאשם הזמנה לדיון בקובלנה שאמור היה להתקיים ביום 3.2.04. מועד הדיון נדחה, לבקשת התובעת ובתאום בין הצדדים,ליום 21.4.04. העררים בספטמבר 2003 הוגש הערר הראשון, ללא נימוקים, ומכאן ואילך החלו הליכי הערר. ביום 26.10.03, באיחור של חודש וחצי, הוגש ערר נוסף על ידי שלוש מתלוננות (האישומים הראשון, הרביעי והשישי), הוא הערר שיידון להלן. ביום 19.4.04 נמסרה לנאשם הודעה כי הוגש ערר בעניינו, ועקב כך הורה היועץ המשפטי לממשלה על דחית הדיון המשמעתי עד להכרעה בערר. מבחינה עובדתית, כך נטען בבקשה, הייתה זו הפעם הראשונה בה נודע לנאשם על עצם הגשת הערר, עובדה שהייתה בעלת השלכות חמורות מבחינתו בהיבט הרחב של פגיעה ונזק קשים. הנאשם, מדגישים סנגוריו, כאדם סביר לכול הדעות, לא יכול היה לצפות שערר עלול לעמוד בדרכו של הסדר הטיעון. הכיצד? כול אדם סביר לו קרא את ההודעה לעיתונות אודות הסדר הטיעון, בה צוינה מפורשות העובדה כי הודעות על דבר קיומו נשלחו למתלוננות, היה מבין, כפי שהבין הנאשם, כי הן הסכימו לו, או לחלופין התנגדותן, אם הייתה כזו, נדחתה. מה עוד שהתברר בדיעבד, כי מדובר בערר שהוגש באיחור. וחמור מכול, התביעה לא הודיעה לנאשם על הגשתו ועל אפשרות סיכולו של ההסדר כתוצאה ממנו. למעשה, התביעה הסתירה את קיומו, וכפועל יוצא, נמנעה מלעצור את ההליך המתגלגל לפתחו של בית הדין המשמעתי ועמו הודאה מפורשת של הנאשם בעבירות הקובלנה. ביום 6.12.04 הודע לנאשם על החלטת היועץ המשפטי לממשלה, בכפוף לשימוע, לקבל את הערר שהוגש בעניינו. עם זאת צוין, כי היועץ המשפטי לממשלה מוכן לדבוק בהסדר מבחינת אי הגשת כתב אישום והליכה בנתיב המשמעתי, ובלבד שיוסכם על החמרת הקובלנה, לרבות, הכללת מרכיב של התליית רישיונו של הנאשם כחלק מהעונש. גם לאחר שימוע נותרה ההחלטה בעינה. ביום 19.6.05 הוגש נגד הנאשם כתב אישום, נושא הדיון, לבית משפט זה. טענות ההגנה ב"כ הנאשם מלין קשות על כך שדבר קיומו של הערר לא הודע לו כלל על ידי התביעה, אלא הגיע אליו אגב ניהול הליך בבית הדין לעבודה נגד קופת חולים. במיוחד, מופנים חציו לעבר התביעה בשל הסתרת כול מידע אודותיו, הגם שהשלכות הערר היו הרות גורל עבורו. עוד מוסיף ב"כ הנאשם, כי למרות פנייתו עמדה התביעה בסירובה לחשוף דבר וחצי דבר בכול הנוגע לערר ולתוכנו, כגון, מי הגישו ואימתי, פרטיו ונימוקיו, כמו גם, מה היו השיקולים בקבלתו, ובעיקר, אלה שהובילו בסופו של דבר לחזרתה מהסדר הטיעון. כך נוצרה סיטואציה חסרת תקדים בחומרתה, עת נותר הנאשם באפלה מוחלטת, כעיוור ממש, בעניין שהוא חיוני מבחינתו ובעל חשיבות מן המעלה הראשונה. ובעודו ממשיך לדבוק בהסדר הטעון ומקיים את חלקו באופן מלא בהודאה בעבירות הקובלנה "קבל עם ועדה", נרקמת מאחורי גבו נסיגה ממנו, כשידיו שלו כבולות ועקודות בחבלי הסכמתו, והפגיעה בתחושת הצדק ובכללי ההגינות זועקת מכול פינה. לטענת ב"כ הנאשם, זולת הגשת הערר לא התגלו פרטים או עובדות חדשות שהביאו לחזרת התביעה מהסדר הטיעון. ערר זה שהוגש באיחור, ושעצם הגשתו, כמו גם נימוקיו ותוכנו, הוסתרו באופן עקבי על ידי התביעה, אינו יכול להוות עילה מוצדקת להפרתו הבוטה של הסדר הטיעון. ועל כן, נסיגת התביעה ממנו והגשת כתב אישום תחתיו, מהווה, לטעמו, התנהלות בלתי סבירה באופן קיצוני, ברמה של התעמרות ברורה בנאשם, תוך שלילה מוחלטת של זכויותיו המשפטיות וכבודו כאדם, ועל כן, מן הדין שתעמוד להגנתו מחמת הצדק ותוביל לביטול כתב האישום שהורתו בעוול. מהתנהגות זו נגזרות, לדעת ההגנה, פגיעות חמורות נוספות, המצדיקות, כשהן לעצמן, ביטולו של כתב האישום מטעמי צדק. כך למשל, בקבלת הערר והעמדתו לדין לאחר הודאתו, נשללה ממנו "חזקת החפות", קרי, הוטבע בו כתם בל יימחה, וכתוצאה מכך נטילה ממנו הזכות והאפשרות להתגונן בעתיד במשפטו פלילי כשאין מרחפת מעל לראשו עננה כבדה זו . לטענת ההגנה השפעת ביטול ההסדר הייתה מרחיקת לכת הרבה מעבר למישור הפלילי. מצבו של הנאשם שונה בעטיו לרעה במישורים נוספים, וביטוייה בפגיעה בקשת רחבה של אינטרסים: במסגרת תביעות אזרחיות שהגישו נגדו חלק מהמתלוננות, נעשה על ידן שימוש בהסדר הטיעון ובנכונותו של הנאשם להודות בעבירות משמעתיות משל היו "הודאת בעל דין". ניסיונו של ב"כ הנאשם בהליך האזרחי, עו"ד אלרום, לגמד את משמעות ההודאה ולהציגה כהתחייבות עתידית בלבד שטרם נכנסה לתוקף, לא צלח לאחר שהתברר כי גם בית המשפט ראה בה הסדר חתום. הודעת היועץ המשפטי לממשלה עוד החמירה את מצבו המשפטי של הנאשם עד כי נאלץ להגיע לפשרה עם ארבע תביעות ולסיימן בהסדר. נסיבות חריגות אלה, לטענת הסנגורים, הכתיבו פשרה כספית מופלגת, והיו מגורמיה המובהקים. הוא הדין במישור מערכת יחסי העבודה בין הנאשם לבין קופת חולים כללית, בה הועסק, שהוסלם בעקבות ההודאה מתוקף ההסדר. הכיצד? עם פתיחת החקירה וההחלטה המקורית על הגשת כתב אישום יצא הנאשם לחופשה ללא תשלם מתפקידו כמנהל מחלקת הנשם והיולדות במרכז הרפואי על שם רבין. לאחר חתימת ההסדר ובו ההחלטה על סגירת התיק, פנה להנהלת קופת חולים בדרישה להשיבו לתפקידו. משסורב הגיש תביעה לבית הדין האזורי לעבודה. לטענת ב"כ הנאשם, ההודאה, כך ניתן ללמוד מהטיעונים של קופת חולים, היוותה את אחד הנימוקים המרכזיים לסירוב. ביטול כתב האישום מתחייב, לטענת ההגנה, גם מטעמים נוספים, כבדי משקל לא פחות, הנעוצים באפליה בין הנאשם לחשודים אחרים בפרשה, שבניגוד אליו לא הועמדו לדין. הבקשה מציינת שורה של רופאים שנחקרו באזהרה בפרשה זו מאחר ויוחסו להם עבירות דומות, ולמרות זאת, הופטרו מאחריות בפלילים. השיהוי הניכר בהגשת כתב האישום, חמישה ימים בלבד לפני ההתיישנות מרבית העבירות, מהווה, לדעת ב"כ הנאשם, עוד נדבך בשורת הליקויים בהם נגועה התנהגותה של הרשות כמכונן הגנה מן הצדק. וזאת מטעמים של פגיעה חמורה בהליך הוגן בהעדר אפשרות לרדת לחקר האמת בחלוף שנים רבות כל כך, ומחמת עינוי דין ממושך לנאשם. טענה נוספת מתייחסת לאישומים 4- 6 בלבד, בהם מיוחסת לנאשם עבירה של קבלת דבר בתחבולה, לפי סעיף 416 לחוק העונשין. ביחס למתלוננות באישומים אלה, טוענת התביעה כי הנאשם ביצע את העבירה בכך שנמנע מלמסור להן לאחר השאיבה את מספר הביציות שנשאבו מהן, את מספר הביציות שנתרמו ואת מספר הנתרמות. המדובר אפוא בעבירה על דרך המחדל, ולביצועה, אליבא ההגנה, חייבת להתקיים קודם לכן חובת גילוי. התביעה אינה מצינת בכתב האישום מה מקורה של חובת הגילוי שהייתה מוטלת על הנאשם בהקשר הנדון, ובהעדרה אין בעובדות המפורטות בשלושת האישומים הללו כדי לגלות עבירה זו. תשובת המדינה- הפן העובדתי על חלקן הארי של העובדות לא נעורה מחלוקת בין הצדדים. ברם, זו ניטשה בכול עוזה דווקא בהתייחס לפאן האישי של מודעות הנאשם לקיומו של הערר והשלכותיו, וכפועל יוצא, השפעתו על התנהלותו המשפטית במשור הפלילי ובמישור האזרחי. בעניין זה גרסה התביעה, כי ההגנה בחרה לא להביא בפני בית המשפט את מלוא רוחב היריעה העובדתית, והעדיפה להציג תמונה חלקית- מגמתית, המגלה טפח ומסתירה טפחיים, ואין בה חשיפת האמת במלואה. לטענתה, בניגוד לזעקתו של הנאשם על העוול שנגרם לו בהסתרת המידע על הגשת הערר, התעלמו סנגוריו לחלוטין מראיות ישירות ונסיבתיות המוכיחות ההפך. לראיה, הפנתה לבקשתו לבית הדין לעבודה, שמבחינת הסדר הכרונולוגי נכתבה טרם הגשת הערר הראשון, בה ציין במפורש כי ידוע לו על כוונות להגיש ערר. מה עוד, שעצם האזכור בהודעה לעיתונות, כי נשלחו הודעות למתלוננת על ההחלטה לסגירת התיק, היה בו יותר מאשר הצהרה, המופנית גם לעבר הנאשם, על זכותן על פי חוק לערור על ההחלטה, שאלמלא כן, לא היה בכך כול טעם. התביעה תקפה כנטולות בסיס גם את טענות הנאשם בדבר פגיעה באינטרס ההסתמכות שלו, ככול שהיא נוגעת במישור התביעות האזרחיות, או במערכת יחסיו עם קופת חולים כללית. לטעמה, הניסיון לכרוך את הפשרה האזרחית עם ההסדר חוטאת לעובדות. לשון אחר. הצגת הסכמי הפשרה בהליך האזרחי כאילוץ שבא בעטיו של ההסדר וההודאה במסגרתו מעוותת את המציאות, באשר אינה מתיישבת עם הסדר הכרונולוגי של הדברים. לראיה הפנתה ללוח הזמנים עצמו שדי בו כדי להעיד על האבסורדיות שבה, הניכרת על פניה. לשם המחשה, שתיים מהתביעות לבית המשפט המחוזי הוגשו בשנת 2000. התובעות הן המתלוננות בערר, העידו בשנת 2004, קרי, שנה לאחר כריתת ההסדר, בעוד הפשרה הושגה רק במרץ 2005. הווה אומר, שלושה חודשים לאחר שנמסרה לנאשם ההחלטה על קבלת הערר. מה, אם כן, הקשתה המדינה, בין פשרה רחוקה זו להסדר טעון שנחתם באוגוסט 2003, ובינתיים כבר הודע על ביטולו? התביעה דוחה על הסף עובדתית גם את הטענה על הפגיעה ביחסיו עם המעבידה כתולדה ישירה של ההסדר. זאת בשים לב לעולה מטיעוני הנאשם בבקשתו לבית הדין לעבודה, לפיהם ההחלטה על השעייתו התגבשה כבר בינואר ,2001 (משמע, שנים בטרם בא הסדר הטיעון לעולם), ולא בעטיו של ההסדר, אלא על רקע תלונות על ליקויים בתפקודו כמנהל המרכז לרפואת נשים. כאשר במהלך תקופה ממושכת זו היה הנאשם מורחק בפועל מעבודתו. תגובת המעבידה לאותה בקשה מחזקת את המסקנה שמערכת השיקולים שהביאה בסופו של דבר, בספטמבר 2003, להחלטה על העברתו מתפקידו, הייתה רחבה ומקיפה הרבה מעבר לעובדת קיומו של ההסדר, שהיתה רק אחד מני שורה ארוכה ומגוונת של נתונים, ועיקרה התמקד באי התאמתו של הנאשם להמשיך ולשמש בתפקידו. מה עוד שבמכתבה לבא כוחו מיום 28.8.03 ציינה קופת חולים כי ידוע לה על כוונה להגיש ערר, עובדה המצביעה שגם בעיניה לא היה מדובר בהסדר סופי, וממילא לא היווה, כשהוא לעצמו, את היסוד להחלטתה לא לאפשר לנאשם לחזור לעבודה. ולעניין טענת השיהוי. המדינה הודפת את ניסיון ההגנה לתלות את אשמתו על גווה. לטענתה, פרק נכבד מאוד מהזמן שנקף מאז החלה החקירה ועד להגשת כתב האישום הוקדש לעריכת שימועים לנאשם - הן עובר להסדר הטיעון וההחלטה על סגירת התיק, שנמשכו עת ארוכה לאור מספר הישיבות שיועדו למטרה זו, בנוסף על הקמת וועדה רפואית לבחינת הפן של הטפול הרפואי, והן מעת קבלת הערר ועד העמדתו לדין. מאן מתבקשת, לדידה המסקנה, לפיה האינטרס בעריכת השימועים והקמת הוועדה היה של הנאשם לא פחות מאשר של התביעה, ואלה נפרסו על פני תקופה ממושכת. לראיה, הופנה בית המשפט לפירוט מועדי ישיבות השימוע - תשע במספר, וכן, לפניות ולדחיות מטעמו של הנאשם שגבו פרקי זמן ארוכים. גם הקמת וועדת המומחים, על דעת הנאשם ובהסכמתו, ודיוניה, הצריכו תקופה לא מבוטלת. טוענת המדינה, הליכי השימוע בשלב הראשון אכן נמשכו למעלה משנתיים וחצי, והם שהיוו את הגורם העיקרי לשיהוי. ברם, כפי שניתן להיווכח, אין לזקוף זאת לחובתה שהרי נועדו לטובתו של הנאשם, ולשם מיצוי זכויותיו וליבון טענותיו. הכיצד, אפוא, הפך לחרב פיפיות בידיו של הנאשם העושה בו עתה שימוש כעילה לביטול כתב האישום? קודם שאדון בנימוקי בקשה לגופם מן הראוי להתייחס בקצרה למתווה הנורמטיבי של ה"הגנה מן הצדק" טענת ה"הגנה מן הצדק" נסמכת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל כתב אישום העומד בסתירה לעקרונות הצדק הטבעי וההגינות המשפטית. משמע, במרכז הדיון ניצבת שאלת התנהגות הרשות במקרה זה. האם הייתה כה שערורייתית, מתעמרת ובלתי נסבלת עד שניתן להגדירה כפוגעת בזכויות היסוד של הפרט ומגעת לרמה קיצונית המקוממת את תחושת הצדק האוניברסאלי. השאלה שבית המשפט אמור להחליט בה הינה, האם דבקו במקרה זה אותם פגמים ולקויים בהתנהגות הרשות באופן המצדיק להחיל על המקרה הנדון את דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק", ולפטור את הנאשם מאחריות פלילית לביצוע העבירות המיוחסות לו בכתב האישום ולזכותו מהן, אם לאו. ותחילה למבחנים ואמות המידה שהותוו בפסיקה ליישום ההגנה. כיום, אין מחלוקת בדבר קליטתה של "ההגנה מן הצדק" במשפט הישראלי והשתרשותה, כפי שנקבע בשורה של פסקי דין ובראשם פס"ד יפת (ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מד"י פ"ד נ(2), 221): "קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי באמצעות העיקרון הידוע של "הגנה מן הצדק"...נשענת על סמכותו הטבועה של ביהמ"ש לבטל כתב אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית". התנאים לזיהויה של התנהגות המתאימה להחלת ההגנה הוגדרו בפסה"ד המנחה: "התנהגות בלתי נסבלת של הרשות, היינו התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם...המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת סובלתו". "הגנה מן הצדק" הצומחת מהתנהגות בלתי נסבלת, שערורייתית ומתעמרת של הרשות, מבטאת את נקיעת הנפש הציבורית מפני אותו קו של התנהגות ואת החשש מפני הפיכתה לנורמה. ההגנה מכוונת לא רק להוקיע את ההתנהגות הפסולה של הרשות ולחינוכה לבל תפגע בזכויות היסוד של הפרט, אלא להרתיע מפני הסכנות הכרוכות באותו קו התנהגות לזכויות היסוד והפרט, ולהשמיע באוזני הרשות התראה חמורה מפני חזרה על אותה התנהגות בעתיד. הלכה פסוקה היא, כי באותם מקרים בהם עולים מהתנהגות הרשות אלמנטים של התעמרות בנאשם מתוך שרירות לב, או שמדובר בהתנהגות נפסדת ושערורייתית מצידה, המגעת כדי פגיעה בתחושת הצדק האוניברסאלי, קמה לנאשם "הגנה מן הצדק", שבכוחה לפטור אותו כליל מאחריות פלילית לעבירות המיוחסות לו. ברם, ההגנה זו אינה ניתנת ליישום באופן אוטומטי, ובית המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו במשורה, במקרים נדירים ויוצאי דופן בלבד, ולאחר שבחן בדקדקנות ובזהירות את כל קשת השיקולים הרלבנטיים, לרבות, המשמעות המצטברת ממכלול הנתונים והנסיבות של המקרה הקונקרטי, וההשלכה של התוצאה הקרדינאלית שבביטול כתב אישום. הכרעה זו תעשה רק בתום הליך של עריכת איזון בין האינטרסים השונים המתנגשים. ההגנה מן הצדק, נקבע, מעמידה זה מול זה שני אינטרסים: "האינטרס הציבורי בעשיית צדק ובהעמדת עבריינית לדין ואינטרס הפרט הזכאי למשפט הוגן...השימוש בכלל זה יותר רק כקו הגנה אחרון של הנאשם, כשאין אפשרות להעניק לו משפט הוגן או כשיש פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שביהמ"ש רואה אותו. כמובן שהאיזון תלוי גם בחומרת העבירה" (מחוזי ב"ש 1545/97 (י-ם) היועמ"ש נ' פלוני דינים כרך ל"ב (2) 401). תכליתה להבטיח קיומה של זכות יסוד של הנאשם להליכי חקירה ומשפט הוגנים ולמנוע התנהגות שהמצפון מזדעזע והנפש נוקעת ממנה. במילים אחרות: "אין אמת אבסולוטית ואין להעדיף באופן מוחלט אינטרס אחד על פני חברו. הכול, כאמור, שאלה של איזונים ופשרות. ואם אכן יש קיום לדוקטרינה של השתק פלילי...עלינו לקבוע מתי ייסוג אינטרס אחד בפני חברו, ומהי ההצדקה לביטולו של המשפט, על המשמעויות הנלוות לכך, יכול שייעשה רק במקרים קיצונים וחריגים". זה המבחן העולה מדברי כב' הש' קדמי בבג"צ עו"ד מרדכי כץ נ' היועהמ"ש ואח', כדברי בית המשפט: "מכיוון שהחלתה של "ההגנה מן הצדק" עלולות להיות גם השלכות בלתי רצויות מבחינתו של הציבור, גובשה התפיסה שדוקטרינה זו יש להפעיל במשורה ולהגביל את החלתה למקרים נדירים יוצאי דופן". באחרונה, בע"פ 4855/02 מ"י נ בורוביץ התווה בית המשפט את גבולות ה"הגנה מן הצדק" וקבע בדיקה בת שלושה שלבים להחלתה. בשלב הראשון על בית המשפט לזהות את הפגמים ועוצמתם, בשלב השני עליו לבחון האם בקיום ההליך הפלילי יש משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות, ובשלישי האם לא ניתן לרפא את הפגיעה באמצעים מתונים או מידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום. בית המשפט חזר בבורוביץ על העיקרון, ולפיו ביטול כתב אישום מטעמי הגנה זו מהווה מהלך קיצוני, המוצדק רק במקרים נדירים ובנסיבות חריגות ביותר. דיון לצורך דיוננו נעבור מן הקל אל הכבד. ותחילה לטענה כי האישומים בעבירה של קבלת דבר בתחבולה אינם מגלים עבירה. הוראת סעיף 416 לחוק העונשין קובעת: "המקבל דבר בתחבולה או בניצול מכוון של טעות הזולת שאין בהן מרמה, דינו - מאסר שנתיים". סעיף 416 לחוק בנוי סביב שני רכיבים: תחבולה או ניצול המכוון של טעות הזולת. מדובר, אם כן, באקט מניפולטיבי שיש בו משום הסתרת האמת במלואה. באבחנה מהמרמה, יציר סעיף 415 לחוק העונשין, התחבולה פועלת בדרך עקיפה של ניצול "אי ידיעת כול האמת" אצל הקורבן. העושה דבר בתחבולה פועל בעורמה ומקבל דבר מכוח אי גילוי מלוא האמת, על רקע של אמונה, אמון, תמימות, חוסר ידיעה או אפילו טעות מצד הנותן. בפסיקה נקבע, כי התחבולה יכולה להתגבש גם עקב אי גילוין של עובדות אשר על פי הנסיבות היה מקום לגלותן, או על ידי מידע בלתי שלם וחלקי, וככזה, מוטעה ומטעה (ראה ע"פ 460/79 חבושה נ' מ"י לד(1) 328, וכן, ע"פ 535/88 מרובקה נ' מ"י מה(1) 265). אין אפוא לטעות בין מחדל לחוסר עשייה מכוונת על דרך אי גילוי למשל. איני רואה עין בעין עם ההגנה את נקודת המוצא לבחינת העבירה של קבלת דבר בתחבולה כעבירת מחדל. לו אכן הייתה, כי אז היה אכן קם הבסיס לקבל את הטענה, כי בהיעדר נהלים ברורים לגבי טיפולי מבחנה לא קמה חובת דיווח, ובלעדיה, אין במעשים המיוחסים לנאשם כדי להוות עבירה. אלא, שכאמור, לא זה טיבה של העבירה המיוחסת לנאשם באותם אישומים. הוראת החוק שבסעיף 416 לחוק העונשין עוסקת בניצול מכוון של טעות הזולת. בענייננו, מיוחסת לנאשם תחבולה, המתבטאת, על פי הנטען, במעשה אקטיבי ולא במחדל של אי מסירת מידע. המעשה בו מדובר הינו נטילת ביציות ממטופלות, מתוך מודעות בפועל לטעותן לגבי מספרן וניצול הטעות לקידום מטרותיו של הנאשם. מכאן, אי קיומם של נהלים אינה בת נפקות לגיבוש יסודות עבירה זו. ומעבר לכך, האישום החמישי כולל בנוסף גם עבירה של שידולי מרמה, כך שלמצער בהתייחס לעבירה זו, אין חולק, לקיומה, של מרמה אקטיבית, לכאורה, ובכך יש כדי לדחות את הטענה. ואילו לגבי האישום השישי, די בעובדה שהנאשם נשאל, לכאורה, על ידי המתלוננת כמה ביציות נשאבו מגופה, ונתן את תשובתו, כמפורט בסעיפים 3 ו-4 לעובדות האישום, כדי לשמוט את הקרקע תחת טענת המחדל. וליתר הטענות בלי להתעלם מכלל הנימוקים, לא יהא זה מרחיק לכת לומר, כי עמוד התווך עליו מושתתת הבקשה, הבנויה לתלפיות, מעוגן בנסיגת התביעה מהסדר הטיעון. הווה אומר, הפרת הבטחה שלטונית שתוצאותיה, לטענת ההגנה, פגיעה קשה ולא מדתית בנאשם. דא עקא, אם נפרוק מעליו את שורות הלבנים מהם מורכב בנין הטענות יוותר, בסופו של יום, אותו גרעין התוקף את שיקולי התביעה לחזרה מההסדר המוליכים לערר, שהיווה את הגורם לקריסת ההסדר. למעשה, נושא הערר היה תלוי בחללו של אולם בית המשפט לכול אורכו של הדיון, כאשר טענות הצדדים באות ממנו והולכות אליו. מן הראוי אפוא להתמקד בו, ולתזמון של החזרה מההסדר בעקבות קבלתו. דומה, כי מוסכם על הכול, כי הערר היווה את התמריץ להערכה מחדש של הסדר הטעון על ידי היועץ המשפטי לממשלה, בין משיקולים ענייניים, כטענת התביעה, ובין מטעמים אחרים, כטענת ההגנה. ברמה העקרונית, לית מאן דפליג, כי החלטה על סגירת תיק על ידי פרקליטות המחוז אינה סוף פסוק, ופתוחה לביקורת על דרך ערר של מתלונן מכוח הוראת סעיף 64 לחסד"פ. בענייננו, אין מחלוקת, כי אכן הוגש ערר על סגירת התיק על ידי חלק מהתלוננות, ולכן, יש לקבוע כי מעורבותו של היועץ המשפטי לממשלה הייתה מחויבת על פי חוק. אם נתעלם לרגע מהטענות לגבי האיחור בהגשת הערר, שבעיני אינו מהותי, הרי גם ההגנה אינם משיגה על עצם סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה להורות על ביטול החלטה לגניזת תיק בעקבות קבלת ערר. לשון אחר. ברי לכול, כי החלטה על סגירת תיק כפופה להוראת המחוקק בסעיף 64 הנ"ל, המאפשרת הגשת ערר. ובתיקנו הוגש ערר. מכאן, שגם במקרה זה קבלת הערר, כשהיא לעצמה, אינה מקימה "הגנה מן הצדק", אלא אם כן, הנסיבות הקשורות בקבלתו, והקשרן להפרת הסדר הטיעון נגועות באי צדק זועק לשמיים, שאין הדעת סובלתו. לפיכך, נתמקד בנקודה זו המהווה את ליבת הטיעון. ההגנה הקדישה את עיקר טענותיה ליישום המשפטי של ההגנה על נסיבות המקרה הנדון. דע עקא, שטענת ה"הגנה מן הצדק" אינה טענה משפטית תיאורטית גרידא. היא טעונה הוכחה במישור העובדתי. נטל ההוכחה מוטל על כתפי הטוען לקיומה, ולטעמי, המבקש לא עמד בה, ולכן, לא עבר את המשוכה הראשונה המכשירה את בחינת העובדות לאורם של העקרונות הנורמטיביים שעוצבו הפסיקה להחלתה. רוצה לומר. עובדות מפתח עיקריות, הנתונות במחלוקת, כאלה העומדות ביסוד טענות הנאשם, הוצגו, נטענו ולובנו על ידי ההגנה, אך לא הוכחו. במה אמורים הדברים? לא בראיות המוכיחות את פעולות הרשות והתנהלותה, אלא דווקא אותם טיעונים המתייחסים להשפעתם על הנאשם. שהרי המדובר בסובב ומסובב. לשם הדגמה, השאלה המרכזית אימתי נודע לנאשם דבר הערר היא ללא ספק שאלה מהותית. אך אין היא עומדת לבדה. היא ראש וראשון לשורה של שאלות מהותיות נוספות הנגזרות ממנה כגון, הודאת הנאשם וכול הכרוך בה מבחינת הפגיעה ב"זכות החפות" וביתר המישורים. כפי שהובא בסקירה לעיל, באי כוח הנאשם טענו בכה וב"כ התביעה השיבה בכה. אך לא אלה אף לא אלה אמורים לתת את התשובה על כך. מי אם לא הנאשם עצמו יכול היה להעיד על עובדות אלה כדי להאיר את עיני בית המשפט? אולם, הוא לא עלה לדוכן העדים, לא מסר את גרסתו ולא נחקר בחקירה נגדית על גרסתו. כך, נותרה עובדה חשובה זו ברמה של טיעון גרידא, ולא מעבר לכך. אין במסמכים ואף לא בלוח הזמנים שנפרש בפני בית המשפט, השנוי גם הוא במחלוקת, כדי לעמוד בדרישת ההוכחה. הוא הדין, לגבי העיתוי, הסיבות והמניעים להסכמת הנאשם לפשרה האזרחית שהושגה עם חלק מהמתלוננות, על השלכותיה. אפילו עורך דינו האזרחי לא נקרא להעיד, וכמותו לא הועמד לחקירה נגדית. גם בנושא זה אין בתצהירו ולא במסמכים כדי לעמוד בנטל ההוכחה הנדרש. ב"כ הנאשם טוענים, כזכור, שהסדר הטיעון וההודאה "כפו" על הנאשם הסכם פשרה מופלג ובשלב מוקדם מדי מהרצוי. כאמור, עניין זה כמו קודמיו לא הוכח ברמה הנדרשת. גם לגבי נושא השהוי בהגשת כתב האישום, בהיבט של תרומת הנאשם להיווצרותו, נעורה מחלוקת בין הצדדים. אי לכך, להוכחת טענה זו היה עליו לעלות לדוכן העדים, ובכפוף לחקירה נגדית להיחקר אודות חלקו בהתהוות השיהוי הרב. מכול מקום, כבר עתה ניתן לקבוע על יסוד הראיות שהוצגו לבית המשפט וההגנה לא חלקה עליהן, כי מאחר והזמן, לפחות חלקו הניכר, נוצל לקיום הליכי שימוע לנאשם טרם ההסדר ולאחר ביטולו, יתקשה בית המשפט לראות כיצד עניין זה יכול להוות נימוק המקים סעד של "הגנה מן הצדק". אלה הן רק מקצת מן הדוגמאות המעידות על המרובה, ודי בהן כדי לקבוע שלא הונחה התשתית הראייתית להוכחת העובדות העומדות ביסוד הטענה. כאן המקום לומר, כי לא היה בעלייתו של הנאשם לדוכן העדים כדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי בסופו של דבר, וזאת מן הטעם הפשוט, שקביעת ממצאים עובדתיים בנקודות הללו משמעותה בפועל הייתה הכרעה בשאלות מהימנות, שמקומה בשלב הכרעת הדין. לשון אחר. מטבע הדברים, בחינת שאלות עובדתיות אלה על ידי בית המשפט היה מחייב, בין היתר, התייחסותו לגרסת הנאשם לגבי התנהגותו, מודעותו, מניעיו ושיקוליו בכול ההליכים שהתנהלו עובר לחתימת הסדר ולאחריו, וביסודם עומדת לעולם שאלת אמינותו. ברי, כי בשלב זה של ההליך הפלילי נבצר מבית המשפט לעסוק בסוגיה זו. יתרה מזו. לא רק עדותו של הנאשם חסרה בפני בית המשפט על מנת להכריע בבקשה, אלא גם עדותן של המתלוננות, וודאי אלה העומדות מאחורי הערר. בהעדר התמונה הראייתית בהתייחס לעובדות המחלוקת אינה שלמה. דא עקא, שבדומה לעדות הנאשם גם עדותן הייתה צריכה לבחינת מהימנות שאינה מתאימה לשלב הזה של ההליך המשפטי. למרות האמור לעיל, ראיתי להתייחס לטענת ב"כ הנאשם, ולפיה אדם סביר לא יכול היה לצפות בחזרתה של התביעה מההסדר בעקבות ערר. ראשית, לא צפייתו של האדם הסביר עומדת לדיון, אלא של הנאשם הקונקרטי, ולכן, היה עליו להעיד אודותיה. שנית, הנאשם היה מיוצג כדבעי לכול אורך הדרך, וצעדיו, ניתן להניח, לוו בעצת פרקליטיו. דווקא בשים לב לציון העובדה בהודעה לעיתונות כי הודעות על אפשרות סגירת התיק נשלחו למתלוננות, ובהתחשב בזכות המוקנית להן על פי חוק להשיג על החלטה זו, לא יהא זה מרחיק לכת לקבוע שהערכה ואף הציפייה כי יעשו בה שימוש הייתה יותר מסבירה. בנסיבות אלה, האפשרות כי יכול ויוגש ערר הייתה קיימת, ומכאן ועד הסקת המסקנה המתבקשת כי מימוש ההסדר עלול להיתקל בקושי, המרחק לא היה רב. במיוחד, בשלבים עובר לדיון בהסדר הטיעון בפני בית הדין המשמעתי. כאשר יש לשוב ולהזכיר, שההסדר עצמו לא הוצג בבית הדין, ובטרם קוים והבשיל לכדי הרשעה הוגש הערר. על כן, עוצמת ההודאה ותוצאותיה מבחינת הפגיעה בנאשם אינם ברמה הנטענת על ידי באי כוחו. עניין נוסף שראוי לתת עליו את הדעת בהקשר להסדר הטיעון הינו האישום השביעי, האחרון בשורת האישומים שבכתב האישום המתוקן. טוענת ההגנה, וכך גם ניתן היה להבין מההודעה לעיתונות, כי מורכבותו של הנושא הרפואי העומד בבסיסה של פרשה זו, וקיומן של בעיות משפטיות ואתיות שחלקן לא הוסדר בנהלים של משרד הבריאות, היו ביסוד השיקולים לסגירת תיק החקירה בנימוק של העדר ראיות מספיקות. זה היה גם הגיונו של הסדר הטיעון. בהתאם, הקובלנה המשמעתית עסקה אך ורק בעבירות לפי חוק זכויות החולה ופקודת הרופאים, ומטבע הדברים גם ההודאה. דא עקא, שאישום אחרון זה אינו עוסק כלל בתחום משפטי זה. ענייננו, פלילי מובהק, שהרי במסגרתו מיוחסת לנאשם עבירה של שיבוש מהלכי משפט. ב"כ הנאשם, שהיה מודע לאבחנה זו, הציע להוציאו מן הכלל. משמע, גם הוא מסכים כי לא ניתן להחיל עליו את אותם טיעונים של "הגנה מן הצדק". אלא שלא ניתן לערוך הפרדה מלאכותית זו, שכן הוא קשור, לכאורה, בעבותות בחבל בל ינתק ליתר האישומים, ואין הוא עומד לבדו. ב"כ הנאשם לא זנחו את טענת האפליה ועמדו עליה בפרוטרוט בטיעוניהם בכתב. איני רואה להכריע גם בה בשלב זה של הדיון, שהרי גם אליבא ההגנה בשל אופייה לא ניתן להכריע בה בשלב זה של הדיון. ואולם, לא רק מטעמים אלה דין הטענה להידחות. אפילו הייתה ההגנה עומדת בנטל הוכחת העובדות, לא היה בטענות שנטענו כדי לעמוד בדרישות של ה"הגנה מן הצדק", לא על פי המבחן הישן- המחמיר של פס"ד יפת, ואף לא בהתאם למבחן הצר של פס"ד בורוביץ. כדי לא להידרש כבר בשלב זה למכלול טענות שאפשר ויצריכו הכרעה בשלבים מאוחרים של ההליך הפלילי, איני רואה ליתן נימוקים מפורטים. אלה יינתנו במסגרת הכרעת הדין. סיכומו של דבר הנני דוחה את טענות ההגנה ומורה על שמיעת ההוכחות. משפט פליליהגנה מן הצדקביטול כתב אישום