עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים במכרז להצבת והפעלת דוכני קפה

עתירה בה מבוקש לבטל את החלטת ועדת המכרזים שפסלה את הצעת העותרת במכרז 6/2013 להצבת והפעלת דוכני קפה ומאפה בתחנת הרכבת, שפורסם ביום 15/7/13 (להלן: "המכרז") בגין פגם בערבויות הבנקאיות שצורפו להצעת העותרת. יש לציין שפסילת ההצעה נעשתה עקב אי עמידה בתנאי הסף טרם פתיחת ההצעות הכספיות, כאשר טרם הוכרזה גם זוכה במכרז (הזוכה תוכרז רק לאחר סקר לקוחות שטרם נעשה). התנאי המקדמי המדובר מופיע בסעיף 7 לתנאי המכרז ובו נאמר בסעיף קטן ב': "ב. להבטחת הצעתו במכרז שבנדון יצרף המציע ערבות בנקאית, או ערבות מחברת ביטוח ישראלית שברשותה רישיון לעסוק בביטוח על פי חוק הפיקוח על עסקי הביטוח, התשמ"א - 1981, על סך 500,000 ₪, לפקודת רכבת ישראל בע"מ, בתוקף עד לתאריך 28.2.2014 לפחות". ביום 24/7/13 נשלחה למשתתפי המכרז הודעה בה נאמר בסעיף 2 כך: "מציעים המעוניינים בכך, יוכלו להגיש לבדיקת הרכבת את נוסח הערבות בדוא"ל עד 10 ימים לפני המועד שנקבע במועד אחרון להגשת ההצעות (26/8/13)" יש לציין גם שבתגובה לשאלות הבהרה מיום 13/8/13, נאמר כי "בנוגע לערבות להבטחת הצעה הנדרשת כתנאי מקדמי בו, מובהר כי ניתן יהיה לפצל את סכום הערבות הנדרש לעד 3 ערבויות בנקאיות נפרדות ובלבד שכל הערבויות תוצאנה לבקשת אותו גוף שיהיה זהה לישות המשפטית המגישה את ההצעה במכרז". אין מחלוקת שהעותרת לא הגישה לבדיקת הרכבת נוסח של הערבות הבנקאית (להבדיל מהמשיבה 3, שהעבירה נוסח לבדיקת הרכבת שאף תיקנה את הטעויות שהיו בנוסח הערבויות שהועברו). ביום 28/8/13 התקיים דיון בהצעות שהוגשו במכרז (3 הצעות של העותרת והמשיבות 2 ו-3) והתברר שבניגוד למשיבות 2 ו-3 שהגישו ערבויות בנקאיות בסך של 500,000 ₪ שאינן צמודות למדד הגישה העותרת ערבויות בנקאות צמודות למדד המחירים לצרכן. ועדת המכרזים של הרכבת קיימה דיון ובעקבות חוו"ד היועץ המשפטי של הועדה, החליטה לפסול את הצעת העותרת עקב אי עמידה בתנאי הסף של הערבות הבנקאית בכך שהוגשה ערבות בנקאית צמודה למדד, כולל האפשרות להצמדה שלילית, מבלי שמסמכי המכרז דרשו ערבויות צמודות. זאת, מכיוון שהצמדת הערבות עלולה לגרום לחסר או לתוספת על סכום הערבות שנקבעה במסמכי המכרז וסכום הערבות אף יכול להיות מוקטן מדרישת המכרז באם תהא הצמדה שלילית, כאשר נוכח ההלכות המחמירות בכל הנוגע לערבויות בנקאיות ועל מנת להימנע מפסילה של מציעים בשל פגמים בערבות, אפשרה הרכבת למציעים השונים עוד בטרם המועד האחרון להגשת ההצעות להגיש לרכבת לאישור מוקדם נוסח ערבות, כשהעותרת לא ניצלה את האפשרות להגיש נוסח ערבות לבדיקתה המוקדמת של הרכבת. לטענת העותרת לא היה מקום לפסול את הצעתה, שכן לא נפל פגם בערבויות הבנקאיות שצורפו על ידה למכרז וזאת עקב העובדה שכל שנדרש בתנאי הסף היה להמציא ערבויות בגובה של 500,000 ₪ לפקודת רכבת ישראל בע"מ בתוקף עד 28/2/14 לפחות, כאשר לא צויינו תנאים נוספים לערבות וכן לא צורף נוסח של הערבות הנדרשת ע"י הרכבת, ולכן נטען כי מדובר בתנאי נסתר שלא נכלל בהוראת המכרז ובהיעדר נוסח מחייב במכרז לערבות הבנקאית אין מקום לפסילת הערבויות שנעשו כערבויות שגרתיות של הבנק, כולל הצמדה. כן נטען שעקב אי צירוף נוסח מחייב של ערבויות, והוראות נוספות לגבי הערבות, איפשרה הרכבת הצעת ערבויות שונות ע"י המציעים בכל הפרמטרים שלא נכללו בתנאי הסף, לרבות זמן המימוש, האוטונומיות, דרך החילוט של הערבות וההצמדה, וכל מציע יכול היה לבחור את נוסח הערבות שיגיש ובלבד שיעמוד בשלושת התנאים שננקבו: של הסכום, התקופה ומבקש הערבות, ובהיעדר נוסח מחייב לערבות ומתוך הנחה שהמציעים יכלו להגיש ערבויות בעלות משך זמן חילוט שונה הרי שהצמדה למדד אינה יכולה להיות תנאי מיטיב או מרע. לטענת המשיבות, לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת עקב אי עמידה בתנאי הסף של ערבות בנקאית, ובוודאי שלא נפל פגם המצדיק את התערבות בית המשפט בהחלטת ועדת המכרזים ולא ניתן לקבוע שמדובר בהחלטה בלתי סבירה. לטענת המשיבות, העותרת לא עמדה בתנאי הסף משהגישה הצעה צמודה למדד, כאשר היא לא עמדה בתנאי שנדרש לערבות של הסכום של 500,000 ₪, שכן הסכום יכול להיות גבוה או נמוך יותר תלוי אם ההצמדה למדד תהיה חיובית או שלילית. לפיכך, הערבות הינה מרעה או מטיבה, ומדובר באי עמידה ברורה בתנאי סף, המחייבת פסילה עקב פגיעה בשוויון. זאת במיוחד על רקע העובדה שניתנה למשתתפי המכרז האפשרות להגיש את נוסח הערבות הבנקאית לבדיקת הרכבת וכפי שעשתה גם המשיבה 3 שהנוסח שהגישה תוקן ע"י הרכבת. וזאת כדי למנוע את פסילת ההצעות עקב אי עמידה בתנאי סף זה, שהפסיקה החמירה ודקדקה לגביו, ברם העותרת, משיקוליה, בחרה שלא לממש אפשרות זו. דיון לאחר שעיינתי בעתירה ובתגובה ולאחר ששמעתי את הצדדים החלטתי לדחות את העתירה. למעשה, אין מחלוקת שעל פי הפסיקה, הגישה השלטת הינה הקפדה, דקדקנות ונוקשות בענייני ערבויות במכרזים, באופן שבדר"כ יביא לפסילת ההצעה, מבלי שיהיה צורך לבחון את פשר הטעות או כוונת המעורבים, וזאת הן במקרה של ערבות מרעה והן במקרה של ערבות מטיבה, כדי למנוע פלפולים ומדרון חלקלק (ראו עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מד"י (1/1/12), עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המל"ל (31/1/10). בבש"א 33118/08 בעת"מ 2949/08, נפסק ע"י כבוד השופט זפט, כי המצאת ערבות צמודה למדד, כאשר לא נדרשה הצמדה, הינה ערבות מטיבה עם המשיבה, ומהווה עילה לפסילת ההצעה. כך גם בעע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ (14/2/13) נאמר ע"י כבוד השופטים זילברטל ונאור שבהתאם למגמה בפסיקה שיש להחמיר בנושא פגמים בערבות, ערבות צמודה בניגוד להוראות המכרז היא ערבות מיטיבה שהיא פגומה ואסורה (פסה"ד עסק בנסיבות שונות, בהן העותרת לא קיבלה הודעה על שינוי תנאי המכרז והצורך בהגשת ערבות צמודה). גם אם לא היו בתנאי המכרז תנאים נוספים לערבות מעבר ל-3 התנאים שנקבעו, הרי העותרת לא עמדה בתנאי המהותי של סכום הערבות, שכן הדרישה הייתה לערבות של 500,000 ₪ וברי כי הסכום הנ"ל ישתנה בערבות שהוגשה או כלפי מעלה או כלפי מטה עקב ההצמדה למדד ובכך נפגם עקרון השוויון. כך גם בכתב הערבות עצמו שצורף ע"י העותרת נאמר שאם יתברר מהמדד שפורסם שהוא יעלה, אזי ייחשב סכום הערבות כשהוא מוגדל ואם יתברר שהמדד ירד אזי יחושב סכום הערבות כשהוא מופחת, כך שברי שלא מדובר בסכום של 500,000 ₪. זאת ועוד, הרכבת פעלה בהליך חריג מבחינתה ואיפשרה את הגשת נוסח הערבות לבדיקת ואישור הרכבת מראש, כדי להימנע מפסילת ערבויות בנקאיות עקב צפי למיעוט משתתפים במכרז והידיעה על הדרישות הקפדניות בנושא ערבויות, אך העותרת בחרה, משיקוליה, שלא להמציא את נוסח הערבות לבדיקת הרכבת מראש (להבדיל מהמשיבה 3 שניצלה זאת ונוסח ערבותה אף תוקן ע"י הרכבת) ואין לה להלין במקרה זה, אלא על עצמה, כאשר העותרת אף לא פנתה בשאלת הבהרה לרכבת שבמסגרתה יכלה גם כן לבחון את השאלה האם ניתן להמציא ערבות צמודה למדד. אני סבור, שאכן, כפי שקבעה ועדת המכרזים ערבות העותרת שנקבה בסכום של 500,000 ₪ צמודה למדד, הינה ערבות פסולה, שכן לא מתקיימים בה החריגים הנדרשים היכולים להכשירה בהתאם לאמור בפסק דין אפקון ואדמונית החורש, והיא מהווה ערבות מרעה או מטיבה. העובדה שמסמכי המכרז לא כללו נוסח מחייב לערבות (ואין חובה על מפרסם המכרז להמציא נוסח כזה), לא מאפשרת למציע לסטות מהסכום שנקבע בתנאי הסף ולהוסיף או לגרוע ממנו עקב הצמדתו למדד, כשלא הייתה דרישה לכך ונאמר שהסכום צריך להיות 500,000 ₪. מדובר לטעמי בהחלטה סבירה שלא נפל בה פגם, ברם. מכל מקום, בוודאי שלא ניתן לקבוע שהחלטת ועדת המכרזים הינה החלטה בלתי סבירה עד כדי כך שבית המשפט צריך להתערב ולפסלה. התוצאה הינה שאני דוחה את העתירה. העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות שכ"ט עו"ד בסך של 23,600 ₪. מכרזביטול מכרז