העובדות הצריכות לעניינינו: 1. המשיבה 1, המועצה האזורית גלבוע (להלן: "המועצה" או "המשיבה"), פרסמה מכרז פומבי מס' 14/13 לקבלת הצעות מחיר להסעות חוגים ופעילויות ספורט בתחומה (להלן: "המכרז"). המכרז התבצע בשיטה של הנחה מאומדן (כאשר ההצעה בעלת ההנחה הגדולה ביותר ואשר תעמוד בכל תנאי המכרז, תהא ההצעה הזוכה) במסגרת המכרז הוגשו הצעותיהן של העותרת והמשיבות 2 -4 בלבד. 2. על פי סעיף 2.6 לתנאי המכרז, היה על כל מציע לצרף להצעתו ערבות בנקאית על סך 50,000 ₪, צמודה למדד, ובתוקף לתקופה של 90 ימים, מהמועד האחרון להגשת ההצעות במכרז (25/8/13) - דהיינו, על כל מציע היה לצרף, על פי תנאי המכרז, ערבות שתוקפה יהא עד לתאריך 23/11/13. 3. העותרת והמשיבה 3 צירפו להצעותיהן כתבי ערבות בהתאם לתנאי המכרז; המשיבה 2 - ברק הגלבוע בע"מ (להלן: " ברק הגלבוע"), צירפה כתב ערבות שתוקפו עד ליום 30/11/13; ואילו המשיבה 4 לא צירפה להצעתה כל ערבות, ולפיכך, נדחתה הצעתה על הסף. 4. ביום 25/8/13, במעמד פתיחת מעטפות המציעים במכרז על ידי וועדת המכרזים (להלן: "הוועדה"), נמצא כי הצעתה של ברק הגלבוע הייתה הזולה ביותר, שכן הציעה הנחה בשיעור של 58.7% מן האומדן, שיעור הגבוה מיתר ההצעות. העותרת הציעה הנחה בשיעור 53% מן האומדן והמשיבה מס' 3 הציעה הנחות בשיעור 27% ו - 28% מן האומדן. 5. ביום 28/8/13 דנה וועדת המכרזים בהצעות. בהזדמנות זו העלתה העותרת בפני הוועדה את טענותיה בדבר הפגם שנפל, לטענתה, בערבות שהגישה ברק הגלבוע. הוועדה דחתה את טענות העותרת בנוגע לפגם בערבות, לאחר ששמעה את דברי יו"ר ועדת המכרזים וסגן ראש המועצה, מר עיד סלים. מר עיד הודיע בתגובה לטענות העותרת, שהוא נהג כדבר שבשגרה, להשיב לפניות של מציעים, כי עדיף לנקוב בתאריך מאוחר יותר בערבות, בפרט כשמדובר במקרה בו תום התקופה נופל ביום שבת, וכך המליץ גם הפעם לנציגי ברק הגלבוע שפנו אליו. 6. לאור האמור, הכריזה הוועדה על המשיבה מס' 2, ברק הגלבוע, כזוכה במכרז וביום 1/9/13 התקשרה עימה המועצה בהסכם, בהיותה מציעת ההצעה הזולה ביותר במכרז. טענות הצדדים: 7. לטענת העותרת, יש לפסול את הצעתה של ברק הגלבוע, מפאת הפגם שנפל בערבות שצירפה להצעתה, בהיותה ערבות מיטיבה, באופן שתוקפה ארוך ב - 7 ימים מהתוקף הנדרש בתנאי המכרז. העותרת מבקשת להסתמך על פסיקת בית המשפט העליון בעע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ. מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב להלן: "פסק דין אפקון"), לפיה צירוף כתב ערבות שאינו תואם במדויק את דרישות המכרז, בין אם לגריעה ובין אם להוספה, מהווה פגם מהותי הפוסל את ההצעה. 8. המשיבה, לעומת זאת, מבקשת לאבחן את המקרה הנדון מן ההלכה שנפסקה בפסק דין אפקון. לעמדתה, גם הלכת אפקון הותירה מקום לחריגים, כמו המקרה שבו מקור התקלה בערבות הוא בהנחיה של מוציא המכרז. בעניינינו, מדובר בתוספת של 7 ימים בלבד לתוקף הערבות, מדובר בעניין זניח שלא השפיע על שיקול הדעת של הוועדה, ובנסיבות בהן פעל המציע בתום לב ובהסתמך על הנחיית יו"ר הוועדה, לא הייתה הצדקה לפסול את ההצעה. לעמדת המשיבה, עקרונות הסבירות, השוויון וההגינות מחייבים את הוועדה שלא לפסול כל ערבות מיטיבה על הסף. הצעתה של ברק הגלבוע נמוכה בשיעור ניכר מהצעת העותרת, כך שהיתרון הציבורי מאי פסילת ההצעה על הסף גדול עשרות מונים מהיתרונות בפסילת הצעתה של ברק הגלבוע. 9. המשיבה 2, ברק הגלבוע, טוענת בכתב תשובתה כי דין העתירה להידחות, הואיל והערבות הבנקאית המצורפת להצעתה תואמת את דרישות המכרז ואת הנחיות המשיבה. לטענתה, בטרם הגשת ההצעה, ומאחר "והיום האחרון להגשת ההצעות" נופל ביום השבת, פנה עובד החברה, (שתצהירו הוגש בתמיכה לתשובה), אל יו"ר הוועדה, והאחרון הנחה אותו לצרף ערבות בנקאית ארוכה ב - 7 ימים, ליתר בטחון, וברק הגלבוע פעלה בהתאם להנחיותיו. דיון והכרעה: 10. הלכה היא כי יש להקפיד עם המציעים ולדקדק במילוי תנאי המכרז בכל הנוגע לערבות הבנקאית: "יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן" (עע"מ 6242/09 חג'אזי נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט ס. ג'ובראן). כב' השופט ג'ובראן הוסיף (בפסקה 13 לפסק דינו), כי: "עקרון השוויון מחייב שכל המציעים יעמדו בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם. אסור שתנאי הערבות יהיו טובים או גרועים מהתנאים שנקבעו במסמכי המכרז. אין מקום לדרוש מועדת המכרזים לבחון כל פגם ופגם, האם הוא מיטיב עם מוציא המכרז או מרע עימו. על מנת להימנע מהסתבכויות משפטיות ומפגיעה בעקרון השוויון על הועדה לבחון האם תנאי הערבות זהים או שונים מן הנוסח המחייב. כל שינוי מן הנוסח המחייב, בין אם הוא לטובה או לרעה, מחייב, על פי רוב, את פסילת ההצעה. כמו כן, מתן אפשרות שמציע יסטה מתנאי המכרז לטובת מוציא המכרז, פותחת פתח מסוכן שמציעים ישפיעו בדרך עקיפה על עבודות הועדה בדרך שאינה הוגנת, אשר נוגדת את עקרונות היסוד של דיני המכרזים". 11. בפסק דין אפקון (שניתן ביום 1/1/12), החליט בית המשפט העליון להמשיך במתווה שסללו פסק דין חג'אזי ופסקי דין נוספים שניתנו בבית המשפט העליון ואוזכרו שם, ולקבוע כלל נוקשה שלפיו ערבות מיטיבה, כמו ערבות מרעה, היא פסולה. בבסיס ההחלטה עמדו עקרונות דיני המכרזים, וההלכה שלפיה תנאי המכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי ויש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות. 12. בין נימוקי פסק הדין בעניין אפקון עומדת השאיפה ליצור מנגנון פשוט וחד משמעי אשר יחסוך התדיינויות משפטיות בשאלה מה משמעות של פגם בערבות שאיננה תואמת את תנאי המכרז. "מטעמים של מדיניות משפטית, ועל מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות, יש לדעתי לצעוד בעקבות דעת הרוב בפרשת מסילות, ובעקבות הדברים שהובאו מפסקי הדין בעניין חג'אזי וטל אופיר. לדעתי, עלינו לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. לטעמי, עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך". (סעיף 20 לפסק דינה של כב' השופטת מ. נאור). 13. בעניין אפקון דובר בערבות מיטיבה, שמועד פקיעתה היה ארוך ב- 19 יום מהמועד הנקוב בתנאי המכרז. אפקון נתנה הסבר לכך וטענה כי פעלה בתום לב וללא תכסיסנות. בית המשפט יצא גם מתוך הנחה כי על פני הדברים, תוספת הימים לערבות לא נתנה לאפקון יתרון כלשהו על פני מציעים אחרים, והדבר לא נבע מתכססנות, למרות האמור, מצא בית המשפט העליון לקבוע כי הערבות הפגומה הביאה לפסלות ההצעה. 14. גם במקרה שלפני, אצא מתוך הנחה כי ברק הגלבוע פעלה בתום לב, שלא בתכסיסנות. יש אף להניח כי הארכת תוקף הערבות במספר ימים לא רב, לא העניק לה כל יתרון בועדת המכרזים, אשר בחרה בהצעתה, רק בשל הפער בין ההצעות. להבדיל מן המציעה בפרשת אפקון, אשר בחרה במודע לצרף ערבות שאיננה תואמת את תנאי המכרז מתוך שיקולים שונים, תמי לב, הנוגעים לבירוקרטיה הפנימית שלה, הרי במקרה כאן, פעלה ברק הגלבוע על פי הנחייתו של יו"ר ועדת המכרזים. המשיבה המציאה העתקים מכתבי ערבות שהוגשו על ידי מציעים במכרז אחר, על מנת להראות, כי יו"ר ועדת המכרזים נהג להנחות מציעים שפנו אליו, כי אין מניעה שיגישו ערבות שתוקפה ארוך יותר מהנדרש במכרז. 15. מציינת המועצה, ובצדק, כי אף לגישתה של כב' השופטת נאור, בפסק דין אפקון, קיימים חריגים לכלל הנוקשה הפוסל ערבות מיטיבה. וכך נקבע שם (בסעיף 22): "בטרם סיום, אוסיף כי איני שוללת חריגים מצומצמים לכלל הנוקשה דוגמת המקרה שנדון ב- עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי ( 31.1.2010)." הכוונה לפגמים מסוג אלו שאליהם הפנה בית המשפט בפרשת אדמונית החורש, כגון פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי ולא לפגם כדוגמת הערבות בעניין אפקון, או במקרה דנן. 16. כב' הנשיא, א. גרוניס, הוסיף, באשר למקרים החריגים שבהם נכון יהא לשקול שלא לפסול הצעות בגין פגם בערבות, כי "ייתכן שכאשר התקלות בערבויות מקורן בהתנהלות בלתי תקינה של מוציא המכרז, ראוי לבחון פתרון אחר מאשר פסילת ההצעות הלקויות של המשתתפים". 17. על סמך המפורט לעיל, טוענת המשיבה כי הלכת אפקון מותירה שיקול דעת לוועדת המכרזים לשקול כל מקרה לגופו ואיננה מחייבת פסילת ההצעה, גם אם נפל פגם בערבות. סקירת הפסיקה מראה, לעמדת המועצה, כי כל מקרה נבחן לנסיבותיו המיוחדות, ולא בהכרח שערבות מיטיבה הביאה לפסילת ההצעה. המשיבה מפנה לפסקי דין שניתנו בה"פ (מרכז) 21888-08-13 א.מ.צ שמש (1990) בע"מ נ. החברה העירונית לפיתוח רעננה בע"מ, עת"מ (ב"ש) 12272-06-13 יחניוק ובניו הנדסה בע"מ נ. אוניברסיטת בן גוריון ועת"מ (נצ') 26752-04-12 עתיד- רשת חינוך ובתי ספר בע"מ נ. המועצה האיזורית עמק המעיינות, כראיה לטענתה זו. המשיבה מבקשת לקבוע כי סוג התקלה שבגינה ניתנה הערבות המיטיבה על ידי ברק הגלבוע הוא שונה מהתקלה בעניין אפקון, מאחר וברק הגלבוע פעלה על פי הנחיית המשיבה והפגם בערבות היה זניח. 18. בהפ (מרכז) 21888-08-13 א.מ.צ שמש (1990) בע"מ נ' החברה עירונית לפיתוח רעננה בע"מ, נדחתה העתירה מאחר ובית המשפט שוכנע כי קיימת הייתה אי בהירות במסמכי המכרז, אשר אפשרה את הפרשנות שנתנה לה המציעה. על פסק הדין הוגש ערעור, ההליך תלוי ועומד בבית המשפט העליון. בהחלטה שדחתה בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין התייחס בית המשפט העליון לסיכויי הערעור (החלטה בע"פ 6095/13) ונקבע: "הרושם המתקבל הוא שאכן קיימת אי-בהירות מסוימת בניסוח ההוראות הרלבנטיות במכרז, כך שלא ניתן להגיע למסקנה חד-משמעית בסוגיית מדד הבסיס. משכך הוא המצב, הפרשנות בה אוחזות המשיבות - ושבה תמך בית המשפט המחוזי - נראית, ומבלי לקבוע מסמרות בסוגיה, כמתיישבת אף היא עם הוראות המכרז ועם הגיונו... כמובן, הסוגיה תידון ותוכרע בערעור. אולם במסגרת המקדמית בה אנו מצויים - השיקול של סיכויי הערעור איננו נוטה לטובת המבקשת". בנסיבות המפורטות לעיל, לא ניתן לקבוע כלל כי מדובר בערבות אשר איננה תואמת את תנאי המכרז ולכן אין המדובר בחריג לכלל המחייב פסילתה של ערבות הסוטה מן הנדרש בתנאי המכרז. 19. בדומה למתואר לעיל, מצא בית המשפט המחוזי בעניין יחניוק (עתמ (ב"ש) 12272-06-13 יחניוק ובניו הנדסה בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון), כי "ה"ליקוי" שנמצא בערבותה (המטיבה) מקורו ויסודו בהחלטת בעל המכרז להאריך בשישה ימים את המועד להגשת ההצעות, בזיקת הקשר המשמעותית שבין מועד 90 הימים של תוקף ההצעות ל- 90 הימים של תוקף הערבות הבנקאית - ובהנחה ובפרשנות הלגיטימית, ותמת הלב, שהניחה העותרת מתוך כל אלה". בית המשפט הוסיף וקבע, כי להנחה הפרשנית של העותרת שהביאה ל"ליקוי" בערבות, היה לה על מה שתסמוך בנוסח התנאים הכלליים של המכרז. כלומר, גם בעניין זה, נוסח המכרז אפשר פרשנות לגיטימית ואולי מבוססת יותר, לגבי מהות הדרישה. (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון עע"מ 4582/13 במסגרתו הגיעו הצדדים לידי פשרה שסיימה את הסכסוך ללא הכרעה בערעור). 20. בעת"מ (נצ') 26752-04-12‏ ‏ עתיד - רשת חינוך ובתי ספר בע"מ (חל"צ) נ' מועצה אזורית עמק המעיינות, קבע בית המשפט המחוזי כי ערבות שתוקפה היה ארוך ביומיים מהנדרש, איננה פוגמת בהצעה, מאחר והתקלה במהותה ענתה על המאפיינים שנקבעו בפסק דין אדמונית החורש. מדובר היה בליקוי שנבע באקראי, בהיסח הדעת ולא במכוון, עקב חישוב שגוי (חישוב קלנדרי של שלושה חודשים מול 90 יום). פרט לכך, היו נימוקים נוספים כמו, שיהוי, "מעשה עשוי", שהצדיקו דחיית העתירה (ראה בהקשר זה נימוקיו של בית המשפט העליון לדחיית הערעור על פסק הדין - עע"מ 4284/12 ). 21. לא ניתן להקיש מאף אחד מפסקי הדין הללו כי המקרה הנדון כאן נכנס לגדר החריג שבחריג, המצדיק התעלמות מן הערבות הלקויה. בית המשפט העליון בפסק דין אפקון קבע כלל נוקשה, במטרה למנוע התדיינויות משפטיות בכל מקרה של סטיה מהוראות המכרז, ולשם כך צומצמו החריגים לכלל זה, כפי שפורט לעיל. הפגם בערבות בעניין אפקון דומה מאד לענייננו ולא שוכנעתי כי יש סיבה שלא להחיל על הצעתה של ברק הגלבוע את ההלכה שנפסקה שם. 22. אין המדובר בשוני שנגרם בהיסח הדעת, אלא בהארכת תוקף הערבות במכוון ובידיעה כי התאריך הנקוב בה איננו תואם את דרישות המכרז. הגם שניתן לראות בהתנהגות המזמין את מקור התקלה, עקב ההנחיה שניתנה לברק הגלבוע, לא שוכנעתי כי זה המקרה שבשל התנהלות המזמין אין לפסול את ההצעה. החשש לפגיעה בשיוויון בין המתמודדים במכרז איננו מתבטא במקרה זה אך בעובדה שהמשיבה מס' 2 צרפה ערבות מיטיבה, אלא בכך, שפעלה באופן זה על סמך הנחיה שניתנה לה על ידי יו"ר ועדת המכרזים, בה בשעה שליתר המתמודדים לא ניתנה הנחיה כזו. 23. טוענת המשיבה בתשובתה (סעיף 31) שעלה חשש בפני המשיבה מס' 2 כי עלולה להיווצר בעיה, שכן היום האחרון של 90 הימים, הן לתוקף הערבות והן לתוקף ההצעה, נופל ביום שבת, וכך עלול לפוג תוקף הערבות בעוד שההצעה בתוקף, דבר אשר עלול להוביל לפסילת ההצעה. ברק הגלבוע פנתה למשיבה והביעה חשש זה. בתגובה, נענתה כי כדי להסיר את החשש היא יכולה לצרף ערבות בת תוקף למספר ימים נוספים מעבר למועד האחרון הקבוע במכרז. אם סברה המשיבה כי העובדה, שהיום האחרון לתוקפה של הערבות לפי תנאי המכרז נופל בשבת מעוררת קושי ועלולה להביא לפסילת ההצעה, הרי חובה היתה על המזמין לעדכן את דרישות המכרז או להביא את העניין לידיעת כל המתמודדים, על מנת שיוכלו אף הם לנהוג בהתאם. 24. ברק הגלבוע לא פעלה על סמך פרשנות לגיטימית של הוראות המכרז, אלא הסתמכה על הנחיה שניתנה לה בלבד, ושעשויה הייתה להיטיב עימה לעומת מתמודדים אחרים, (אם החשש שלה היה מוצדק). בנסיבות אלה, וגם בהנחה שהמשיבה מס' 2 פעלה בתום לב, כמו גם יו"ר ועדת המכרזים שהנחה אותה, אין הצדקה לראות בנימוק זה כסיבה לאבחן את עניינה של ברק הגלבוע מהמקרה שנדון בפסק דין אפקון, שם פעלה המציעה בתום לב ומנימוקים עניינים ולגיטימיים כאשר צרפה ערבות מיטיבה. 25. התוצאה היא שדין העתירה להתקבל, מאחר והצעתה של המשיבה מס' 2 פסולה היא. הועדה לא מצאה פסול בהצעת העותרת, שהינה ההצעה הזולה ביותר, לאחר פסילת הצעתה של ברק הגלבוע, ולכן יש לראותה כזוכה במכרז. 26. אני ערה לתוצאות ההכרעה בכל הנוגע להפסד הקופה הציבורית, הדברים נשקלו גם בפסק דין אפקון, אשר הכריע לטובת אנטרס הודאות: "אכן, המלומד דקל (מכרזים) א' (תשס"ד-2004) 584 מזהיר מפני החמרה יתרה בדקדוקי ערבות וההפסד העלול להיגרם לקופת הציבור מפסילת הצעה נוחה לציבור מבחינה כלכלית (כמות שאירע - כך דומה - בנידון דידן, למשל). לדידי, הלקח הוא ההקפדה והדיוק המונעים פסילות" (פסק דינו של כב' השופט א. רובינשטיין בפסק דין אפקון). 27. המשיבות 1 ו- 2 תשאנה, יחד ולחוד, בהוצאות העותרת (החזר האגרה ששולמה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום התשלום ועד ההחזר המלא בפועל) ובשכר טרחת עורך הדין, בסך 8,000 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל. מכרזערבות