אישור היתר בניה חרף סטייה ניכרת מתוכניות בניה תקפות

נתוני רקע 1. התובעים, בעל ואישה, הגישו תובענה כספית על סך 300,000 ₪ שהוגדרה כ"נזיקית, כספית". התובעים מתגוררים בבית מגורים ברחוב תבור 116 ביישוב נופית. הנתבעים 2-3 (להלן, גם "בן שושן") הם שכניהם של התובעים והם מתגוררים ברחוב תבור 118. הנתבעת מס' 1 (להלן, גם "הוועדה המקומית") היא הוועדה המקומית לתכנון ובנייה זבולון. הנתבע מס' 4 (להלן, גם "ציון") הוא עורך הבקשה לקבלת היתר בנייה מן הוועדה המקומית. 2. בלב תביעתם של התובעים נטען כי בן שושן הגישו לוועדה המקומית בקשה להיתר בנייה. נטען כי הוועדה המקומית אישרה את היתר הבנייה, חרף חריגות המהוות סטייה ניכרת מתוכניות תקפות. כתב התביעה פורס את מסכת ההתנגדויות שהגישו התובעים, בריבם עם בן שושן. מסעיף 23 ואילך לכתב התביעה גורסים התובעים כי לנוכח סטייה ניכרת מתוכנית הרי מתן היתר הבנייה לבן שושן נגוע באי חוקיות. לנוכח כל אלו הוגשה תובענת התובעים נגד הנתבעים שבפניי. בגדרה של זו מיוחסות לנתבעים עילות של רשלנות והפרת חובה חקוקה. אלו גרמו לתובעים לנזקים שונים נטענים. מטעמי אגרה הועמדה תביעתם על סך 300,000 ₪ בלבד. 3. הוועדה המקומית, בן שושן וציון התגוננו בפני התביעה. כל הנתבעים הקדימו וטענו טענות סף באשר לחוסר סמכותו העניינית של בית משפט זה להידרש לתביעה. בהחלטתי מיום 28.10.12 הוריתי לב"כ הנתבעים, אם במאוחד ואם בנפרד, להגיש בקשה בעניין זה. נוכח זאת ניצבת בפניי בקשת בן שושן לסילוק התביעה על הסף מפאת חוסר סמכות עניינית. בהמשך הדרך הגישה הוועדה המקומית תגובה בגדרה הצטרפה לבקשה האמורה, ואף הוסיפה נופך משלה. בעקבות זאת הוגשה תגובת התובעים. בסופה של דרך, ומכוח החלטתי, הגישו בן שושן תגובה לתשובה. ביני לביני אף הגיש ציון תגובה מכוחה הוא הצטרף אף הוא לבקשתם של בן שושן. לא אדרש לתגובה זו, לנוכח העובדה שהיא הוגשה לאחר שהונחה לפניי תגובת התובעים, באופן שהם לא יכלו להידרש לה, בגדר תגובתם. 4. עיון בטיעוני בעלי הדין שבפניי מצביע, לכאורה, על אי דיוק מושגי בטענות הסף שבפניי. וכך, כפי שאבאר, מיטשטשת האבחנה בין טענות מניעות והשתק, לבין טענות באשר לליבת הסמכות העניינית. אף עיון בפסיקת בתי המשפט, ובעיקר פסיקת בית המשפט העליון, בהקשר לטענות אלו מושכים את הכף, אם לכאן ואם לשם. ומשהקדמתי כל אלו אבחן את המסכת שבפניי, לאור הטענות האמורות. טענות מניעות והשתק 5. בלב טענתם של בן שושן ניצבת הטענה כי התביעה שבפניי, לאמיתם של דברים, עוסקת בתקיפתו של מעשה מינהלי עשוי באיצטלה של תביעה נזיקית. בלב כתב התביעה מותקפת החוקיות באשר להיתרי הבנייה שניתנו לבן שושן. ואולם סעיף 152(א)(1) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 מורה כי מי שנפגע מהחלטתה של ועדה מקומית או רשות רישוי מקומית רשאי לערור עליה בפני ועדת ערר, שהוקמה מכוחו של החוק הנ"ל. וככל שאותו נפגע לא מגיע על סיפוקו כתוצאה מהחלטתה של ועדת הערר, הוא רשאי להגיש עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים. התובעים חדלו ולא עשו כן. הם החמיצו, כמדומה, מועדים שונים ולא מיצו את ההליכים בפני ועדת הערר ובפני בית המשפט לעניינים מינהליים. משום כך, על יסוד פסיקה מושרשת של בית המשפט העליון, מנועים ומושתקים התובעים מלהגיש התביעה הכספית שבפניי. ודוקו: לאורה של טענת המניעות וההשתק, אין צורך לדייק באשר לסמכותו העניינית של בית משפט זה. שהרי גם בהינתן שלבית משפט זה ניתנת סמכות עניינית להידרש לתביעה, הרי הוא חייב להתנזר מדיון בה, לא מכוח העדר סמכות עניינית, אלא מכוח מניעות והשתק שצומחים כתוצאה מכך. 6. וכך הורה אותנו כב' השופט (כתוארו אז) ריבלין ב-ע"א 4002/98 סלים מונייר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ירושלים, פ"ד נז(4) 665, כי "המערערים השתתפו, כאמור, בהליך התכנוני. הם הגישו התנגדות לבקשה למתן היתר בניה. הם בחרו שלא להתנגד לבקשה לאישור ההקלה הנוגעת למעבר כלי הרכב. הם גם בחרו שלא להגיש ערר על החלטת הועדה המקומית בעניין זה. כך קבע בית המשפט קמא, ואין להתערב בהחלטתו. השגותיהם של המערערים לעניין ההקלה לא הועלו, אפוא, לדיון, אלא בבית המשפט, לאחר שתם ההליך בועדות התכנון. זאת, על אף שהמידע הדרוש להם היה ברשותם, והיה בידם להביע את התנגדותם בפני הוועדות. לטענת המשיבים, הטעם להימנעות זו של המערערים מלהעלות טענות באשר להקלה הוא שעניין זה כלל לא היה 'בנפשם' אז, והוא אינו מטריד אותם גם היום. הטענות שהעלו בבית המשפט בעניין ההקלה - כמו גם טענותיהם האחרות בעניין אחוזי הבנייה ואי-רישום החלוקה - הן בבחינת איצטלה לרצונם האמיתי, קרי - מניעת הבנייה של המבנה עצמו. מכל מקום, משלא מיצו המערערים את זכות-ההתנגדות ואת זכות-הערר שהיתה נתונה להם, יש לראות בכך, בנסיבות העניין, השלמה והסכמה עם הבקשה למתן הקלה (ראו בעניין זה עוד: בג"צ 4077/92 אבישר נ' שר הפנים, פ"ד מז(2) 837, 840; המ' (ת"א) 4872/97 ג'ירף מסעדות בע"מ נ' יואלי (תק-מח 97(2) 370)). הימנעות זו מלהעלות טענות בעניין ההקלה בפני ועדות התכנון - אליה מתלווה גם שיהוי של כחצי שנה בהגשת התובענה - די בה כדי להביא לדחיית הערעור בעניין זה" (סעיף 5). 7. תובנה זו חוזרת בפסק דינו של כב' השופט עמית ב-עע"מ 317/10 אהוד שפר נ' מורן סקאל יניב. אף הוא מורה אותנו כי "דרך המלך לתקוף את החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית ליתן היתר בניה כאשר עולה טענה של סטיה מתכנית צריכה להיות בהגשת ערר לועדת הערר. זאת, להבדיל ממחלוקות בשאלות קנייניות או בשאלות של שימוש וחזקה הנדונות בערכאות האזרחיות הרגילות, ולהבדיל מטענות לגבי פגמים מינהליים שאינם קשורים בנושאים תכנוניים, כמו טענה לניגוד עניינים, שיידונו בבית המשפט לעניינים מינהליים" (סעיף 15). 8. הדברים חוזרים ונשנים בפסק דינו של ביהמ"ש העליון בע"א 4595/06 הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה נצרת עילית נ' יהונתן סבן ו-15 אחרים. גם שם חוזר ומורה ביהמ"ש העליון כי "אכן, בעל עניין אינו יכול לפטור עצמו ב'שב ואל תעשה', לשבת בחיבוק ידיים עד חלוף מועדיהם של כל ההליכים המינהליים הפתוחים בפניו, ואז בחלוף שנים מאישור התכנית, לבוא בתביעה לבית המשפט ולתקוף קביעות תכנוניות הכלולות בה. הדין קבע את המתווה שבו על הפרט לילך אם ברצונו להשיג על פרטיה של תכנית, ואין להתיר עקיפתו של הסדר זה. הרשות השופטת אינה באה בנעליה של הרשות המבצעת, שלה מסורה מלאכת העשייה והביצוע, ואין הפרט יכול למצוא מזור לטרוניותיו בפניה ישירה אליה, קודם שמיצה את ההליכים לפני רשויות המינהל (עניין קלו, פסקה 11; עניין אלעתיאמן, פסקאות 11-10). פניה מוקדמת אל הרשות תאפשר לה לבחון את הטענות המופנות אליה, לגבש את עמדתה בסוגיה וליתן החלטתה, כגוף המקצועי האמון על מכלול ההיבטים והמידע הרלוונטי, באופן שעשוי לייתר את הצורך בפנייה לבית המשפט (ראו למשל בג"צ 4934/08 מלכית נ' ראש ממשלת ישראל אהוד אולמרט ( 25.6.2008); בג"צ 5588/09 פלוני נ' המשרד לביטחון פנים ( 1.10.2009)). עוד תורמת הפניה ליצירת שיח מועיל בין האזרח לבין הרשות, לחידוד ולהבהרת נקודות המחלוקת, לקידום שקיפות של ההליך המינהלי ולחיזוק העיקרון הדמוקרטי (ע"א 6365/00 בר אור נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז צפון, פ"ד נו(4) 38, 47-46 (2002); עניין אלעתיאמן, פסקה 10; עניין קלו, פסקה 10). זוהי אחת מתפיסות היסוד בהליך המינהלי, שמקבלת משנה תוקף במאטריה שלפנינו" (סעיף 94). 9. משאני משקיף על המסכת שבפניי במשקפי טענת המניעות וההשתק, דומה שאין מענה מניח את הדעת בטיעונם של התובעים שבפניי. אכן התובעים, בשקידה ובחריצות, ניהלו את מאבקם נגד בן שושן בפני הוועדה המקומית, כעולה וכמפורט בכתב התביעה ובנספחיו. ואולם , הגם ש"המתחיל במצווה אומרים לו גמור", הרי חדלו התובעים בעיצומו של ההליך המנהלי ולא המשיכו לתקוף אותו בפני ועדת הערר, ולאחר מכן בפני בית המשפט לעניינים מנהליים. משמע, הם חטאו, כמבואר בפרשות האמורות, בכך שלא מיצו את ההליכים שהתווה המחוקק. ומכאן, ככל שבית המשפט יידרש לתביעתם, נמצאים התובעים נשכרים חרף מחדלם זה. הרציונאל העומד בבסיס ההלכות האמורות, כך נהירים הדברים, אמור שלא לאפשר לתובעים להיכנס בדלת האחורית של ההליך האזרחי, מקום שבחרו שלא להיכנס, בדרך המלך, בדלת הקדמית של ההליך המנהלי. 10. התובעים מתיימרים ליתן תשובתם לטענה המוטחת כנגדם, על שום מה נמנעו מלנקוט בהליכים המנהליים כאמור, תחילה בפני ועדת הערר ולאחר מכן בפני בית המשפט לעניינים מנהליים. תגובתם, כך בדעתי לקבוע, היא בבחינת גלגול עיניים מיתמם והתחמקות מליתן מענה לטענה. 11. וכך, טוענים התובעים, הם פנו לבית משפט זה בתביעתם הכספית ולא לבית המשפט לעניינים מנהליים, משום ש"לא קיים הליך בבית המשפט לעניינים מנהליים לפיו ניתן לתבוע פיצויים בגין העובדות שבבסיס התובענה דנא (ביצוע עוולות נזיקיות ע"י הרשות)" (סעיף 7.2). ברי שבכך רותמים התובעים את העגלה לפני הסוסים. והרי הם לא אמורים היו להגיש תביעה לבית המשפט לעניינים מנהליים על מנת לזכות בסעד כספי; הם אמורים היו לעשות כן על מנת שככל שיזכו בדינם בהליך המנהלי, יהא להם "כרטיס כניסה" שיפלס את דרכם להגיש תביעתם הכספית בפני בית המשפט המוסמך. לכך לא נמצא כל מענה מניח את הדעת בתגובתם של התובעים. כך, מבלי להידרש לכך שבגדר טיעונם "מדלגים" התובעים ולא נותנים כל מענה מניח את הדעת לכך שלפני הגשת עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים הם אמורים היו להגיש ערר לוועדת הערר. ואכן, שאלה היא האם בית המשפט לעניינים מנהליים היה נדרש לעתירה שהייתה מוגשת לפניו על ידי התובעים, לנוכח כך שבהעדר ערר בפני ועדת הערר ניתן היה לטעון, אף בפני בית המשפט לעניינים מנהליים, שהתובעים לא מיצו את ההליכים בנתיב שנכבש בדין, וכפי שבואר. 12. עד הנה, איפוא, נדונה המסכת שבפניי במשקפי טענת המניעות וההשתק. לכאורה מורכבים יותר פני הדברים, ככל שאדרש לליבת הטענה באשר להעדר סמכות עניינית. לכך אגיע עתה. לטענת הסמכות העניינית 13. בשיטתנו המשפטית נושא הסמכות העניינית תופס מקום של כבוד. אכן בית משפט קונה לו סמכות לדון בהליך פלוני, רק מקום שהדין מעניק לו סמכות עניינית להידרש להליך זה. השופטת שולמית וסרקרוג, במאמרה סמכותם העניינית של בתי-המשפט בעניינים מנהליים לפי חוק בתי-משפט לעניינים מנהליים (משפט וממשל, כרך ז' 381) מצביעה על כך כי ניתן להצביע על שני מודלים להגדרת סמכותם העניינית של בתי המשפט. "המודל האחד מאמץ את הסעד הנתבע על ידי בעל הדין יוזם ההליך המשפטי כמאפיין לקביעת הסמכות העניינית (להלן: 'המודל המסורתי' או 'מודל הסעד'). המודל השני מאמץ את מהות העניין שבבסיס המחלוקת המשפטית כמאפיין לקביעת הסמכות העניינית (להלן: 'המודל המתרכז במהות העניין' או 'מודל העניין')" (עמ' 383). 14. מקובלנו שמבחן הסעד הוא המבחן הרווח לעניין קביעתה של הסמכות העניינית. יתרונו הגדול של מבחן הסעד, כך נהירים הם פני הדברים, היא בפשטותו. וכך הורה אותנו לפנים כב' השופט (כתוארו אז) ש. לוין ב-רע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים בע"מ נ' מדינת ישראל - אגף המכס והבלו, פ"ד מ"ד (3) 812 (להלן - הלכת מפעלים פטרוכימיים), כי "כאשר מוגשת תובענה כספית, נקבעת הסמכות לפי הסכום, תהא אשר תהא העילה, ואין נפקא מינא, אם נושא הסכסוך נוגע לעניין שהיה מצוי בסמכותו הייחודית של בית-משפט אחר, אילו נתבע בגינו סעד המתייחס במישרין לאותו עניין: ע"א 294/65 [1]; וכידוע, לא קיבל בית-משפט זה, לעניין הסמכות העניינית, את מבחן זהות השאלה שבמחלוקת וקבע, שהמבחן היחיד, הקובע לעניין זה, הוא מבחן הסעד: בע"א 510/82 [2]. זהו הדין, מקום שבו נתבע סכום כסף בעילה של שימוש או חזקה במקרקעין: ע"א 89/63 [3], ואין נפקא מינא לדינא, אם עילתה של התובענה נולדה בתחום המשפט המינהלי, שגם במקרה כזה אין מדובר אלא ב'תביעה אזרחית', שהסמכות לדון בה נקבעת לפי סכום התביעה, ומי שתובע כסף אין לומר עליו שתביעתו היא 'כיסוי' לדבר אחר. אכן כבר נפסק, שאפילו נולדה תביעתו הכספית של פלוני בתחום המשפט המינהלי, נתונה הסמכות לדון בה לבתי המשפט האזרחיים, במקביל לסמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק" (עמ' 815). 15. הלכת מפעלים פטרוכימיים לא נס ליחה והיא חזרה ונשנתה בהחלטתו של כב' השופט רובינשטיין ב-רע"א 3879/05 עיריית חדרה נ' חג'ג' אמריקה ישראל בע"מ. אף שם נדונה חוקיות החלטתה של רשות במתן היתר בנייה. אף שם נקבע, כי "אילו התעוררה השאלה בשעה שביקשה המשיבה את היתר הבנייה ונקבעו לה תנאים שסברה כי אינם עומדים במבחן הדין, היה מקומה - לאחר מיצוי ההליכים בגופי התכנון - ... במערכת בתי המשפט לעניינים מנהליים". ואולם, כך המשיך השופט רובינשטיין, "לא כן, משעסקינן בסעד כספי, שאזי עומדת על מכונה הלכת ... מפעלים פטרוכימיים ... וכדברי בית המשפט שם, כי המבחן היחיד הקובע הוא מבחן הסעד 'ואין נפקא מינה לדינא', אם עילתה של התובענה נולדה בתחום המשפט המנהלי, שגם במקרה זה אין מדובר אלא ב'תביעה אזרחית', שהסמכות לדון בה נקבעת לפי סכום התביעה ומי שתובע כסף אין לומר עליו שתביעתו היא 'כיסוי' לדבר אחר" (סעיף ד(4) ). 16. הדברים חזרו ונשנו בפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה ריבלין ב-רע"א 7852/05 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התקשורת. אף שם הצביע המשנה לנשיאה ריבלין על כך שאין עוררין שלפני חקיקתו של חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, המבחן הקובע לעניין סמכותו העניינית של בית המשפט היה "מבחן הסעד". ואולם, אף בעקבות חקיקתו של חוק זה רשם המשנה לנשיאה ריבלין, כי "כשלעצמי, סבור אני כי גם לאחר חקיקת חוק בית המשפט לעניינים מנהליים, נותר 'מבחן הסעד', כמבחן הקובע לעניין סמכותו העניינית של בית המשפט" (סעיף 11). הוא עשה כן תוך שהוא חוזר ומאזכר בהסכמה את הלכת מפעלים פטרוכימיים. 17. מנגד, ניתן להצביע אף על השקפות נוגדות. כזו לכאורה היא השקפתה של כב' השופטת וסרקרוג במאמרה הנ"ל (ובניגוד לסברתו של ב"כ התובעים בתשובתו). שהרי לנוכח השקפתה אודות הקמתו של בית המשפט לעניינים מנהליים, עקב הרצון של המערכת להתמקצעות, יש להעדיף על מבחן הסעד את המבחן המהותי. ומשום כך, למשל, היא מראה כי "כאשר מהות העניין היא סכסוך מנהלי, אפילו הסעד הוא כספי, אין באחרון בלבד כדי להוציא את הנושא מגדר סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים" (עמ' 387). 18. השקפה זו מובעת בפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס ב-רע"א 11224/04 המועצה המקומית פרדסיה נ' מוריס בלונדר. בפסק דין זה הצביע השופט גרוניס על חשיבות "ריכוז הדיון בעניינים מנהליים בפני ערכאה שיפוטית אחת בעלת סדרי דין ייחודיים למשפט המנהלי" (סעיף 8). אכן, הוא הבהיר וסייג עמדתו זו בפסק דין נוסף שניתן על ידו ב-רע"א 6590/05 עיריית אשדוד נ' שמעון צרפתי בע"מ. שם הוא אבחן כי כאשר מתבקש סעד כספי בגין החלטה מנהלית נפסדת, יש לפנות למערכת בתי המשפט הרגילים. 19. אין עוררין, כמבואר, כי הסמכות העניינית המובהקת לתקיפתו של היתר הבנייה בפרשתנו, נתונה לוועדת הערר ולבית המשפט לעניינים מנהליים. בכך לא סגי לנוכח סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד - 1984, המורה אותנו כי אם "הובא עניין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו עניין אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר". 20. ואולם ראוי לדייק ולאבחן. סעיף 76 לא מוטט את כל חומותיה של הסמכות העניינית, משל לא היו ולא נבראו. וכך למשל, ברגיל, בית משפט שלום אינו מוסמך לדון בדיני עבודה, שהרי הסמכות העניינית לדון בכך מוקנית לבית הדין לעבודה. ואולם, באורח חריג, משהובא לפני בית משפט שלום כדין עניין שבסמכותו העניינית, אך באורח אגבי התעוררה בו שאלה בדיני עבודה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי בית משפט השלום לדון בה, אך רק בגדר סמכותו הנגררת. 21. משמע, לא די בכך שלכאורה מבחן הסעד ממשיך להחזיק בבכורה באופן שדי בכך שהתביעה שבפניי היא לסעד כספי, על מנת שבית המשפט יקנה סמכות עניינית לדון בה. שהרי אם מבחן זה היה המבחן הבלעדי, ניתן היה לשים לאל את כל הרציונאל הנעוץ בעצם שאלת הסמכות העניינית. די היה לתובע לעטות תביעתו בלבוש "כספי - נזיקי - אזרחי", על מנת להגיע אל המבוקש. סעיף 76, כך נהיר לי, קובע את המסננת הראויה לכך, בכך שהוא מתנה שהשאלה הצריכה לפנים עולה לדיון "דרך אגב". משכך אני משקיף על פני הדברים, אין לי ספק כי ידם של התובעים על התחתונה. 22. למקרא כתב התביעה לא יכול להיות ספק כי הבריח התיכון בלב תביעת התובעים היא אי חוקיותו הנטענת של היתר הבנייה. אי חוקיות נטענת זו, ככל שתוכח ותיקבע על ידי בית המשפט, גוזרת לכאורה את דין התביעה לשבט או לחסד. פשיטא, אם אכן הוועדה המקומית הוציאה תחת ידה היתר בנייה שלא כדין, מן הסתם ייגזר כי היא התרשלה בכך והפרה חובה חקוקה. ו"כתמונת ראי", אם אכן הוועדה המקומית הוציאה תחת ידה היתר בנייה כדין, מן הסתם ייגזר כי היא לא התרשלה בכך ולא הפרה חובה חקוקה. משמע, לא יכול להיות ספק בכך שההכרעה באשר לחוקיותו או אי חוקיותו של היתר הבנייה, על פי כתב התביעה שבפניי, איננה מתעוררת "דרך אגב" אלא היא מתעוררת במלוא תוקפה ומשמעותה וההכרעה בה, לכאן או לכאן, תכריע את הכף. ואכן, כך נלמד מפסק דינה של כב' השופטת הבכירה ניב ב-ת.א. (ת"א) 36770/08 מושב בני דרור נ' מדינת ישראל - משרד החקלאות, שומה על בית המשפט, בכל מסכת ומסכת, להכריע מהו היסוד הדומיננטי בתביעה וזאת על יסוד העקרונות שנקבעו ב-ע"א 9379/03 צ'רני נ' מדינת ישראל. אכן, נפסק שם, כי "סיווגו הענייני של נושא התובענה אינו תמיד קל. הוא מצריך בחינה החורגת מניסוחן הטכני של עילות התביעה והסעדים המבוקשים בתובענה, ומחייב לא אחת ירידה למהות הסכסוך בין הצדדים, ועמידה על התכלית שלשמם מתבקשת ההכרעה השיפוטית" (סעיף 19). איתורו של היסוד הדומיננטי יצביע, בבירור, אם אכן מדובר בסוגיה "אגבית", אם לאו. 23. במסכת שבפניי, כך בדעתי לקבוע, סיווגו הענייני של נושא התביעה הוא קל ופשוט. ההכרעה במסכת שבפניי תולה עצמה, באופן ברור, נהיר, מובהק וחד משמעי, בשאלת אי חוקיותו הנטענת של היתר הבנייה. זה המסד, ואין בלתו, עליו תקום או תיפול התביעה. הכרעה זו, כך אין צל של ספק, אינה מתעוררת באורח אגבי, בסמוי ובהיחבא. היא מתעוררת באורח גלוי ומובהק. משום כך, והגם שאילו ההכרעה בשאלה המנהלית שבפניי הייתה מתעוררת, באמת ובתמים, "דרך אגב", הייתי נדרש ומכריע בה, הגם שברגיל הסמכות המובהקת לכך נתונה לוועדת הערר ולבית המשפט לעניינים מנהליים. משנהיר לי שההכרעה המנהלית אינה ניצבת בפניי "דרך אגב", אלא כהתקפה ישירה על המעשה המנהלי הדרוש לפנים, נהיר לי שלא נתונה לבית משפט זה הסמכות העניינית לדון בו. 24. כללם של דברים: גם במנותק מסוגיית הסמכות העניינית, ומשום טעמים של מניעות והשתק הנעוצים באי מיצוי ההליכים כדרישת הדין, אין מקום שאדרש לתובענה שבפניי. גם בחינת המסכת שבפניי, על יסוד בחינה "טהורה" של מבחני הסמכות העניינית, מוליכה לאותה מסקנה, בעיקר משום הטעם שאי חוקיותו הנטענת של היתר הבנייה אינה מתעוררת באורח אגבי, אלא כהתקפה ישירה על המעשה המנהלי. וכאן מתלכדות שתי הדרכים לאחת: הדרישה למיצוי ההליכים, בפני הגופים המנהליים האמורים, הייתה מוליכה, במובהק, לכך שהדיון בפניהם היה מתלבן, נדון ומוכרע, לא כדרך אגב אלא בדרך המלך. סוף דבר 25. לנוכח כל אלו, בדעתי למחוק התביעה על הסף. אני עושה כן על מנת לא לחסום דרכם של התובעים להגיש התביעה לבית המשפט לעניינים מנהליים, ככל שהדבר ניתן על פי כל דין, ומובן שאין בכך כדי לנקוט עמדה האם הדבר ניתן, אם לאו. 26. לפיכך, הנני מוחק התביעה על הסף. הנני מחייב את התובעים, ביחד ולחוד, לשלם לנתבעת מס' 1 הוצאות משפט בסך 5,000 ₪, לנתבעים 2 ו-3 הוצאות משפט בסך 8,000 ₪ ולנתבע מס' 4 הוצאות משפט בסך 4,000 ₪. סכומים אלו ישאו ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל וישולמו, בהתאמה, לידיהם הנאמנות של ב"כ הנתבעים הזכאים לכך תוך 30 יום מיום המצאת פסק דין זה, כאשר פגרת בית המשפט לא תקטע את מירוץ המועדים האמור. תוכנית בניהבניהסטיה ניכרת מתכניתהיתר בניה