נפסלה הצעת בשל פגם בערבות הבנקאית שצורפה להצעה

נפסלה הצעת העותרת בשל פגם בערבות הבנקאית שצורפה להצעתה. המדובר בערבות בנקאית שתוקפה ארוך ביום אחד מהנדרש בתנאי המכרז.

מוקד המחלוקת בין הצדדים הינו, האם הפגם שנמצא בערבות נופל לגדר הפגמים המצדיקים את פסילת ההצעה.

רקע
2. בחודש יולי 2013 פרסם תאגיד מי עירון בע"מ (להלן: "התאגיד") מכרז לביצוע עבודות להקמת תחנת שאיבה, קו סניקה וקווי ביוב בישוב באקה אל-ג'רביה (מכרז מס' 6000-30/13-3735) (להלן: "המכרז"). בהתאם לתנאי המכרז, הזמין התאגיד את ציבור הקבלנים להגיש את הצעותיהם במכרז עד ליום 22/8/13. כל מציע נדרש לציין את אחוז ההנחה שתוענק על ידו למחירי האומדן, כפי שפורטו במסמכי המכרז.

3. בין התנאים שנדרשו מכל מציע, נכללה גם הוראה בדבר הפקדת ערבות בנקאית על סך של 500,000 ₪. בתנאי המכרז המקוריים נקבע, כי "להצעות יש לצרף ערבות בנקאית בסכום של 500,000 ₪ (חמש מאות אלף ₪) בלתי מותנית ולפי הטופס שבחלק 6, לתקופה של 90 יום מהמועד האחרון להגשת הצעות" (סעיף ד' לפרק ז' למכרז); כלומר, היה על המציע לצרף ערבות בנקאית בתוקף ל- 90 יום מיום 22/8/13.

4. ביום 5/8/13 פרסם התאגיד תיקון לתנאי המכרז שבו נקבע, כי את ההצעות ניתן להגיש עד ליום 29/8/13 (במקום 22/8/13). כמו כן, נקבעה הוראת שינוי לגבי הערבות הבנקאית ונקבע "[...] בצירוף ערבות בנקאית בסכום של 500,000 ₪ (חמש מאות אלף ₪) בתוקף עד 29/11/13 כנדרש במכרז" (ההדגשה במקור – ר', ס').

5. אין חולק כי העותרת הגישה את הצעתה במועד. להצעתה צירפה העותרת ערבות בנקאית שהוצאה על ידי בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ על סך של 500,000 ₪. נוסח הערבות הבנקאית הינו כנדרש על פי תנאי המכרז, למעט לעניין מועד פקיעת תוקף הערבות. בסעיף 3 לכתב הערבות צוין, כי "תוקף ערבותנו זו יהיה עד ליום 30/11/13 [...]", במקום 29/11/13 כנדרש.

6. ביום 29/8/13 התכנסה ועדת המכרזים של התאגיד ודנה בהצעות שהוגשו. הוועדה מצאה כי הערבות הבנקאית שהגישה העותרת אינה עונה לתנאי המכרז בהיותה חורגת ביום אחד מהמועד לפקיעת תוקף כנדרש על פי המכרז.

בפני ועדת המכרזים עמדה חוות דעתו של היועץ המשפטי של התאגיד מהליכי מכרז קודמים ולפיה גם ערבות מיטיבה הינה פסולה. על כן קבעה הוועדה כי יש לפסול את הצעת העותרת. עם פסילת הצעת העותרת הוכרזה המשיבה 3 כזוכה, אף שהצעתה של זו הייתה גבוהה מהצעת העותרת.

העתירה
7. עם קבלת החלטת הוועדה הפוסלת את הצעתה של העותרת ולאחר פנייה קודמת למשיבים, הגישה העותרת את עתירתה בתיק זה. ביחד עם הגשת העתירה, הגישה העותרת גם בקשה לצו ביניים לעיכוב ההתקשרות שבין התאגיד למשיבה 3 (להלן: "המשיבה"). ביום 12/9/13, ניתן צו כמבוקש והעתירה נקבעה לדיון.

8. בעתירתה טוענת העותרת, כי הפגם שנמצא בערבות הבנקאית שצורפה על ידה אינו מצדיק את פסילת הצעתה. העותרת מדגישה, כי על פי תנאי המכרז תוקף הערבות היה אמור להיות עד ליום 29/11/13 שהוא יום שישי בשבוע. הגשת ערבות שהמועד האחרון בה הינו 30/11/13 אינה משנה למעשה את תוקף הערבות, שכן בין כה וכה המועד המעשי האחרון להגשת הערבות לפירעון לא השתנה. על כן נטען, שהערבות אינה "ערבות מיטיבה" כמובנה בפסיקה.

עוד נטען, כי אפילו יש לראות בערבות כערבות מיטיבה, הרי ש"ההטבה" הכלולה בה, הארכת התוקף ביום אחד, אינה פוגעת בעקרונות דיני המכרזים, אינה פוגעת בתחרות ובשוויון בין המציעים ועל כן אין מקום לפסילתה.

העותרת מבהירה כי מדובר בטעות בתום לב. נוסח הערבות הועבר לבנק והבנק הוא שציין את היום הנוסף. העותרת מבהירה, כי לא שמה לב לטעות עד לקבלת החלטת הוועדה.

העותרת מציינת עוד, כי בפסיקת בתי המשפט נקבע כי במקרים מתאימים ניתן לאשר ערבות פגומה וכי נסיבות המקרה הנוכחי נופלים לגדר החריגים שהוכרו בפסיקה.

9. התאגיד מצדו מבהיר, כי פעל על פי חוות דעתו של היועץ המשפטי שהתבססה על פסיקת בתי המשפט, לפיה גם ערבות מיטיבה הינה פסולה. התאגיד מבהיר כי על פי ההלכה אין מקום להפעלת שיקול דעת וכי כל אימת שהערבות חורגת מהנדרש, דינה להיפסל. מכל מקום, כך לטענת התאגיד, אין לו כל התנגדות לקבלת עמדת העותרת, שכן גם התאגיד סבור כי הערבות כפי שהוגשה, אינה מעניקה לעותרת כל יתרון. התאגיד מדגיש, כי הצעת העותרת הייתה הזולה ביותר ועל כן הכשרת ההצעה עשויה לחסוך לתאגיד סכומים נכבדים.

10. המשיבה מצידה מתנגדת לבקשה. ב"כ המשיבה הדגיש כי ישנם סניפי בנקים הפתוחים גם בשבת ועל כן יתכן וניתן לממש את הערבות גם ביום 30/11/13. עוד נטען, כי ההלכה קבעה שיש להקפיד על מילוי דווקני של תנאי הערבות וכי גם ערבות מיטיבה דינה להיפסל. לטענת המשיבה, המקרה הנוכחי אינו נופל לאף אחד מהחריגים להלכה, שכן לא מדובר בטעות קולמוס. מכל מקום, כך נטען, לא הובאו ראיות להסביר מדוע שונה מועד תוקף הערבות ועל מי רובץ האשם לטעות.

דיון והכרעה
11. כפי שיפורט להלן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל וכי הפגם שנפל בכתב הערבות אינו מצדיק את פסילת ההצעה.

על פגמים בהצעה
12. פגם בערבות בנקאית שצורפה להצעתו של משתתף במכרז אינו אלא מקרה מיוחד של פגמים בהצעה. ככלל, סוגיית היחס לפגמים בהצעות של משתתפים במכרז, הינה סוגיה מורכבת, בעייתית ומעוררת דיונים רבים. בבוא ועדת המכרזים (ולאחריה כשמוגשת עתירה – בית המשפט) לבחון את היחס להצעה פגומה, יש בדרך כלל צורך לאזן בין אינטרסים מנוגדים.

מחד, המצדדים בהקפדה דווקנית על מילוי תנאי המכרז מדגישים כי קיים חשש תמידי שמא מתן שיקול דעת רחב לוועדת המכרזים להכשיר הצעות פגומות, עלול לגרור לחצים על הוועדות ולפגוע בטוהר המידות. הכשרת הצעה פגומה, עלולה לפגוע בעיקרון השוויון בין המציעים ולעיתים גם פוגעת במציעים פוטנציאליים שנמנעו מהגשת הצעה, שכן חששו שלא יעמדו בדרישות. הצורך בוודאות וביציבות מחייב הקפדה יתרה על כל כללי המכרז ועל דרישות המכרז. הענקת שיקול דעת להתעלם מפגמים, עלולה לפגוע בצורך זה של וודאות. יש מי שסבור גם כי הקפדה על מילוי דווקני של כללי המכרז מבטיחה, בטווח הארוך, יעילות רבה יותר, תצמצם דיונים בוועדות המכרזים ובבתי משפט ותייעל את הליך המכרז (ראו ע' דקל מכרזים כרך ראשון 532, 536 (2004)).

13. מנגד, ניתן להצביע על שיקולים מגוונים המצדיקים הענקת שיקול דעת רחב לוועדות המכרזים להכשיר גם הצעות פגומות. כך למשל, יש חשש שמא הקפדה יתרה תביא לבחירת הצעות שאינן מיטיבות. בשם ההקפדה יבחרו הצעות טובות פחות, הן מבחינת איכות המוצרים או השירותים והן מבחינם מחירם. ההצעות הטובות ביותר עלולות להיפסל רק בשל פגמים שאינם מהותיים. מתן שיקול דעת לוועדה מתיישב עם עקרונות המשפט הציבורי בכללם, המעניקים לרשויות הציבור שיקול דעת רחב. הרשות הציבורית אמונה על הפעלת שיקול דעת ואיזון בין אינטרסים, ואין הצדקה לשלול זאת ממנה רק בתחום דיני המכרזים. עוד נזכיר, כי החיים מלמדים שטעויות קורות, במיוחד במכרזים רחבי היקף ומרובי מסמכים. לעתים הטעות נובעת מאי בהירות של מסמכי המכרז, סתירות בין מסמכים וכדומה ולעיתים מטעות אנוש בתום לב. שלילת שיקול הדעת מוועדות המכרזים, עלולה להביא לתוצאות בלתי סבירות שפוגעת בציבור הרחב (ראו ע' דקל הנ"ל, עמ' 540-537).

14. בין גישות שונות אלו, ניתן כמובן לבחור בגישת ביניים, הענקת שיקול דעת מוגבל לוועדת המכרזים. תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג- 1993, מתייחסות לסוגי הפגמים בהצעות וקובעות מסגרת לשיקול הדעת המוענק לוועדת המכרזים. כך בתקנה 20(ג) ו-20(ד) נאמר:

"(ג) נתגלו בהצעות טעויות סופר או טעויות חשבוניות, רשאי יושב ראש ועדת המכרזים לתקנן; התיקון ייעשה במהלך בדיקת ההצעות בידי הועדה ויירשם בפרוטוקול; הודעה על התיקון תימסר למציע.

(ד) ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז, זולת אם החליטה הועדה אחרת מטעמים שיירשמו בפרוטוקול".

משמע, לוועדת המכרזים שיקול דעת מצומצם ומותנה בדרך כלל (למעט בכל הנוגע לטעות
חשבונית) בהנמקה מיוחדת.

15. עוד נזכיר, כי גם הפסיקה קבעה שלא כל סטייה של הצעה מדרישות המכרז היא פגם אשר עשוי להביא לפסילת ההצעה. בפסיקה התקבלה במשך השנים ההבחנה בין פגם "מהותי" לפגם "טכני". פגם מהותי הוא פגם הפוגע בשוויון שבין המציעים ובתחרות ההוגנת במכרז, ועל כן יביא לפסילת ההצעה. פגם טכני הוא פגם אשר ניתן להכשירו, כאשר אין בו פגיעה בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת.

ההבחנה בין סוגי הפגמים אינה פשוטה. בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (27/2/06), אומר השופט רובינשטיין:

"אשר להבחנה בין פגמים "מהותיים" ו"טכניים", זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם.

הביטויים פגם טכני ופגם מהותי עלולים להטעות, שכן גם טעות "טכנית" כגון טעות ברישום פרט, עלולה להצדיק פסילתה של הצעה. בעע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (6/1/10), מסבירה השופטת חיות:

"קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית (ראו: עניין אחים כאלדי, פיסקה י"א; עניין חברת י.ת.ב., 905). לעומת זאת פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה".

(ראה גם עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (16/1/07)).

עוד אעיר, כי תנאי הכרחי להכשרת פגם "טכני" בהצעה הוא התנהגות תמת לב של המציע. פגם הנובע מניסיון הטעיה או תכסיסנות מצד המציע יביא לפסילת ההצעה, גם אם מדובר בתנאי "טכני" במהותו (עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897, 906 (2003)). בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 679 (1993) אומר השופט חשין:
"אכן, מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות – בין על דרך הטעיה מחושבת ומכוונת בין על דרך "תכססנות" – ראוי הוא שהצעתו תיפסל על הסף; נגרשנו מן המסדרון אל מחוץ לבית המכרזים, לא כל שכן לא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע, כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות כזב ימצא עצמו אל מחוץ למחנה. והנה, בעוד שמושג ההטעיה ברור לכול, לכאורה, קשה יותר לפרוס את תחום ה"תכססנות": לכל מקצוע "תכסיסים" משלו – בחלקם לגיטימיים בחלקם שאינם לגיטימיים – ואין לנו אלא להוסיף ולומר, כי "תכססנות" בהקשר דברינו כאן – "תכססנות" שבכוחה להביא לפסילת הצעה על הסף – חייבת להיות "תכססנות" הטבולה ברמייה, באי יושר, בהיעדר תום לב כנדרש ממציעים במכרז ("תכסיסים בלתי הוגנים", כלשון תקנה 20(א) לתקנות העיריות מכרזים)".

כן יש לזכור, כי הצטברותם של פגמים טכניים עלולה להיחשב כ"פגם מהותי" המחייב את פסילת ההצעה או המכרז, שכן הצטברותם של פגמים עשויה ללמד כי אין לסמוך על המציע שיעמוד בהתחייבויותיו (בג"צ 825/78 חברת ש. גטר (צרכי צילום) בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לג(2) 566 (1979)).

16. ניתן לסכם ולומר כי בחינתן של ההצעות הפגומות, ייעשה לאורם של עקרונות דיני המכרזים שהם עיקרון השוויון, שמירה על תחרות הוגנת, בחירה של ההצעה הטובה ביותר לציבור ומניעת חשש למשוא פנים או התנהגות בלתי ראויה (ראו על עקרונות דיני המכרזים: בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505 (1976); עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505 (2003); עע"מ 10785/02 לעיל). עם זאת, בתי המשפט הדגישו כי בכל מקרה של ספק טובה "גישת בית שמאי", דהיינו יש להעדיף גישה קפדנית המצמצמת את שיקול הדעת במקרי ספק (ראה עע"מ 5853/05 לעיל; עע"מ 6063/05 זיד עיד - קבלן לעבודות בניין ופיתוח נ' מועצה מקומית כפר קרע (7/2/2007)).

פגם בערבות
17. לכאורה, פגם בערבות בנקאית שצירף מציע להצעתו, אינו אלא מקרה מיוחד של פגם בהצעה וייבחן לאורן של אותן הלכות. עם זאת, בתי המשפט נטו לשלול מוועדת המכרזים שיקול דעת בכל הנוגע לפגמים בערבות ונטו להעדיף את עקרון ההקפדה המלאה. בתי המשפט קבעו, באופן עקבי, כי פגם בערבות הינו פגם מהותי שמצדיק את פסילת ההצעה (ראו בג"צ 368/76 לעיל בעמ' 512; בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2) 472, 474 (1982); עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה ס"ח (24/5/10)).

18. על הגישה המחמירה של בתי המשפט לגבי פגמים בערבות בנקאית נמתחה ביקורת (ראו ע' דקל הנ"ל, עמ' 584; ש' הרציג דיני מכרזים כרך ד' חלק ראשון 331-332 (2010)). עיקר הביקורת נבעה מכך כי הגישה המחמירה אינה מביאה בחשבון את תכליות דיני המכרזים ואת תכלית הערבות ומקנה עדיפות לעקרון הוודאות על פני שאר התכליות. הגישה המחמירה מביאה לתוצאות קשות שבהן נפגעת היעילות הכלכלית ונבחנות הצעות פחותות בטיבן.

עם זאת, ביקורת זו לא התקבלה בבית המשפט העליון והגישה הקפדנית נותרה על כנה.


ערבות מיטיבה
19. גישה קפדנית זו המביאה לפסילתן של הצעות בשל פגמים בערבות בנקאית, הוחלה גם מקום שבו הוגשה ערבות בנקאית מיטיבה, דהיינו ערבות בנקאית המעניקה למזמין יתרונות על פני הערבות שנדרשה בתנאי המכרז. ערבות מיטיבה עשויה להיות ערבות בסכום העולה על הנדרש, עשויה להיות כזו המאפשרת מימוש מהיר יותר מהנדרש, ערבות שתוקפה ארוך מהנדרש וכדומה.

בעע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755 (2004), נבחנה ערבות מיטיבה שכללה סכום העולה על הנדרש. בית המשפט סבר כי ערבות כזו מצדיקה את פסילת ההצעה וכך נאמר (פסקה 14):

"העמדת סכום ערבות העולה באופן משמעותי על הסכום הנדרש על-פי תנאי המכרז פותחת פתח לפגיעה בשוויון בין המציעים במכרז. הפגיעה בשוויון הינה בכך שהמציע המעמיד ערבות גבוהה מהנדרש עשוי לקנות יתרון על פני יתר המציעים שעמדו בתנאי המכרז, יתרון הגלום בכך שלוועדת המכרזים ידוע וברור כי אם אותו מציע לא יעמוד בהתחייבויותיו על-פי המכרז, סכום הכסף שיועמד לשיפויה יהא גבוה מזה שתקבל אם תבחר בכל אחד מהמציעים האחרים שעמדו בתנאי המכרז. יתרה מזאת, אם כל המציעים עומדים בתנאי המכרז, לרבות בתנאי הערבות, הרי שהם בעלי החוסן הכלכלי הנדרש. העמדת ערבות גבוהה מהנדרש עשויה להביא להשפעה עקיפה על אופן בחינתה של ועדת המכרזים את ההצעה ולהקים חשש לניסיונו של המציע להשפיע על שיקול-דעת הוועדה. על-כן בהיעדר נימוק או הסבר מטעם המציע לגובה הערבות שהעמיד קם חשש באשר למניעיו, וגם כאשר פעל המציע בתום-לב, החשש לפגיעה בשוויון בפני ועדת המכרזים בעינו עומד, כמו גם חשש למראית פני הדברים ויצירת מצג של היעדר תום-לב. [...] אכן, בהיעדר כל הסבר מניח את הדעת עקרון השוויון, שהוא עקרון יסוד בכל מכרז, והצורך לקיימו בנתוני המכרז כמו גם בתהליכיו ובדרכי התנהלותו, מחייבים כי סכום הערבות לא יהא נמוך מהנדרש על-פי תנאי המכרז, אך גם לא גבוה מהנדרש. כמובן, כל מקרה נבחן לגופו – לסיבת הגשתה של ערבות העולה על הנדרש, ללשון הוראות המכרז ביחס לערבות ולגובה ההפרש בין הסכום הנדרש לבין הסכום שהוגש יש חשיבות לצורך הקביעה אם נפל בערבות פגם המביא לחשש מפני פגיעה בשוויון ועל-כן גם לפסילת ההצעה".

בעע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (10/11/09), קבע בית המשפט כי ערבות הניתנת למימוש תוך 7 ימים במקום 10 ימים כנדרש, הינה ערבות מיטיבה שיש בה כדי לפגוע בעיקרון השוויון. על כן, גם ערבות זו נפסלה.

בעע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל (1/1/2012) נבחנה ערבות שתוקפה ארוך ב-19 יום מהנדרש, ושוב נקבע שמדובר בערבות מיטיבה המצדיקה את פסילת ההצעה. בין היתר נאמר שם על ידי השופטת מ' נאור (פסקה 20):

"נראה לי כי לאור המשקל המצטבר של פסקי הדין של בית משפט זה בעניין מסילות, חג'אזי וטל אופיר יש לצעוד בנתיב שהתווה בפסקי דין אלה. אכן, ניתן היה לטעון כי חלק מהקביעות בפסקי הדין הן אמרות אגב, כיוון שניתן היה להשתית את ההכרעה על פגם אחר בערבות או בהצעה. ואולם, יש לפסקי הדין בסוגיית הערבות המטיבה משקל מצטבר. לא אכחד כי יש טעם בדברי חברי השופט גרוניס בפרשת מסילות, ובדברי הרציג שצוטטו לעיל, לפיהם ערבות מטיבה שונה מערבות מרעה. ואולם מטעמים של מדיניות משפטית, ועל מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות, יש לדעתי לצעוד בעקבות דעת הרוב בפרשת מסילות, ובעקבות הדברים שהובאו מפסקי הדין בעניין חג'אזי וטל אופיר. לדעתי, עלינו לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. לטעמי, עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך. אין זו גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה".

גם השופט גרוניס, אשר בעבר סבר אחרת, הצטרף לעמדתה של השופטת נאור ואמר:

"לאחר שקילה נוספת של העניין וקריאת פסק דינה של חברתי,השופטת מ' נאור, שוכנעתי שיש מקום לקבל את הגישה המוצעת על ידה. היינו, יש להתייחס לערבות מיטיבה, בין מבחינת הסכום, ובין מבחינה אחרת, בגישה דווקנית, וביתר דיוק בגישה פורמליסטית. גישה כזו תגביר את הוודאות המשפטית, תקל על מלאכתן של ועדות המכרזים ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכייה במכרז. זאת, למצער באותם מקרים בהם הויכוח סובב סביב השאלה האם הערבות שהומצאה תואמת את דרישות המכרז".

20. רואים אנו כי משיקולי מדיניות משפטית וודאות, ועל מנת לחסוך התדיינויות, בחר בית המשפט להחיל את ההלכות המחמירות בעניין פגם בערבות גם על ערבות מיטיבה. להנמקות אלו הוסיף השופט גרוניס נימוק נוסף והוא החשש שמא מציע שמגיש ערבות פגומה מלמד על התנהגות לקויה של המציע, התנהגות שעלולה להשפיע גם על יכולתו לעמוד בתנאי המכרז.

21. למרות גישה מחמירה זאת, טרחו בתי המשפט והדגישו כי יתכנו מקרים חריגים שיצדיקו סטייה מהעיקרון ויאפשרו להכשיר גם הצעה הכוללת ערבות פגומה מיטיבה. בעע"מ 2628/11 הנ"ל, מציינת השופטת נאור, כי אינה "[...]שוללת חריגים מצומצמים לכלל הנוקשה". בין היתר היא מפנה לאמור בעע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31/1/10), שם מציין בית המשפט כי "קיימים פגמים מסוימים ונדירים בערבות הבנקאית, אשר ניתן לשקול האם יש מקום להכשירם, שאם לא כן תאמר כן יימצא כי אותו "חריג שבחריג" הנזכר בפסיקה- בפועל כמעט שלא יהיה בנמצא." בין אלו מזכיר בית המשפט פגם הנובע מפליטת קולמוס, טעות סופר, השמטה מקרית. כן מציין בית המשפט שם, כי יש להצביע על מספר תנאים:

"(א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה;
(ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים;
(ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב;
(ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים".

22. החלת הכללים המחמירים גם על ערבות מיטיבה עלולה להבנתי להכביד יותר על המציע ולהרבות התדיינויות. כך רואים אנו כי מאז פסק הדין בעניין אפקון הנ"ל, התחבטו בתי המשפט רבות בשאלות הנוגעות לערבויות מיטיבות (ראו עת"מ (ת"א) 55260-02-12SHANGHAI EASTIMAGE EQUIPMENT CO.LTD נ' רשות שדות התעופה (8.3.12); עת"מ (נצ') 26752-04-12 עתיד - רשת חינוך ובתי ספר בע"מ (חל"צ) נ' מועצה אזורית עמק המעיינות (16.5.12); עת"מ (ת"א) 15201-08-12 מפעת 1965 (1987) בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (21.10.12); עת"מ (חי') 11565-09-13 אמנון מסילות בע"מ נ' מועצה מקומית מג'ד אל כרום (3/10/13)). לטעמי הפירוש שניתן להלכות אלו על ידי חלק מהעוסקים בתחום הינו מחמיר יתר על המידה. להבנתי יש להעניק יותר תשומת לב לשיקול ולפיו החלת כללים נוקשים, בלא להתיר לוועדת המכרזים כל שיקול דעת, עלולה להביא לתוצאות בלתי צודקות, לגרום לבזבוז מיותר של כספי ציבור ולהביא לבחירת הצעות שאינן טובות.

23. ייתכן כי ראוי היה להרהר שוב בהלכה הקובעת כללים כה נוקשים אולם יש לזכור כי גם לאור ההלכה הנוהגת, ועדות המכרזים אינן יכולות לפטור עצמן מבחינת הפגמים בערבות ולדבוק באופן עיוור בכללים נוקשים. ועדות המכרזים מחויבות להפעיל את שיקול הדעת, להפעיל שכל ישר ולבחון האם הפגם בערבות נופל לגדרם של החריגים שנקבעו בפסיקה. בבואן לבחון את החריגים, על ועדות המכרזים לזכור את עקרונות דיני המכרזים, לבחון האם המציע נהג בתום לב, לבחון את מהות הפגם, לברר האם יש בפגם שבערבות להיטיב בפועל עם המציע ובמיוחד האם הכשרת הערבות תפגע בעקרונות השוויון.

24. בעניין שבפנינו ועדת המכרזים נמנעה מהפעלת שיקול דעת כלשהו וסברה כי די בכך שהערבות סוטה מהנדרש כדי להביא לפסילתה. גישה כזו אינה מתיישבת עם ההלכה. על ועדת המכרזים היה לבחון האם, למרות הפגם, ניתן להכשיר את הערבות בגדרם של אותם החריגים המובאים בפסיקה.

25. ערבותה של העותרת פגומה, רק מהטעם שנקבע בה כי הערבות תעמוד בתוקף עד 30/11/13 במקום 29/11/13, כלומר תוקפה ארוך ביום אחד מהנדרש. ההסבר שניתן לטעות הינו כי העותרת מסרה את הדרישה לבנק וזה טעה (סעיף 15 לעתירה).

בדרך כלל ערבות שתוקפה ארוך מהנדרש, אינה מעניקה כל יתרון למציע. להיפך. ערבות שכזו מעניקה למזמין יתרון, שכן הוא יכול לממשה בתוך זמן ארוך יותר. לפיכך, בדרך כלל ערבות שכזו תהא פרי של טעות בהיסח הדעת או תוצאה של אי בהירות או אי הבנה. בענייננו, ברור כי לא מדובר באי הבנה, שהרי המועד נקבע מפורשות בהודעת התאגיד ויש להניח כי העניין נעשה בהיסח דעת בלבד, במיוחד בשים לב לכך שהיום הנוסף הוא יום שבת. זאת ועוד, ספק רב אם הערבות שהגישה העותרת מיטיבה באופן מעשי עם המשיבה. מדובר בהוספת יום אחד לתוקף הערבות. היום הנוסף, 30/11/13, הינו יום שבת שבו אין במרבית סניפי הבנקים בארץ כל פעילות. גם אם קיים סניף כלשהו בארץ שם ניתן להגיש את הערבות לפירעון ביום שבת, הרי שזו היא אפשרות נדירה ומצומצמת ואם יש בה הטבה הרי שזו הטבה מזערית בלבד, שאינה פוגעת בעיקרון השוויון. לא ניתן לטעון ברצינות, כי הוספת יום השבת לתקופת תוקפה של הערבות, עשויה להשפיע על ועדת המכרזים.

26. איני סבור גם כי יש בהגשת הערבות כפי שהוגשה, להצביע על התנהלות קלוקלת או בלתי מסודרת של העותרת. "טעויות קורות" ואין ללמוד מכך שקרתה טעות על כשירותה של העותרת. להיפך. התאגיד הדגיש, כי יש לו ניסיון טוב הן עם העותרת והן עם המשיבה.

27. לבסוף נזכור, כי פסילת הצעת העותרת משמעה פגיעה של ממש בכספי ציבור והגדלת ההוצאות הציבור בסכום של כמעט 200,000 ₪. זוהי לכאורה תוצאה מרחיקת לכת ואין לה כל הצדקה בנסיבות המקרה ובשים לב לטיב הפגם בערבות.

סוף דבר
28. אשר על כן, אני מורה על ביטול ההחלטה מיום 29/8/13 לפסילתה של הצעת העותרת. הדיון יוחזר לוועדה שתיבחן את ההצעות ותחליט מחדש על זהות הזוכה במכרז.

בנסיבות העניין ובשים לב לעמדת התאגיד איני נותן צו להוצאות.







לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מכרז ערבות בנקאית

  2. הסכם שותפות ערבות בנקאית

  3. החזרת ערבות בנקאית - מכרז

  4. חברה זרה - ערבויות בנקאיות

  5. כתב ערבות בנקאית פגום

  6. ערבות בנקאית לעומת ערבות סתם

  7. ערבות בנקאית אוטונומית

  8. משכון דירה להבטחת ערבות בנקאית

  9. ערבות בנקאית פגומה במכרז

  10. חילוט ערבות בנקאית פינוי מושכר

  11. ערבות בנקאית אוטונומית / עצמאית

  12. מכרז פסילת הצעה בלי ערבות בנקאית

  13. כתב בטחונות - ערבות בנקאית

  14. חילוט ערבות בנקאית אוטונומית

  15. מימוש ערבות בנקאית - צו מניעה

  16. חילוט ערבות בנקאית - צו מניעה

  17. חילוט ערבות בנקאית - בקשת כונס נכסים

  18. חילוט ערבות בנקאית - חשבונית מס

  19. היתר להעסקת עובדים זרים - ערבות בנקאית

  20. מימוש ערבות בנקאית - הסכם שכירות

  21. אישור הבנק על הארכת ערבות בנקאית

  22. צו מניעה זמני - מימוש ערבות בנקאית

  23. הקפאת מימוש ערבות בנקאית אוטונומית

  24. מה מיועדת להבטיח ערבות בנקאית כתב ערעור ?

  25. איסור מימוש ערבות בנקאית - צו מניעה

  26. התניית צו מניעה בהפקדת ערבות בנקאית

  27. החזר ערבויות בנקאיות - שכר טרחת כונס נכסים

  28. התניית כניסת עיקול לתוקף בהפקדת ערבות בנקאית

  29. כתב ערבות בנקאית עד להכרעת בית משפט בדבר זכויות

  30. האם בנק רשאי לפרוע ערבויות בנקאיות למרות החזר ?

  31. ערבות בנקאית כבטוחה במסגרת צו מניעה זמני

  32. נפסלה הצעת בשל פגם בערבות הבנקאית שצורפה להצעה

  33. תביעה להחזיר כספים אשר חולטו מתוך ערבות בנקאית אוטונומית בגין שכירות

  34. עתירה לבג"ץ להימנע מהפעלת נוהל המאפשר לעקל ערבות בנקאית שהופקדה לצורך ניהול הליך משפטי

  35. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון