אחוזי נכות קיבוע עמוד שדרה צווארי

1. בפניי ערעור לפי סעיף 123 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה - 1995 (להלן: "החוק") על החלטת הוועדה הרפואית לעררים לעניין נכות כללית מיום 25.4.10, אשר הותירה על כנה את קביעתה של הוועדה הרפואית לעררים מתאריך 12.7.09 וקבעה כי נותרה למערער נכות יציבה בשיעור 42% החל מיום 1.11.08. 2. הוועדה הרפואית לעררים שבה והתכנסה לדיון בעקבות פסק דין שניתן על ידי ביום 24.1.10 בערעור קודם שהגיש המערער בתיק ב"ל 2561/09 (להלן:"פסק הדין"). בפסק הדין נקבע כי יש להחזיר את עניינו של המערער לוועדה הרפואית לעררים, באותו הרכב, על מנת שתפעל כדלקמן: א. על הוועדה לנמק את קביעתה בשים לב לקביעת הוועדה הרפואית לעררים מתאריך 25.10.07 אשר לפיה נקבעו למערער 30% נכות בשל קיבוע עמוד השדרה הצווארי לפי פריט 37 (1)(א) לתקנות. ככל שהועדה תעמוד על דעתה לסטות מקביעה זו יהא עליה לנמק זאת היטב, תוך התייחסות מפורשת לקיבוע החוליות שעבר המערער.   ב. על הוועדה לבחון אם יש מקום לקבוע אחוזי נכות בגין הסחרחורת מבחינה נוירולוגית, לאחר שתאפשר למערער לטעון את טענותיו ולהמציא מסמכים בעניין זה, ככל שהוא חפץ בכך. ג. הוועדה תשקול שוב את קביעתה לנכות בתחום הפסיכיאטרי, תוך התייחסות למכתבו של ד"ר גטאס מיום 16.6.08, התייחסות עניינית ומנומקת. אם תקבע הוועדה נכות לפי סעיף 34 לתקנות, היא תקבע ותנמק מהו תת הסעיף שמתאים למצבו של המערער. 3. להלן עיקר טענות ב"כ המערער:   א. טעתה הוועדה לעררים עת נימקה את סטייתה מהחלטת הוועדה הקודמת, אשר קבעה למערער אחוזי נכות בגין הקיבוע, בכך שהוועדה הקודמת לא התייחסה לנושא טווח התנועות או למצב הנוירולוגי של הגפיים העליונות, שהרי בנוסח פריט 37(1)(א) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז- 1956 להלן:"התקנות") אין כל אזכור לטווח תנועות או להשפעה נוירולוגית על הגפיים העליונות. ב. הוועדה לעררים מפרשת את תקנה 37(1)(א) לתקנות כראות עיניה, כאשר נושא טווח התנועות מופיע בתקנות כפריט 37(5) ואין בו משום סתירה כי אם תוספת לפריט הקיבוע. ג. בקובעה כי הקיבוע אינו בגדר קיבוע ממשי אלא בהכנסת תותב במקום הדיסקים האחוריים וכי אף אם היה מדובר בקיבוע אין להעניק למערער נכות, מאחר ולא מדובר בקיבוע עמוד השדרה הצווארי כולו, מתעלמת הוועדה מן המסמכים הרפואיים שהובאו בפניה המורים באופן חד משמעי כי המערער עבר קיבוע בעמוד השדרה הצווארי. ד. מנוסח התקנות עולה כי ניתן לפסוק אחוזי נכות גם על סמך קיבוע בעמוד שדרה צווארי וגם בגין הגבלות בצוואר באופן מצטבר, זאת בהסתמך על פסק דין בתיק בל (חיפה) 852/08 בן אבי מרדכי - המוסד (10.12.08). ה. הוועדה לא נימקה מדוע בחרה בתחום הפסיכיאטריה בתת סעיף 34(ב) ואף לא התייחסה לתוכנו של הסעיף מאחר והגדרת הסעיף הנ"ל אינה מתייחסת לסוג ההפרעה, אלא לסימנים לעניין התאמה סוציאלית והיעדר כושר עבודה. ו. הוועדה התעלמה מן העובדה שהמערער אינו עובד במקצועו או בעבודה אחרת, ממצבו המשפחתי ומקביעתו של של ד"ר גטאס מיום 16.1.08 באשר להתדרדרות במצב הכלכלי ומעצרו של המערער בעקבות בעיות משפחתיות. ז. הועדה נעולה בדעתה ולא התייחסה לנדרש בפסק הדין מנימוקים הפוסלים את שיקול דעתה ומשכך יש להחזיר את עניינו של המערער לוועדה בהרכב אחר. 4. להלן עיקר טענות ב"כ המשיב: א. הוועדה קיימה את הנדרש בפסק הדין לעניין פריט ליקוי 37 (1) (א) בציינה, כי קביעתה של הוועדה הקודמת מיום 30.7.07 התבססה על העובדה שהמערער עבר ניתוח, אך באותה קביעה לא היה תיאור כלשהו לטווח התנועות של הצוואר וגם לא למצב הנוירולוגי של הגפיים העליונות. הוועדה גם פירטה באריכות את הממצאים שעולים מבדיקות ההדמיה, אשר מראים היעדר פגיעה בעמוד השדרה. ב. בפרוטוקול הוועדה יש התייחסות מפורשת לעניין הקיבוע, בציינה שהניתוח שנעשה למערער נוגע לחוליות 5-6-7 C ואין מדובר בקיבוע של ממש אלא בהכנסת תותב במקום הדיסקים. יתר על כן, אף אם מדובר בקיבוע, הרי שלא מדובר בקיבוע של כל עמוד השדרה הצווארי, אלא של חלקו בלבד ולכן אין הצדקה לקבוע נכות לפי פריט הליקוי המתייחס לקיבוע. ג. כוונת המחוקק בנוסחו את סעיף ליקוי 37 (1)א הוא קיבוע מוחלט של עמוד השדרה הצווארי כולו. בעוד שסעיף 37(4) קובע נכויות שונות בעת קיבוע של כל עמוד השדרה, מתקיימים לצידו סעיפים נפרדים שמתייחסים לקיבוע בעמוד שדרה צווארי, גבי או מותני, כאשר בגין כל מצב ניתנת נכות לפי מצב החלק של עמוד השדרה, דבר שהביא למסקנה שאכן כוונת הסעיף היא קיבוע של כל עמוד השדרה ולא לחלקו בלבד. ד. הוועדה התייחסה למכתביו של ד"ר גטאס מיום 16.6.08 ומיום 22.9.08 בע' 2 לפרוטוקול סעיף ז' וציינה, כי עיינה במכתביו וממצאיה היו שונים מאלו שנמצאו בבדיקתו, מלבד הממצא של מתח רב ממנו סובל המערער ואף אימצה את אבחנתו של ד"ר גטאס כי המערער סובל מהפרעת הסתגלות, כאשר הסעיף המתאים הוא סעיף 34(ב) המעניק 10% נכות, קביעה שהינה בסמכותה הבלעדית של הוועדה ה. פסק הדין קוים בשני העניינים ואין טעות משפטית שמצדיקה התערבות של בית הדין. 5. החלטת הוועדה - דיון ומסקנות: לאחר שעיינתי בפרוטוקול הוועדה ובנימוקיה, ולאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור בחלקו, ולקבוע כי נפלו טעויות משפטיות בהחלטת הוועדה, המצדיקות התערבות בית הדין מהסיבות שלהלן: א. התחום האורטופדי - קיבוע של עמוד השדרה הצווארי: התובע הציג בפני הוועדה מסמכים רפואיים עדכניים, בין היתר: בדיקת EMG מיום 9.3.10 המעידה על פגיעה שורשית ברגליים ומכתב רופא מטפל מיום 5.11.09 המציין כאבים בצוואר ובגב מותני, בדיקת CT ע"ש מותני מיום 8.3.10, מכתבים של ד"ר לימור מרום (מנתח עמוד שדרה - רמב"ם) מיום 4.2.10 ומיום 25.4.10 וסיכום חדר מיון ביה"ח רמב"ם מיום 4.3.10. בעניין זה התייחסה הוועדה לממצאי הבדיקות שהונחו בפניה וקבעה: "הניתוח אשר עבר התובע ב - C5-6-7 איננו בגדר קיבוע ממשי אלא הכנסת תותב במקום הדיסקים האחוריים, ואפילו אם היה קיבוע לא מדובר בקיבוע של כל ע"ש צווארי אלא על חלקו בלבד ואין כל הצדקה לתת נכות בגין של ע"ש צווארי כולו. אפילו הגבלות תנועה לא נמצאו בבדיקה אלא מחמת הכאבים שהתובע מוסר עליהם. הוועדה מצאה לנכון לקבוע 20% שהיא הגבלה קשה של ע"ש צווארי". לעניין קביעת נכותו של המערער בעקבות הקיבוע שעבר בעמוד השדרה הצווארי, טען המערער כי היה על הוועדה לקבוע לו נכות לפי סעיף 37(1)(א) לתקנות, העוסק ב"קיבוע עמוד השדרה הצווארי", ולא לפי סעיף 37(5), העוסק ב"הגבלת התנועות בעמוד השדרה הצווארי". מנגד, הבהירה הוועדה כי לא בחרה בסעיף 37(1)(א) משום שאף אם התובע עבר קיבוע בעמוד השדרה הצווארי, סעיף זה דורש קיבוע של כל עמוד השדרה הצווארי - מה שלא מתקיים בעניינו של המערער. עניינו של פריט ליקוי 37(1) הוא "קיבוע עמוד השדרה הצווארי (CERVICAL ANKYLOSIS)". לגבי פריטי ליקוי לפיהם יקבע שיעור הנכות, נקבע בפסיקה: "קביעת שיעור הנכות ובחירת פריט הליקוי התואם את מגבלותיו של מבוטח, הינן בתחום סמכויותיה הבלעדיות של הועדה, המהווה, בנסיבות העניין, קביעה רפואית מובהקת, שאין בית הדין מוסמך להתערב בהן". סוגיה זהה לזו שבפניי הוכרעה זה מכבר בבית הדין הארצי בבר"ע 634/09 בנימין ישראלי - המוסד לביטוח לאומי (מיום 17.1.10) מפי כב' הש' פליטמן, שאישר את פסק דינו של בית הדין האזורי בב"ל 2920/09 מפי כב' הש' גליקסמן, בקובעו: "פריט הליקוי 37(3) לתקנות מדבר על מצב של קיבוע מלא בעמוד השדרה המותני, להבדיל מקיבוע חלקי. זאת, בהתאם ללשון הפריט המדבר על "קיבוע עמוד השדרה" להבדיל מ"קיבוע בעמוד השדרה". כאשר מדובר בקיבוע חלקי, יש לקבוע נכות על פי פריטי הליקוי המתאימים להגבלות תנועה" (ההדגשה במקור - ע.א). כך עשתה הוועדה בעניינו של המערער עת קבעה את נכותו האורטופדית בגין הגבלה בתנועות עמוד השדרה הצווארי. טענות דומות לאלו של המערער הועלו במסגרת ע"א (מחוזי-י"ם) 11189/07 אריה גולדשטיין נ' קצין התגמולים, שם קבע בית המשפט: "אין לקבל עמדתו של המערער- על פי הגדרת המונח נכות בסעיף 1 לחוק, נכות היא "איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, בין גופנית ובין שכלית... "אין מעניקים נכות בגין מצב קליני שאין עימו איבוד כושר או פחיתתו. לפיכך אין לקבוע נכות בגין עצם קיבוע עמוד השדרה .... עמדתו העקרונית של המערער בעניין החלתו של המבחן שבסעיף 37(1)(א) על כל קיבוע בעמוד השדרה הצווארי, גם אם מדובר בקיבוע של שתי חוליות בלבד, נבחנה בעבר בפסיקה ונדחתה. סגן הנשיא, כב' השופט י' יעקבי-שווילי, פסק בע"ש (מחוזי-חי') 677/03 משה ביטון נ' קצין התגמולים, כי אין די בקיבוע כלשהו בעמוד השדרה הצווארי כדי שנכה יזכה במלוא אחוזי הנכות הקבועים בסעיף 37(1)(א) לתוספת, והוסיף: "כך הוא הגיונם של דברים, וכך גם משתמע מלשון המבחן. הגיונם של דברים כיצד? שכן המבחן מקנה 30 אחוזי נכות על 'קיבוע עמוד השדרה הצווארי' כולו, ולא מסתבר ששיעור זהה (30%) יחול גם על קיבוע של חלק קטן מעמוד השדרה הצווארי; לשון המבחן כיצד? שכן במבחן מופיעה הא הידיעה במילים 'השדרה הצווארי', ולא נאמר קיבוע בעמוד השדרה הצווארי" (כל ההדגשות במקור - ע.א). למסקנה זהה הגיעה גם כב' השופטת י' שטופמן בפסק דינה בע"א (מחוזי-ת"א) מקרוב נ' קצין התגמולים, שהפנתה לפסיקה קודמת של כב' השופט יעקובי-שווילי בע"ש (מחוזי-ח'י) 314/00 ביטון נ' קצין התגמולים, והוסיפה כדלהלן: "סבורה אני כי אכן המחוקק ייחד פרט ליקוי ספציפי ומיוחד לקיבוע של חטיבות בעמוד השדרה, כאשר הכוונה היא לקיבוע של חטיבות שלמות. כאשר אין המדובר בחטיבות שלמות אלא בקיבוע חלקי, של חוליות מסוימות באותה חטיבה, יש לקבוע אחוזי נכות בגין הגבלות תנועה. נראה לי, כי לשון פרט 37 מחייבת פרשנות זו ולא אחרת, שאם לא תאמר כאן, יימצא הניסוח לוקה, באשר לא יתכן שהמחוקק התכוון כי יוענקו אחוזי נכות זהים בגין קיבוע של מספר חלויות ובגין קיבוע של כל החוליות באותה חטיבה. הגיוני בעיני לחלוטין, וסבורה אני כי אכן זו הפרשנות הראויה, כי המחוקק התכוון בפרט 37 לקיבוע של כל החוליות באותה החטיבה. אם הקיבוע איננו כולל את כל החוליות של אותה חטיבה סבורה אני כי כדין נקבעת נכות על-פי פרט 37(2) שעניינו הגבלת תנועה" (ההדגשות אינן במקור - ע.א). פירוש זהה ניתן גם על-ידי בית הדין לעבודה בחיפה בקשר למבחן דומה המצוי בסעיף 37 לתוספת לתקנות (ב"ל 1700/06 רפאל בר בוסקילה נ' המוסד לביטוח לאומי). גם שם נקבע, כי קיבוע של חוליה ומספר חוליות אינו בגדר "קיבוע עמוד השדרה הצווארי" המזכה בדרגת הנכות הקבועה בסעיף 37(1)(א) לתקנות. הפרשנות שניתנה בפסקי הדין המפורטים לעיל מקובלת עלי. הנני סבורה, כי הפרשנות שנתנה הוועדה הרפואית לעררים למצבו של המערער, ממנה ניתן ללמוד כי קיבוע של חוליה או מספר חוליות בצוואר אינו בגדר "קיבוע עמוד שדרה צווארי" - הינה פרשנות רפואית לגיטימית, המצויה בתחום סמכותה המקצועית והבלעדית והיא עולה בקנה אחד עם תכלית החוק. מדובר בהסבר רפואי באשר למונחים המופיעים בסעיפי הליקוי. הוועדה הבהירה את ההליך הרפואי שעבר המערער, ומדוע הליקוי הרפואי הנקוב בסעיף 37(א)(1) אינו תואם את מצבו. כמו כן, הוועדה נימקה את החלטתה ואת מסקנתה לפיה סע' 37(1) (2) ו-(3) מתייחסים לקיבוע מלא של עמוד השדרה (צווארי, גבי ומותני - בהתאם) כאשר סע' 37(4) מתייחס לקבוע עמוד השדרה כולו. מעבר לנדרש יאמר, כי פרשנות זו אינה מייתרת את פריט 37(4) המתייחס לקיבוע מוחלט של כל עמוד השדרה, שכן ייתכן מצב של קיבוע מוחלט רק בעמוד השדרה הצווארי/ המותני/ הגבי, ולעומתו ייתכן מצב של קיבוע רק בחלק מהחוליות בעמוד השדרה המותני, שהוא המצב המתאים לעניינו של המערער, ולגביו יש לקבוע פריט המתייחס להגבלת תנועות בלבד, כפי שעשתה הוועדה. מכל האמור לעיל, הנני סבורה, כי לא עולה מהחלטתה של הוועדה בעניין זה טעות משפטית, אלא מדובר בהפעלת שיקול דעת רפואי המלווה בנימוק מספק, אשר בית הדין אינו מוסמך להתערב בו. על אף האמור לעיל, עולה סתירה מפרוטוקול הוועדה אשר דורשת הבהרה: הוועדה ציינה כי "הוועדה מצאה לנכון לקבוע 20% שהוא הגבלה קשה של ע"ש צווארי" כאשר בציינה את סעיף הליקוי הרלוונטי בחרה הוועדה בסעיף 37(5)ב המעניק 20% נכות, אך המגדיר מצב של "הגבלה בינונית" בתנועות עמוד השדרה הצווארי ולא מצב של "הגבלה קשה" בתנועות. לאור זאת, על הוועדה להבהיר את קביעותיה בנקודה זו ולקבוע האם ההגבלה בתנועות עמוד השדרה הצווארי שנמצאה בבדיקת המערער הינה "הגבלה קשה" התואמת את סעיף 37(5)ג והמעניקה 30%, או שמא מדובר ב"הגבלה בינונית" לפי הסעיף שיישמה הוועדה בקביעת אחוזי הנכות של 20% - סעיף 37(5)ב. ב. התחום הפסיכיאטרי: על הוועדה היה להתייחס "התייחסות עניינית ומנומקת" למכתביו של ד"ר גטאס מיום 16.6.08 ומיום 22.9.08 ולבחון קביעת נכות לפי סעיף 34 לתקנות. הוועדה ציינה במסקנותיה כי לא נמצאו על ידה הממצאים שנמצאו על ידי ד"ר גטאס (מצב דיכאוני, מצב רוח ירוד), אלא מצאה כי המערער גילה ערנות ובקיאות ולא היה במצב אפאטי. הוועדה מציינת כי גם ד"ר גטאס לא מצא כי למערער נטיות אובדניות, כטענתו, או כי הוא מגלה סימנים פסיכוטיים ואלו גם לא נמצאו על ידי הוועדה. מאידך, כפי שנמצא על ידי ד"ר גטאס, כך גם הוועדה מצאה כי הנפגע סובל ממתח רב והיא אף אימצה את אבחנתו של ד"ר גטאס באשר ל"הפרעות הסתגלות" אצל המערער וקבעה, כי מצבו הנפשי תואם לסעיף 34(ב) המעניק נכות בשיעור 10%. משכך, הנני סבורה כי התייחסות הוועדה למכתביו של ד"ר גטאס הינה עניינית וממצה וכי קביעת הנכות בתחום הנפשי מנומקת באופן מספק, תוך שהיא מאמצת חלק ממסקנותיו של ד"ר גטאס.   ג.   התחום הנוירולוגי: בהתאם לפסק הדין היה על הוועדה לבחון אם יש מקום לקבוע אחוזי נכות בגין הסחרחורות מהן סובל המערער. הוועדה קבעה כי לא נותרה למערער נכות נוירולוגית בגין הסחרחורות, זאת בהסתמכה על ממצאי תהודה המגנטית של עמוד השדרה הצווארי, המצביעים על היעדר כל שינוי ברקמת חוט השדרה וכן, על קביעת הוועדה הקודמת וזאת מבלי שנעשתה על ידה בדיקה סבירה כלשהי לבחינת טענת המערער בדבר הסחרחורות. בבסיס החלטתה של הוועדה בנקודה זו עומד הנימוק לפיו תיאור המערער כי הוא מסתחרר בעת קימה מישיבה לקימה "אינו מהווה עילה לבדיקות עזר כלשהן ולכן גם לא נעשו". עוד מציינת הוועדה כי "בדיקת תקינות נוירולוגית צוינה ופורטה ע"י הוועדה בישיבתה הקודמת". הנני סבורה, כי אין די בנימוקים שהעלתה הוועדה לעניין זה וכי לכל הפחות היה עליה לבצע למערער בדיקות סבירות כלשהן, ולו כדי לשלול את טענת המערער בגין הסחרחורות.   ד. באשר לבקשת המערער לשנות את הרכב הועדה, הרי שדרך המלך של החזרת עניין לוועדה רפואית היא החזרתה לוועדה שבדקה את המבוטח ורק במקרים נדירים מועבר עניין לוועדה בהרכב אחר, כאשר קיים חשש היותה של הועדה נעולה על דעתה (עב"ל (ארצי) 282/99 יהודית אבן חן - המוסד לביטוח לאומי, לא פורסם). מעיון בפרוטוקול לא שוכנעתי כי הוועדה "נעולה" בדעתה ועל כן, אין מקום להחזיר את עניינו של המערער לוועדה בהרכב אחר. 6. אשר על כן, עניינו של המערער יוחזר לוועדה הרפואית לעררים, באותו הרכב, על מנת שתפעל כדלקמן: א. תתייחס לחלופות המצוינות בסעיף 37 ותקבע, האם ההגבלה בתנועות עמוד השדרה הצווארי שנמצאה בבדיקת המערער הינה "הגבלה קשה" התואמת את סעיף 37(5)ג והמעניקה 30% או שמא מדובר בהגבלה בינונית לפי הסעיף אותו יישמה בקביעת אחוזי הנכות של 20% - סעיף 37(5)ב. על הוועדה לנמק את קביעתה. ב. תבחן את טענת המערער לעניין הסחרחורות לאחר שתערוך למערער בדיקה קלינית ו/או תשקול ביצוע בדיקות עזר. לאחר מכן, תקבע האם נותרה למערער נכות בתחום זה. 7. המשיב ישלם למערער סך של 2,500 ₪ הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. 8. הצדדים רשאים לפנות בבקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום מהיום בו יומצא פסק הדין לצדדים. ניתן היום, כ' חשון תשע"א, 28/10/10, בהעדר הצדדים. איצקוביץ עידית, שופטת אחוזי נכותצווארעמוד השדרהנכות