חוזה ש"התפוצץ". שני הצדדים הגישו תביעות הדדיות, וכל אחד מהם טוען שהאשם לאי השתכללותו של החוזה רובץ לפתחו של האחר. 2. ואלה עיקרי העובדות הצריכות לענין: א. הצדדים ערכו ביום 12.7.2011 "זכרון דברים לרכישת דירה". (להלן: "זכרון הדברים"). בני הזוג אדר (להלן: "אדר" או "המוכרים") התכוונו למכור את דירתם ברח' רש"ל 15, דירה מס' 11 בשכונת רמות, בבאר שבע לבני הזוג נוי (להלן: "נוי" או גם "הרוכשים"). ב. בין עיקרי זכרון הדברים כלולות התניות הבאות: אחת - שאין בדירה בנייה לא מאושרת. שתיים - שעד למועד החתימה על חוזה פורמלי - הנכס יהיה משוחרר מכל משכנתא ושעבוד. שלש - שמועד מסירת החזקה בנכס לרוכשים יהיה 20.11.2011 (להלן: "מועד המסירה"). ג. זמן קצר לאחר חתימתו של זכרון הדברים הצדדים החלו בהתכתבות. מעין "פינג פונג" מילולי. ההתכתבות הזו אופיינה בהסלמה של הטונים ובהתמגלות (מלשון מוגלה) של היחסים שבין הצדדים. ד. כדי לקצר, ועל מנת שלא לפרט את כל ההתכתבות, אדרש רק לעיקריה: אחת - נוי טענו "שנודע" להם שבדירה קיימת בניה ללא היתר. לטענתם אדר העלימו מהם עובדה זו. כיון שכך, נוי הודיעו, שלא יהיו מוכנים לרכוש את הדירה. שתיים - בשלב מאוחר יותר, הרוכשים, נוי, מיתנו את עמדתם והודיעו שיסכימו לחתום על חוזה - ובלבד שייקבע בו, שעד למועד המסירה יתקבל היתר בניה, וככל שלא יתקבל עד אז - יקוזז סך של 35,000 ₪ מהתמורה המוסכמת. שלש - זה המקום להסביר, שהיתר הבניה הנטען התייחס לשינוי בחלון בסלון של הדירה. הרוכשים טענו, כאמור לעיל, שהשינוי שבוצע מחייב היתר בניה והמוכרים טענו, שמדובר בשינוי פנימי כהוראתו בסעיף 145(א)(2) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965. שינוי כזה אינו מצריך היתר בניה. ארבע - מוקד נוסף של סכסוך התגלע ביחס לפריסת התשלומים. הרוכשים דרשו שכצעד ראשון, ועוד טרם שיעבירו תשלומים ע"ח הרכישה - המוכרים יסלקו משכנתא שרבצה על הדירה. המוכרים הסבירו שאין בידם לפרוע את המשכנתא מתוך האמצעים שלהם, ושלצורך כך הם זקוקים לקבל מהמוכרים תשלום שממנו תסולק המשכנתא. לטענתם של המוכרים - הרוכשים ידעו כי על הדירה רובצת משכנתא, וגם ידעו, שאין בידי המוכרים לסלק את המשכנתא ללא קבלת תשלום. אלה העובדות המרכזיות שאליהן יש לצרף עובדות "לוייניות". לאלה האחרונות, אתייחס ככל שיהיה בכך צורך. 3. הרוכשים הקדימו והגישו תביעה על סך של 100,000 ₪ כפיצוי מוסכם על נזק שעל פי טענתם נגרם להם בעקבות הפרת החוזה בידי המוכרים. המוכרים הגישו תביעה שכנגד, שבה גם הם עתרו לפיצוי (מוסכם) של 100,000 ₪ בגין הפרת ההסכם בידי הרוכשים. 4. הצדדים הסכימו שלא "לנהל את התיק" ושההכרעה תהא רק על בסיס כתבי הטענות ומה שצורף אליהם. 5. השאלה היא, איפוא, מי הפר את ההסכם? מזכרון הדברים ברור, שהצדדים התכוונו שגם ייחתם חוזה פורמלי. דומני, שלא תהא מחלוקת לגבי העובדה, שהמוכרים דחקו ברוכשים לחתום על הסכם ושהרוכשים סירבו לחתום על ההסכם. הרוכשים נימקו את סירובם לחתום על הסכם בסיבות שונות. השאלה היא, אם הסיבות שבהן נימקו הרוכשים את סירובם לחתום על ההסכם היו סיבות "טובות", המצדיקות את הסירוב, או שמא היו אלו רק תואנות שנועדו "לחלץ" את הרוכשים מהתחייבותם על פי זכרון הדברים, בלי לשלם את "המחיר" שהצדדים עצמם נקבו בו (סעיף הפיצוי המוסכם). 6. הרוכשים טענו שבדירה מתקיימת עבירת בניה. האם טענה זו - ככל שהיא נכונה - מהווה סיבה מוצדקת לפרישה מהחוזה? כמו שמשתמע מהאופן שבו הועמדה השאלה - קודם יש לברר, אם מדובר בטענה עובדתית נכונה. האם באמת הייתה חריגת בניה? ברור ומובן מאליו, שקיומה של עבירת בניה בנכס, היא עובדה מאד חשובה אשר יש בה להשפיע על ערכו ועל יכולת השימוש בו. לפיכך, הבירור הראשון המתבקש הוא - בדיקה עובדתית בענין קיומה של עבירת בניה. על פי טענת המוכרים, הרוכש, מר נוי, היה בדירה מספר פעמים, בדק אותה ואת מכלול הנתונים הקשורים בה, לרבות היבטים של שמש וצל של החניה הצמודה לדירה. הבדיקות היו במשך שעות, ונוי התרשם כפי שהתרשם. גם ענין החלון בסלון שהורחב הובא לידיעתו במהלך התרשמויותיו מהדירה. (ראו סעיפים 20-29 לכתב התביעה שכנגד). ככל שטענה עובדתית זו של המוכרים היא נכונה - מוזר הוא בעיני, שזכרון הדברים כלל לא התייחס לענין החלון שהורחב. לכאורה, היה להם, לרוכשים לציין בזכרון הדברים, שהסכמתם לרכוש את הדירה מבוססת על ההנחה, שאין בהרחבת החלון משום עבירת בניה. העלאת הטענה בשלב שלאחר חתימת זכרון הדברים, באופן משולב עם הטענה שהמוכרים הסתירו את דבר עבירת הבניה מעיני הרוכשים - יוצרת תמיהה בלתי מוסברת. התמיהה מתייחסת בעיקר לעיתוי שבו על פי טענת הרוכשים "נודע להם" שקיימת בדירה עבירת בניה. המוכרים ניסו לסבר את דעתם של הרוכשים שמדובר "בשינוי פנימי" בדירה וששינוי כזה אינו דורש היתר בניה. ככל שהרוכשים לא השתכנעו מהסבר זה, היה להם לבדוק ולקבל חוות דעת לאישוש חששותיהם בענין קיומה של עבירת בניה. אין זה סביר לטעון טענה עובדתית שאינה נשענת על מאומה, ולהטיל את הנטל על הצד האחר להוכיח יסוד שלילי; לאמור, שאין בנכס עבירת בניה. מי שטוען לקיומה של עבירת בניה - עליו הנטל להוכיח את טענתו זו. המוכרים השתדלו - ואף שעל פי שורת הדין לא היה עליהם להשיג "תעודת כשרות" לדירה - פנו וקיבלו, ביום 8.9.11 היתר בניה כדין. ראו נספח 4 לכתב התביעה שכנגד. 7. דבר קיומו של ההיתר הובא לידיעתו של יוסי נוי, בשיחה שהתקיימה (הוקלטה ותומללה) ב- 25.9.11. אבל לדבריו: "זה (היה) כבר מאוחר מדי". (ראו: נספח 17 לתביעה שכנגד, עמ' 7, שורות 20-22). 8. האמנם "מאוחר מדי?" מעבר לשאלה, אם בכלל היה צורך בהיתר בניה - ולדידי ככל שבאמת היה מדובר רק "בשינוי פנימי", לא היה צורך בהיתר כזה - ובהנחה מלאכותית שאמנם היה צורך בהיתר כזה - כיצד היו הצדדים אמורים לנהוג? עובדה היא, שהרוכשים לא גילו עמדה "עקרונית", שלפיה קיומו של היתר הוא תנאי שבלעדיו אין הסכם. הם היו מוכנים לרכוש את הדירה גם ללא קיומו של היתר. כדברי ב"כ כתב במכתב מיום 8.8.2011: "... על פי עצתי ולצרכי מו"מ בלבד, ומבלי לפגוע בזכויות, מרשי יסכימו לחתום על חוזה ובלבד שבזמן מסירת החזקה בדירה עד ולא יאוחר מיום 20.11.2011, יהא בידי מרשיך היתר בניה לגבי הסטייה "הנ"ל". וככל שלא יהיה היתר כזה? "במקרה שלא יהא בידי מרשיך היתר על הבנייה הלא חוקית במועד המסירה יקוזז מתוך תמורת הדירה סך של 35,000 ₪ ומרשי יקבלו על עצמם המשך הטיפול בפרשה זו". ראו: נספח 9 לכתב התביעה שכנגד. שמע מיניה: הרוכשים הסכימו לאפשר למוכרים להשיג את ההיתר שהרוכשים דימו בנפשם שיש בו צורך, וקצבו לכך גם זמן: "עד מועד המסירה". הרוכשים גם קיבלו על עצמם את "הסיכון" לרכישת הדירה בלי היתר בניה, והציעו למוכרים שהעברת הסיכון אל כתפי הרוכשים תהא תמורת המחיר של 35,000 ₪. הנה כי כן, הרוכשים עצמם הציעו מתווה שביסודו אלמנט של זמן ואלמנט של העברת הסיכון (של חיים בדירה הטעונה היתר לגבי שינוי מסוים שנעשה בה והכל תמורת מחיר מסוים). השיחה שבה המוכר הודיע לרוכש שהושג היתר ושבה הרוכש אמר שזה "מאוחר מדי" - התקיימה כאמור עוד ב- 25.9.2011 - כמעט חודשיים!! קודם לתאריך היעד שאליו כיוונו הרוכשים. ולכן השאלה הנשאלת היא - מדוע הרוכשים סברו שריפוי "הפגם" נעשה מאוחר מדי. 9. הרושם הברור המתקבל ממכלול העובדות הוא, שהרוכשים ביקשו אמתלאה ותואנה להשתחרר מהחוזה, בלי שהשחרור הזה יהיה מלווה בסנקציה כספית כלשהי. זאת גם הסיבה, שהרוכש שב והציע למוכר, שכל צד "ילך לדרכו" כאילו לא ארע דבר. איני מתקשה לקבוע, שהרוכשים גילו בהתנהגותם חוסר תום לב. כידוע, צד לחוזה שאינו שבע רצון ממנו, איננו רשאי להעלות טענות סרק משפטיות כדי להשתחרר ממנו. ראו: ד. פרידמן ונ. כהן: חוזים, כרך ג', עמ' 357 וכן ראו: רע"א 2059/98 וולטה ייצוב קרקע בע"מ נ. מדיטרניין בע"מ פד"י נ'ב (4), 221. 10. על פי הבנתי, ניתן לראות במכתבו של בא כח הרוכשים מיום 12.9.2011 (נספח 15 לתביעה (שהוגשה פחות משבוע מאוחר יותר) - משום הודעת ביטול. אזכיר שוב: ב- 8.8.2011, הרוכשים הודיעו, כי הם יהיו מוכנים להמתין להשגת היתר בניה עד 20.11.2011. לפיכך, ביטולו של ההסכם במועד מוקדם יותר - נעשה שלא כדין. 11. כידוע, כאשר המפר מציע "תיקון" טרם שהנפגע הפעיל תרופה, עשויים סירוב של הנפגע לתיקון והפעלת תרופה על ידיו, להיחשב "כשימוש בזכות" שלא בדרך "מקובלת ובתום לב" כמשמעותם בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, או "כבלתי צודקת" במובן סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970. ראו: ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ. מדינת ישראל פד"י נ'ז (1) 516, 523 ג-ה. על אחת כמה וכמה כאן, כשהרוכשים עצמם הציעו "תיקון" וקצבו לו מועד. 12. עת לסיכום ביניים: הצדדים חתמו על זכרון דברים. לאחר החתימה "התגלה" לרוכשים שקיימת בדירה חריגת בניה. נסיונותיהם של המוכרים לשכנע שאין מדובר בחריגה ושאין צורך "בתיקונה" על ידי קבלת היתר בניה - לא הועילו. הרוכשים הציעו למוכרים שיוכלו להשיג היתר בניה עד למועד מסירת החזקה וככל שלא ישיגו היתר כזה, יופחת סכום של 35,000 ₪ ממחירה של הדירה. חודשיים קודם שחלף המועד שהרוכשים עצמם קצבו, הם הודיעו למוכרים על ביטולו של החוזה וגם הגישו תביעה. באותו מועד המוכרים כבר השיגו היתר בניה כדין. אם הניתוח שלעיל הוא נכון - כי אז הודעת הביטול נעשתה שלא כדין ושלא בתום לב, ככל הנראה מתוך מטרה להשתחרר מהחוזה ללא סנקציה נוספת. 13. נוכח דברים אלה, איני רואה צורך להדרש באופן מלא לטענת הרוכשים כאילו המוכרים חזרו בהם מההסכמה שבזכרון הדברים, ולפיה "עד למועד חתימת החוזה לרכישת הנכס יהיה הנכס משוחרר מכל משכנתא ושעבוד". כיון שהחוזה ממילא לא נחתם בשל סירובם של הרוכשים, בלי קשר לשאלת התשלומים - אין צורך להדרש לסלע המחלוקת בענין פריסת התשלומים. אין זה מיותר לומר, שאילו החוזה היה מתפוצץ על הרקע הזה - של פריסת התשלומים - יתכן שעמידת הרוכשים על קיום ההסכמה הזו הייתה מתפרשת כעמידה על זכות שלא בתום לב. בסופו של דבר, ההתעקשות על פרעון המשכנתא קודם להעברת עיקר התמורה עבור הדירה - אין בה כדי להועיל לרוכשים. אין בלבי ספק שניתן היה ללא כל קושי למצוא פתרון משפטי הולם שהיה בו כדי להשקיט את חששותיהם של הרוכשים מצד אחד ואת הצורך בסילוק המשכנתא מתוך כספים של הרוכשים. ההתעקשות של הרוכשים אינה מובנת, וגם ממנה נודף ריח של שימוש בזכות שלא בתום לב. לענין זה יפים הדברים הבאים שנאמרו בפרשה הידועה שנדונה ברע"א רוקר נ. סלומון פד"י נ'ה (1), 199 דברי השופט מ. חשין (כתארו אז), בעמ' 255: "...הוראת סעיף 39 לחוק החוזים אין עניינה אך ב"תום לב" אלא ב"דרך המקובלת" אף-היא, שהרי בעל-חוזה אמור לקיים את חיובי החוזה "בדרך מקובלת ובתום לב". כך מורה אותנו סעיף 12(א) לחוק החוזים אף-הוא, ולפיו גם במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג "בדרך מקובלת ובתום לב". המושג "בדרך מקובלת" יימלא תוכן - לכל הדעות - על-פי מבחנים אובייקטיבים, ונמצא לנו כי המבחן האובייקטיבי ישכון בכל-זאת בינותינו. יתר-על-כן: דומה אף זאת, כי ניתן - גם ראוי - לפרש את צמד-התיבות ב"דרך מקובלת" לא אך כתיאור וכצילום של מציאות - תיאור דרך שהרבים הולכים בה - אלא גם כדרך שראוי לילך בה, דרך שהבריות קיבלו על עצמן כדרך ראויה, דרך שהיא "דבר נאה ומתקבל" (פסחים, מט, א [לה]). "דרך מקובלת" הינה אפוא דרך ההגינות. אכן, כשם ש"אדם סביר" הוא אדם הנוהג כפי שראוי לו לאדם שינהג, כן "דרך מקובלת" היא דרך שראויה כי ילכו בה. סעיף 39 לחוק החוזים מורה אותנו אפוא מבחן כפול: מבחן אובייקטיבי ("דרך מקובלת") ומבחן סובייקטיבי ("תום לב"), ושני מבחנים אלה מבחנים מצטברים הם. כך, למשל, אפשר שבעל-חוזה ינהג בדרך המקובלת, לכאורה, אך שלא בתום-לב, או שינהג בתום-לב אך התנהגותו תיפול מרמת הדרך המקובלת. גם במקרה אחד גם במקרה אחר יפר אותו בעל-חוזה את החיוב המוטל עליו בסעיף 39 לחוק החוזים. כך בהוראת סעיף 39 וכך בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים". 14. הסעד של פיצוי מוסכם: א. הצדדים הסכימו במסגרת זכרון הדברים כי: "אי עמידה של אחד הצדדים בתנאי זכרון הדברים שלא מכח עליון תזכה את הצד השני בפיצוי מוסכם סך של 100,000 ₪ (מאה אלף ₪)." מדובר בתנייה המנוסחת באופן גורף. מאידך, ברור למדי, שאומד דעתם של הצדדים היה כזה, שהמוכרים ביקשו להיות בטוחים "שיש הסכם" ושדירתם נמכרה, והרוכשים ביקשו להבטיח שהדירה היא "שלהם" במחיר שסוכם. מבחינה זו, אי השתכללותו של זכרון הדברים לכלל חוזה מחייב - נוגעת ללב לבו של אומד הדעת המשותף של הצדדים. ב. חוק התרופות מורה, כי אם קבעו הצדדים, פיצויים מוסכמים, והסכום נקבע ללא יחס סביר לנזק הצפוי - מוסמך בית המשפט להפחיתם. אף לא אחד מן הצדדים טען, כי בית המשפט צריך לעשות שימוש בסמכותו ולקבוע, כי אין יחס סביר בין סכום הפיצוי שננקב בחוזה, לבין הנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה. אדרבא, שני הצדדים גילו דעתם שהסכום שנקבע הוא סכום "נכון". לעניין "פיצויים מוסכמים" ראו: ע"א 630/84 בוקובזה נ. רוזוליו פד"י ל'ט (2) 584, הלכה היא, "שהפחתת הפיצוי תעשה רק במקרים חריגים שבהם לא נמצא יחס סביר כלשהו - ולו בדוחק - בין שיעור הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לחזותו בעת כריתת ההסכם". ראו" ע"א 539/92 מטלוף זקן נ. דוד זיזה פד"י מ'ח (4), 88. ראו גם: ע"א 3559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ. אורי קיפין ואח' פד"י מ'ז (2), 642. שם נקבע, שסמכות בית המשפט להפחתת פיצויים מוסכמים, הקבועה בסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 היא בגדר חריג, שעל הצד המבקשו - לטעון זאת במפורש. (עמ' 649-650). ג. במקרה דנא, הסכום שנקבע, נופל בשיעורו מ- 10% משוויה של העסקה, והוא בהחלט מצוי בתוך המתחם הסביר והמקובל לגבי עסקאות מסוג זה. 15. אני דוחה את התביעה העיקרית ומקבל את התביעה שכנגד. הרוכשים (נוי) ישלמו לאדר (המוכרים) סכום של 100,000 ₪ וכן ישאו בהוצאות ושכ"ט עו"ד של המוכרים בסכום כולל של 10,000 ₪. חוזהתביעה הדדית