קביעת ההשתתפות העצמית בחוזה ביטוח לא זכתה לאזכור בחוק והיא תוצר של הסכמות הצדדים לחוזה, המבטח והמבוטח. קביעת השתתפות עצמית בפוליסה משליכה על היקפו של הכיסוי הביטוחי, בכך שהיא קובעת רצפת כיסוי בגין כל מקרה המכוסה בחוזה הביטוח. זהו הרובד התחתון לכיסוי הביטוחי, כאשר חובתו של המבטח, במישור היחסים החוזיים שבינו לבין המבוטח, מתחילה, כעקרון, מעל לסכום זה ומסתיימת בתקרת הכיסוי הקבועה בפוליסה, היינו עד לגבול הרובד האמצעי. סע' 68 לחוק חוזה ביטוח, התשמא-1981, הקובע כלהלן: "מעמד הצד השלישי בביטוח אחריות רשאי המבטח - ולפי דרישת הצד השלישי חייב הוא - לשלם לצד השלישי את תגמולי הביטוח שהמבטח חייב למבוטח, ובלבד שהודיע על כך בכתב למבוטח 30 ימים מראש והמבוטח לא התנגד תוך תקופה זו ; אולם טענה שהמבטח יכול לטעון כלפי המבוטח תעמוד לו גם כלפי הצד השלישי". הוראה זו משכללת ומעצימה את זכותו של הצד השלישי בביטוח אחריות לכדי מוטב בחוזה לטובת צד שלישי שנכרת כדי להגשים את אינטרסיו של האחרון. עם זאת:" ברור גם שזכותו של הצד השלישי כלפי המבטח אינה יכולה להיות חזקה יותר מזכותו של המבוטח כלפי המבטח. לכן המבטח — כחייב — זכאי כלפי הצד השלישי לאותן טענות ההגנה שיש לו כלפי הנושה־ המבוטח, בדומה להסדר שבסעיף 37 לחוק החוזים" (דניאל פרידמן, נילי כהן, חוזים, כרך ג' עמ' 115). יוצא אפוא, בהתאם לסיפא של הסעיף הנ"ל, זכותו של הצד השלישי שקיבלה ביטוי בחוזה הביטוח כפופה לטענות המבטח כלפי המבוטח, אך הדבר נכון אך ורק באשר לטענות שמקורן בחוזה הביטוח עצמו ולא כאלה החיצוניות לחוזה זה. כך למשל, המבטח לא יוכל לטעון לקיזוז חובותיו של המבוטח בעקבות אי תשלום דמי פרמיה בהתאם לפוליסות אחרות. הוא גם מנוע, כפי שנקבע, מלקזז דמי פרמיה שלא שולמו לידיו ע"י המבוטח גם בגין חוזה הביטוח שמכוחו הצד השלישי זכה לשיפוי בגין נזקיו; אלא אם ניתנה למבטח באופן מפורש את זכות הקיזוז בחוזה הביטוח, (רע"א 5912/91 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' אברהם מצליח, פ"ד מט(3), 265, 272 [להלן: עניין מצליח]). על יסוד הלכת מצליח, הובעה הדעה לפיה נכון לגזור גזירה שווה בין חסימת דרכו של המבטח בטענת קיזוז חוב דמי הפרמיה לבין העלאת הטענה מצד המבטח כלפי הצד השלישי לפיצוי מעבר לסכום ההשתתפות העצמית. כפי שמבטח מנוע מלקזז את חוב הפרמיה מהפיצוי שנפסק לטובתו של הצד השלישי, כך הוא גם מנוע מלקזז את ההשתתפות העצמית מפיצוי זה, (ע"א (נצ') 303/09 עיריית תל אביב-יפו נ' שחר יפעת [פורסם במאגרים]). אני סבור שהיקש זה מוקשה ומתעלם מההבדל המהותי שבין חובותיו הכספיים של המבוטח כלפי המבטח לבין ההשתתפות העצמית. כידוע, קיזוז הינו אחת הדרכים לפקיעת החיובים ההדדיים, לפיו יבוצע קיזוז הדדי של שני החיובים בשיעור הנמוך מביניהם, והותרת ההפרש. כך שנקודת המוצא לקיזוז, הינה קיומו של חוב מצד המבוטח כלפי המבטח, דבר שלא מתקיים בענייננו. השתתפות עצמית, כפי שהקדמתי, משעמה שהכיסוי הביטוחי חולש אך על הרובד האמצעי ומתחיל הוא מעל לרובד התחתון שהינו ההשתתפות העצמית. משכך, ברמת העיקרון, המבטח אינו חייב לפצות את המבוטח ולא הצד השלישי אלא כפי התחייבויותיו בחוזה הביטוח ומעבר לסכום ההשתתפות העצמית המוסכם. שעה שנקבע בחוזה הביטוח כי על המבטח לשלם מעבר להשתתפות העצמית, בכך המבטח פטור מתשלום סכום זה, ובתור שכזה לא ניתן לטעון כי המבוטח חב סכום זה למבטח שאותו ניתן לקזז:" אין כאן כל שאלה של קיזוז, אלא מראש מדובר על כך שבידי המבוטח זכות שאינה שווה למלוא הנזק שהוא גרם לצד השלישי" (ע"א (חי') 602/94 קופלוביץ יהודית נ' איילון חברה לביטוח בע"מ [פורסם במאגרים]). בשורה ארוכה של פסקי-דין בתי המשפט חזרו והדגישו כי הפרשנות הראויה לסיפא של סע' 68 מגבילה את זכותו של הצד השלישי לתגמולי ביטוח שהמבטח חב למבוטח. גבול אחריותו של המבטח כלפי הצד השלישי מתוחמת ברובד האמצעי והינה מעבר להשתתפות העצמית. על-כן, על המבטח לשלם לצד השלישי אך סכומי הפיצוי העולים על ההשתתפות העצמית ועד לתקרת הכיסוי הביטוחי הנקוב בפוליסה (הערת השוליים מס' 147, ירון אליאס, דיני ביטוח, כרך ב' עמ' 1173). זו הפרשנות הראויה לסע' 68 לחוק ובעניין זה אין כל עוררין, עם זאת בבואנו לגזור את הפתרון הראוי בכל מקרה ומקרה נכון להשקיף גם על חוזה הביטוח שלו חשיבות רבה ואף מכרעת בקביעת התוצאה הסופית : "הבסיס לחבות חברת הביטוח הוא החוזה בינה לבין המבוטח המגולם בפוליסה .." (עניין "קופלוביץ" שלעיל). זאת ביחוד שעה שההסדר שנקבע בסיפא של סעיף 68 הינו הסדר דיספוזיטיבי שהצדדים לחוזה, המבטח והמבוטח, יכולים ורשאים לסטות הימנו ואף לגבש הסכמות הסותרות את פרשנותו המקובלת. לא בכל מצב ובכל נוסח של חוזה ביטוח נכון לחייב את המבטח לשלם את תגמולי הביטוח לצד השלישי מעבר להשתתפות העצמית, זו נקודת המוצא אך היא כפופה להסכמות הצדדים המפורשות שקיבלו ביטוי בחוזה הביטוח (ת"א (שלום נצרת) 5816/02 חג'ה סעיד נ' חג'ה סלאח ואחר', ת"א (שלום נצרת) 5449/01 סאלח חסן סאלח נ' קדמני קופורישן בע"מ' ואח' [פורסם במאגרים]). יוצא אפוא, כי קביעת היקף חבות המבטח כלפי הצד השלישי בראש ובראשונה נגזרת מחוזה הביטוח וההתחייבויות שנטל על עצמו בגדרו של חוזה זה. היה ופרשנות החוזה מובילה למסקנה כי המבטח גילה נכונות לשאת במלוא הפיצוי כלפי הצד השלישי ולגבות את סכום ההשתתפות העצמית מהמבוטח ישירות, אזי נכון לכבד את רצון הצדדים ואותו לבכר על ההסדר החקיקתי, שכאמור, אין הוא כופה או קוגנטי. ואילו במצב הדברים בו קיימת הסכמה לתשלום אך מעבר לרובד הראשון או שתיקה בחוזה, שאז חלל זה ממלאת הסיפא של סע' 68, אזי יחוב המבטח בגין נזקי הצד השלישי אך ורק מעבר להשתתפות העצמית. מסקנתי מתיישבת עם ההסדר הקבוע בסע' 68 לחוק, מגשימה את רצון הצדדים והעיקרון של חופש ההתקשרות. אין כל הצדקה להתערב ולשנות את הסכמות הצדדים שקיבלו ביטוי בחוזה הביטוח גם אם הסכמות אלו לא מתיישבות עם הסיפא של סעיף 68 לחוק, המגלמת בתוכה, כאמור, הסדר דיספוזיטיבי. מהאמור אני גם סבור שהגישה לפיה החיוב מעבר להשתתפות העצמית הינו אך ורק למקרה והדבר נקבע מפורשות בפוליסה (ת"א(שלום, ת"א) 53887/95 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' שוקרון [פורסם במאגרים]) לא יכולה לדור בכפיפה אחת עם ההוראה החוקית המפורשת. חיוב המבטח מעבר להשתתפות העצמית הינה בבחינת ברירת מחדל לנוכח הסיפא של סע' 68 לחוק, הימנה לסטות רק אם נקבע אחרת בחוזה הביטוח. המבטחת בטיעונה הפנתה להחלטה בבר"ע (חיפה) 1808/04 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' תום זערור [פורסם במאגרים], בה נקבע :" דהיינו-הנפגע זכאי לתגמולים "שהמבטח חייב למבוטח" בלבד- ואין חולק כי בגדר תגמולים אלה לא נכללת ההשתתפות העצמית של המבוטח". במסקנתי שלעיל אני מצטרף ומאמץ קביעה עקרונית זו כלשונה. זו הפרשנות המקובלת לסיפא של סע' 68, וכבר הקדמתי שבעניין זה אין כל עוררין. אלא שקביעה זו לא מבטלת את אומד דעתם של הצדדים לחוזה הביטוח, הגם שבית המשפט במקרה הנ"ל לא נזקק לפרשנות התניה לעניין ההשתתפות העצמית משום שנושא זה לא הונח על שולחנו ולא היווה פלוגתא הטעונה הכרעה. המבטחת גם הפנתה לפס"ד שניתן בת'א (מחוזי נצ') 403/89 צבי גיטר נ' חוף גולן ואח' [פורסם במאגרים], וטענה כי גישתה זוכה לחיזוק מקביעותיו של בית המשפט בעניין זה. בצד המסקנה שחבותו של המבטח הינה מעבר להשתתפות העצמית, בית המשפט הוסיף בזו הלשון:" אולם הואיל והפוליסה והתוספת לפוליסה לא הוצגו כדין, ולא ניתן היה לצרף ראיות אלה לסיכומים, בהעדר החלטה המתייחסת לכך, יש, אפוא להתעלם מעניין ניכוי ההשתתפות העצמית של המבוטח" (עמ' 3 לפס"ד). ללמדך שבבוא בית המשפט לקבוע את היקף חבותו של המבטח כלפי הצד השלישי ולמרות הוראותיו המפורשת של סע' 68 לחוק, הרי נכון לייחס חשיבות רבה לחוזה ולהסכמות שהתגבשו בין המבטח לבין המבוטח בזיקה להשתתפות העצמית ותשלומה. המבטחת לא הסתפקה בכך וגם סמכה את ידיה על פס"ד בעניין קפלוביץ. מעבר לדברים שהבאתי מקודם בית המשפט במקרה זה הוסיף :" המבטח אינו "אשם", לא באירוע התאונתי ולא בחדלות הפרעון של המבוטח ובאשר נוצר מצב של חדלות פרעון של המזיק, אין כל סיבה שהמבטח ישא באחריות לנזק שלא הוא גרם מעבר למה שהתחייב בחוזה הביטוח" . יודגש כי הדברים נכתבו בזיקה לסיפא של סע' 69 לחוק הזהה בלשונה ובמהותה לסיפא של סע' 68. ושוב, אני חוזר ומחדד, כי לא סטיתי מדברים אלה, נהפוך הוא נצמדתי לאמור ואותו ישמתי במסקנתי שלעיל. ודוק, בסוף דבריו בית המשפט ציין כי אין זה הוגן לחייב את המבטח מעבר להתחייבויותיו בחוזה. היינו, באם המבטח הביע נכונות לשאת בכל הפיצוי ולחזור למבוטח באשר להשתתפות העצמית, הרי נכון לכבד רצון זה כך שחיובו בתשלום כל הפיצוי לצד השלישי דווקא מגשים את התחייבותו המפורשת שקיבלה ביטוי בחוזה. עתה נחזור לענייננו וננסה להתחקות אחרי אומד דעתם של הצדדים לחוזה. במלאכה זו קיימת חשיבות רבה לכללים הנהוגים לעניין פרשנותו של חוזה ביטוח כפי שגובשו בפסיקתו של בית המשפט העליון. לכללים אלה התייחסתי בהרחבה בהחלטה, מכאן איני רואה כל צורך לחזור על האמור שם. לא בכדי הבאתי בפתח פס"ד את כל ההוראות שבגדרן באה התייחסות לעניין ההשתתפות העצמית. הדבר נעשה לנוכח השוני בניסוח תניות אלו ע"י המבטחת שבכוחו ללמד אודות ההסכמות והרצון שנכון לייחס לצדדים לחוזה הביטוח בו עסקינן. בפרק הרלוונטי לענייננו וגם בפרק חבות המעבידים, המבטחת נסחה את התניה לעניין ההשתתפות העצמית כדלקמן: "הסכום בו ישא המבוטח מתוך סכום השיפוי וההוצאות שישולמו ע"י המבטח עקב מקרה הביטוח". ביטוח צד שלישי וחבות המעבידים מיועד להקנות כיסוי למבוטח בגין נזקים שהוא עלול להסב לאחר, מכאן, מובן מאליו, שהפיצויים "שישולמו" מיועדים להגיע ישירות מהבטחת לצד שהינו זר לחוזה הביטוח. ואילו בביטוח המיועד לכסות את נזקי הרכוש של המבוטח עצמו הוסכם:" סכום ההשתתפות העצמית הנקוב ברשימה, בהתאם למקרה הביטוח, שעל המבוטח לשאת בכל תביעה ינוכה מתגמולי הביטוח". הווי אומר, המבטחת שעה שניסחה את הפוליסה ראתה להבחין בין השתתפות עצמית בגין נזקי המבוטח לאלה של צד הזר לפוליסה, מהראשון משתמע כי הפיצויים כולם ישולמו לנפגע ע"י המבטחת שתוכל לחזור על המבוטח באשר לסכום ההשתתפות העצמית, ובשני סכום ההשתתפות העצמית ינוכה ישירות מסכום השיפוי לו זכאי המבוטח בגין נזקיו מאת המבטחת. עצם העובדה שהמבטחת, אשר חולשת על ניסוח הפוליסה, ראתה לנקוט בניסוח שונה היא הנותנת שקיימת כוונה שונה. מעבר לכך אוסיף, כי גם אם לתניה הרלוונטית קיימת קשת של אפשרויות פרשנויות, הרי נכון בנסיבות להעדיף את זו המתיישבת עם צפיותיו הלגיטימיות של מבוטח סביר ונוגדת לאינטרס של מבטחת זו. לפרשנות שציינתי קיים עוגן איתן בלשון ואחיזה בניסוח יותר מאשר כל פרשנות אחרת, הגם שהיא מגשימה את כללי הפרשנות הנהוגים בכגון דא. כדי שאמחיש מסקנתי זו אפנה לת"א (צפת) 1005/06 זורי מאלק נ' מועצה מקומית נחף [פורסם במאגרים]. בפס"ד נדונה זכותו של נפגע לקבלת פיצוי בגין נזקיו מאת המזיק- המבוטח ומבטחתו באחריות לצד שלישי. בפס"ד זה הובא הסעיף הרלוונטי בפוליסה לעניין ההשתתפות העצמית, וזו לשונו :" מוצהר ומוסכם כי החברה לא תהיה אחראית לכל סכום ראשון של 34,500 ₪ פיצויים כולל הוצאות שתוצאנה על ידי המבטח בגין נזק כתוצאה ממקרה אחד" . והנה בפנינו מקרה ברור וחד שבו בפוליסה צויין מפורשות כי הכיסוי של נזקי צד שלישי הינו מעבר להשתתפות העצמית. ניסוח בהיר זה הינו ניסוח שהמבטחת בענייננו יכלה לנקוט בו או בדומה לו שלא יותירו ספקות וישללו כל אפשרות לפרשנות סבירה שונה. שעה שהדבר לא נעשה, הסעיף בו עסקינן לוטה בערפל והפרשנות אותה הבאתי מקודם מסתברת יותר מאשר כל פרשנות אחרת וגם מתיישבת עם כללי הפרשנות המקובלים, הרי נכון לקבוע כי על המבטחת לשלם את מלוא הפיצוי לידי התובע. אוסיף, כי נוסף לפוליסה, המבטחת צירפה להודעתה מיום 15.10.13 מסמך הערוך וחתום על-ידה אותו הכתירה ב:" אישור ביטוחי הקבלן". אישור זה הופנה לנתבעת מס' 1, שהינה המזמינה בשלב בו הפוליסה הייתה עדיין בהפקה, ומשום שתחילת עבודת המבוטח הותנתה בהוצאת פוליסה שמכסה גם נתבעת זו. העיקר הינו הכתוב בסע' 7 לאישור: "הננו מאשרים כי ידוע לנו שהאחריות לתשלום פרמיות הביטוח וההשתתפות העצמית חלה על נותן השירותים בלבד [המבוטח, א.ב] , ובכל מקרה לא על החברה [הנתבעת מס' 3, א.ב]". הנה בפנינו עוד מסמך שנוסח ונחתם ע"י המבטחת בשלבי הפקת הפוליסה ובגדרו היא מאשרת מפורשות כי ההשתתפות העצמית תיגבה מהמבוטח. ללמדך שאין כל כוונה, באף לא אחד מסוגי הביטוח הכלולים בפוליסה, לפצות צד השלישי בגין נזקיו רק מעבר להשתתפות העצמית. לא זו אף זו, הצדדים תמימי דעים לעניין אחריותם של הנתבעים 1, 2 ו-4 לנזקיו של התובע, אחריות העומדת ביסוד חיובה של המבטחת לפצות את התובע. משום שעסקינן במעוולים במשותף שביצעו עוולה אחת כלפי התובע וגרמו לו יחד נזק אחד בלתי ניתן לחלוקה, הרי נכון לחייב נתבעים אלה לפצות את התובע ביחד ולחוד ( עמ' 26, בע"א 7008/09, 7161/09 ג'אבר עבד אלחלים נ' מוסבאח עבד אלקאדר ואח' [פורסם במאגרים]). שעה ולמזמינה קיים כיסוי ביטוחי מלא ואילו לאחרים חסר אך מעבר להשתתפות העצמית, הרי התוצאה האופרטיבית הינה חיוב המבטחת לשאת במלוא הפיצוי משום שהחיוב כלפי התובע במלואו מוטל גם על אותו מעוול (המזמינה) שזכה לכיסוי ביטוחי מלא בחוזה הביטוח. לנוכח הכתוב באישור הנ"ל, גם אם הייתי מקבל את טענת המבטחת כי חיובה הינו מעבר להשתתפות העצמית, הדבר היה נכון אך ביחסיה עם הנתבעים 2 ו-4, ולא עם המזמינה שזכתה לכיסוי מלא בהתאם לאישור. משכך פני הדברים, כך או כך, נכון לחייב את המבטחת לשאת במלוא הפיצוי . ההוצאות; לאור האמור לעיל, מחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד לשלם לתובע סך 57,500 ₪ בצירוף שכ"ט בסך 12,000 ₪, והוצאות משפט בסך 9,000 ₪ (הכוללים אגרות, שכ"ט מומחה התובע, וחלקו של התובע בשכ"ט המומחה שמונה מטעם בימ"ש). לאור העובדה שהנתבעת מס' 3 כפרה בכיסוי הביטוחי דבר שחייב שמיעת ראיות, אני גם רואה לחייבה בתשלום הוצאות משפט ושכ"ט בסך 4,500 ₪ לנתבעת מס' 1, וסכום זהה לנתבעים 2 ו-4. הסכומים ישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. חוזהפוליסההשתתפות עצמיתחוזה ביטוח