התנאים להפעלת מאסר על תנאי פלוני, נאשם בפלילים, הורשע בעבירה של גניבה. נגד פלוני היה תלוי ועומד מאסר על תנאי שיופעל אם יעבור עבירה על סעיף 413 לחוק העונשין קרי החזקת נכס חשוד כגנוב. מה דינו של מאסר על תנאי זה והאם יש להפעילו בעקבות ההרשעה בעבירת הגניבה. זוהי הסוגיה המשפטית שבפנינו. עובדות רלוונטיות: 1. בפנינו שני ערעורים על שני תיקים שונים של בית משפט שלום. הסוגיה המשפטית שעמדה על הפרק בשני התיקים היא הסוגיה שהוצגה בפתיח שעל כך הדיון בהם אוחד. להלן עיקרי קביעותיו של בית המשפט בכל אחד משני התיקים: ע"פ 9814-04-13 מדינת ישראל נ' אברהם סימן טוב (להלן: "סימן טוב") (ת.פ. 42080-07-12 של בית המשפט השלום בתל אביב (כב' השופט ד' בארי)). סימן טוב הורשע על סמך הודיית ובעבירות כדלקמן: פירוק חלקים מרכב וקשירת קשר לעשות פשע באישום הראשון; שיבוש הליכי משפט והחזקת רכוש החשוד כגנוב באישום השני. בית משפט קמא, הטיל על סימן טוב 8 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים וכן קנס בסך 750 ₪. נגד סימן טוב תלוי ועומד מאסר על תנאי בן 5 חודשים שיופעל אם יעבור עבירה על סעיף 411,412 ו- 413 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: "החוק"). בית משפט קמא לא נעתר לבקשת המדינה להפעיל את המאסר על תנאי אליבא דבית משפט קמא: "לאחר שבחנתי את האלמנטים של עבירה הגניבה ואת היסודות העובדתיים של העבירה לפי סעיף 413 לחוק העונשין, הגעתי לידי מסקנה כי אין חפיפה בין היסודות העובדתיים וכי עבירת הגניבה כוללת בתוכה יסודות שאינם נמצאים בעבירה של החזקת רכוש החשוד כגנוב." לפיכך, כאמור, המאסר על תנאי לא הופעל. ע"פ 42818-06-13 מדינת ישראל נגד שמעון סולייב (להלן: "סולייב") (ת"פ 12021-02-13 של בית משפט שלום תל אביב (כב' השופט צ' עוזיאל)). סולייב הורשע על סמך הודייתו בעבירות של התפרצות וכן גניבה. נגד סולייב היו תלויים ועומדים שני מאסרים על תנאי: האחד, בן 6 חודשים שיופעל אם יעבור סולייב עבירות על פי פקודת הסמים המסוכנים או עבירה לפי אחד הסעיפים 413, 273 או 275 לחוק (להלן: "התנאי הראשון"); המאסר על תנאי הנוסף הוא בן 7 חודשים והתנאי הוא כי סולייב לא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע. העבירות בהן הורשע הינן השגת גבול וגניבה מרכב על פי סעיף 413ד(א) לחוק (להלן: "התנאי השני"). נבהיר מיד כי שאלת הפעלתו של התנאי השני לא עמדה על הפרק והדיון התמקד בשאלת הפעלתו של התנאי הראשון. גם במקרה הנוכחי לא נענה בית משפט קמא לעתירת המדינה להפעלתו של התנאי הראשון. למסקנה כי אין להפעיל את המאסר על תנאי הגיע בית המשפט לאחר דיון ארוך ומפורט, שאלה נדבכיו העיקריים: עמדת הפסיקה: 2. כפי שניתן לצפות- כל אחד מן הצדדים הפנה את בית משפט לפסיקה המשרתת את מטרתו. התביעה הפנתה לע"פ 5328/02 עבוד נ' מדינת ישראל (9.4.2003) (להלן: "פרשת עבוד"). בפרשת עבוד נקבע כי הפעלת מאסר על תנאי בגין העבירה שבפנינו (קרי החזקת נכס החשוד כגנוב) (להלן: "העבירה שבמחלוקת") מתחייבת כאשר הורשע פלוני בשוד. אחד מרכיבי השוד הוא גניבה, וגניבה כוללת גם את העבירות שבמחלוקת ומכאן ההפעלה. הסנגוריה הפנתה לע"פ 8564/08 דהדל נ' מדינת ישראל, (6.5.2009) (להלן: "הלכת דהדל") שם חזרה בה התביעה מבקשה להפעלת מאסר על תנאי בנסיבות מקבילות (הרשעה בשוד ומאסר על תנאי- בגין העבירה שבמחלוקת). בית משפט העליון אישר את אי ההפעלה. בית משפט קמא סבר כי הגם שפסק הדין דהדל ניתן בהסכמה, הוא קובע הלכה (לנימוקיו בנושא זה נתייחס בהמשך). משכך- יש לאמץ את ההלכה המאוחרת ומכאן המסקנה כי אין להפעיל את המאסר על תנאי בענייננו. 3. המבחן שנקבע לעניין הפעלת מאסר על תנאי (גם ללא הלכת דהדל) הוא המבחן המהותי- ענייני. יישומו של מבחן זה- אינו מאפשר הפעלת המאסר על תנאי במקרה הנוכחי. הגם שהערך המוגן בשתי העבירות זהה, הנה בעבירת הגניבה היסוד הנפשי הנדרש הוא "כוונה מיוחדת", בעוד בעבירה שבמחלוקת- רשלנות. מכאן, שמדובר "בשתי עבירות שכל אחת מהן משתייכת לקטגוריה אחרת", ובמילים אחרות- אין הפעלה. 4. וריאציה נוספת על אותו נושא: רכוש גנוב - אינו בהכרח גם רכוש החשוד כגנוב. כאשר מדובר ברכוש חשוד כגנוב (העבירה שבמחלוקת) נבחן מעמדו של הרכוש "מבחן אובייקטיבי בנוגע למצב הנכס", בגניבה- אין צורך במבחן זה "הרכוש הופך מיד לרכוש גנוב מבלי שהיה קודם רק חשוד כגנוב". 5. כל אחת מהעבירות נלחמת בסוג שונה של עבריינים. עבירת הגניבה נועדה להילחם בעברייני הרכוש "הקלאסיים". העבירה שבמחלוקת מכוונת כלפי "גורמים רשלניים" שהחזיקו ברכוש חרף הנסיבות המחשידות הקשורות בו. הערעורים: 6. המדינה טוענת כי שגה בית משפט קמא כאשר לא הפעיל את המאסרים על תנאי בשני התיקים. הפעלת מאסר מותנה - נעשית על פי מבחן מהותי ולא מבחן טכני בלבד, שעניינו השוואת הוראות החיקוק הנקובות בתנאי לאלה שבכתב האישום "המפעיל". לטענת התביעה: "ההשוואה הראויה היא בין יסודות עבירת התנאי, כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין היסודות המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם, כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה" (סעיף 9 לע"פ 9814-04-13 בעניינו של סימן טוב וסעיף 11 לע"פ 42818-06-13 בעניין סולייב). "עבירת הגניבה כוללת בחובה את כל יסודותיה של עבירת החזקת רכוש החשוד כגנוב, הן מבחינת יסודות החזקת החפץ והן מבחינת מודעותו של המחזיק כי החפץ אותו הוא מחזיק יש חשד סביר כי הינו גנוב." (סעיף 12 להודעת הערעור עניין סולייב) המדינה מפנה לפסק הדין המנחה בנושא זה והכוונה לע"פ 49/80 מסילתי נגד מדינת ישראל, פד"י לד (3) 808 (להלן: "פרשת מסילתי"), שם נקבעה ההלכה כי מדובר במבחן מהותי ולפסקי הדין שחזרו וציטטו הלכה זו. בין היתר מפנה המדינה לפרשת עבוד שם קבע בית המשפט העליון, כזכור, כי עבירת הגניבה כוללת גם את העבירה שבמחלוקת שעל כן הפעלתו של המאסר על תנאי מתחייבת. עוד טוענת המדינה כי בית המשפט גילה "פנים שלא כהלכה" בהלכת דהדל - באותו עניין- המדינה היא שחזרה בה מהבקשה להפעלת המאסר על תנאי. לא נערך דיון בנושא שעל כן לא ניתן לראות בפסק דין זה משום שינוי ההלכה שנפסקה בעניין עבוד. עד כאן, באשר לסוגייה המרכזית קרי המאסרים על תנאי. בנוסף טוענת המדינה טענות נקודתיות לעניין כל אחד משני הערעורים. באשר לסימן טוב מלינה המדינה על כך שבית משפט קמא לא קבע מתחם ענישה והתעלם למעשה מהוראות תיקון 113, זאת חרף העובדה שהכרעת הדין ניתנה לאחר כניסתו לתוקף של התיקון. עוד טוענת המדינה בעניינו שבית משפט לא שיקלל נכונה את נסיבות ביצוע העבירה ולעומת זאת ייחס חשיבות "מופלגת" לנסיבותיו האישיות של סימן טוב. בשורה התחתונה הטענה היא כי בית משפט קמא הטיל עונש החורג לקולא על סימן טוב, וגם מטעם זה מתחייבת התערבותה של ערכאת הערעור. גם בעניין סולייב טוענת המדינה כי בית משפט קמא הקל עם המערער יתר על המידה. סולייב התפרץ לדירתה של המתלוננת באמצעות מפתח מותאם וגנב מהדירה רכוש רב. מדובר בעבירה מתוכננת. בנה של המתלוננת שהה בדירה שעל כן מדובר גם בפוטנציאל להתלקחות אלימה בעקבות הפריצה. בית משפט קמא היה ער לנתונים אלה והמדינה אינה חולקת על מתחם הענישה שנקבע על ידו, בין 12 ל- 24 חדשי מאסר. הטענה היא כי בית משפט לא מיקם נכונה את סולייב בתוך המתחם. מדובר בעבריין שלחובתו 14 הרשעות קודמות. הוא ריצה כבר מספר מאסרים ביניהם מאסרים לתקופות ממושכות שעל כן היה מקום לענישה המצויה ברף הגבוה של המתחם. כאמור בית משפט קמא מיקם אותו ברף הנמוך (16 חודשי מאסר בפועל) ולכך לא היה מקום. לפיכך, גם בענייננו העתירה היא להחמיר בענישה, בנוסף לעתירה שעניינה הפעלת המאסר על תנאי כאמור לעיל. תשובת הסנגוריה: 7. נתברכנו, ושתי הסנגוריות בשני התיקים השונים שיתפו פעולה והגישו מיוזמתן תשובה משותפת בכתב לערעורים, בנוסף לטיעון בעל פה. העמדה המשותפת מאמצת את החלטתו של בית משפט קמא (שאימצה מלכתחילה את טיעוני ההגנה). כיון שהדברים כבר הובאו לעיל מפיו של כב' השופט קמא, אין טעם לשוב ולפרטם בהרחבה. בקליפת אגוז: ההגנה טוענת כי המכנה המשותף היחיד בין עבירת התנאי לעבירת הגניבה הנוכחית היא הערך המוגן שמדובר בו. אלא שבכך לא סגי. העבירה שבמחלוקת אינה כוללת יסוד עובדתי של נטילה אלא החזקה. היסוד הנפשי הנדרש הוא רשלנות כלפי נסיבות היות הרכוש גנוב, בהבדל מכוונה מיוחדת שנדרשת בעבירת הגניבה. כפי שקבע בית משפט קמא רשלנות ומחשבה פלילית הן קטגוריות נפרדות על כן לא ניתן לומר כי עבירת הגניבה "מכילה" את העבירה שבמחלוקת. דיון: 8. דעתנו היא כי יש ממש בערעור המדינה באשר להפעלתם של המאסרים על תנאי הן בעניינו של סימן טוב והן בעניינו של סולייב. נתחיל במושכלות יסוד שכמעט אינן טעונות חזרה והבהרה. מטרתו של המאסר על תנאי היא להרתיע מפני התנהגות שבה חטא העבריין בתיק שבו הוטל עליו המאסר על תנאי. אין מדובר באותה התנהגות מדוייקת אלא אותו סוג התנהגות אשר הענישה המותנית הקודמת התכוונה לאסור ואשר מפניו ביקשה להרתיע (ע"פ 1867/00 מדינת ישראל נ' גוטמן, פד"י נד(3) 145 (להלן: "עניין גוטמן")). וכן: "סוגיית פרשנותו והפעלתו של עונש מאסר מותנה הגיעה לפתחו של בית משפט זה בעבר והודגש כי השאלה אם העבירה המאוחרת באה בגדרי התנאי נבחנת על פי הערך החברתי עליו באה העבירה להגן" (רע"פ 6352/12 סעדה נ' מדינת ישראל (23.9.2012) (להלן: "עניין סעדה"). אם נעצור לרגע ו"נתרגם" את האמור לעיל לנסיבות הרלוונטיות בענייננו- מטרתו של המאסר על תנאי היתה להרתיע את העבריין (המשיבים) מפני גזילת רכוש הזולת זהו הערך המוגן שמדובר בו. לא רק החזקת רכוש מפוקפק אלא הרתעה כוללת מפני "ניכוס" לעצמו של רכוש לא לו. "אכן, כפי שציין בא כוח המבקש, בפסיקה נקבעה דרישה לבחינת תחולת התנאי, תוך השוואה בין יסודות עבירת התנאי לבין יסודות העבירה בה הורשע הנאשם, כפי שהתקיימו בהתנהגותו בפועל (בע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת שיראל, פ"ד לד (3) 808; ראו גם ע"פ 7778/10 שדאב נ' מדינת ישראל). ואולם אין אין בשתי ההלכות הללו כדי לסתור זו את זו, והאחת משלימה את רעותה" (ענין סעדה הנ"ל פסקה ח'). ובחזרה לדיון שבפנינו: כיון שלא היתה מחלוקת על כך שהערך המוגן בשתי העבירות זהה, נותר לבדוק את יסודות העבירות זו מול זו. 9. כאמור, פסק הדין המנחה בנושא זה הוא עניין מסילתי שצוטט גם על ידי בית משפט קמא וגם על ידי הצדדים. בשל חשיבות הדברים נביא אותם במלואם כדלקמן: "כידוע, הכלל הוא כי המאסר על-תנאי מופעל שעה שהנאשם עובר בתקופת התנאי עבירה שנקבעה בגזר-הדין ומורשה (כך במקור - ד.ב) בה (סעיף 52(ב) לחוק העונשין). במצב הדברים הטיפוסי עובר הנאשם ומורשע בעבירה הזהה במספרה לזו שפורטה בתנאי. זהו המצב הרגיל אך לא היחיד. הפסיקה הרחיבה את המשמעות הנודעת לסעיף 52(ב) לחוק העונשין וקבעה כי התנאי מופר אף אם הנאשם לא הועמד כלל לדין בעבירה הזהה במספרה לעבירת התנאי, אף לא הורשע על-פיה, ובלבד שהעבירה בה הורשע הנאשם הלכה למעשה כוללת בחובה, מבחינת יסודותיה, את היסודות הקבועים בעבירות התנאי (ראה ע"פ 21/63 ג'מיל המיה נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1774). כפי שאמר השופט שמגר בע"פ 624/75, 659/75 יחיא מוחמד גלאגל נגד מדינת ישראל; מדינת ישראל נגד יחיא מוחמד גלאגל, פ"ד ל(2) 222, בע' 224: "כאשר קובע בית-המשפט כי פלוני לא ירצה עונש מאסר אלא אם יעבור עבירה לפי סעיף מוגדר בחוק, הרי יופעל התנאי לא רק כאשר הנאשם יעבור מחדש עבירה זהה לזו שפורטה בתנאי, אלא גם אם יעבור כל עבירה אשר המעשה, הנסיון או המחדל המוגדרים בה כוללים את היסודות של העבירה המפורטת בתנאי"." השאלה היא אם כן האם עבירת הגניבה שבה הורשע כל אחד משני המערערים בתיקים שבפנינו כוללת בחובה, את היסודות של העבירה שבמחלוקת. הויכוח כזכור הוא בשאלת היסוד הנפשי: בעוד עבירת הגניבה דורשת כוונה מיוחדת לשלול שלילת קבע את הרכוש מבעליו העבירה של החזקת נכס רכוש כגנוב היא עבירת רשלנות. בית משפט קמא ציטט בעניין זה את ע"פ 987/02 מדינת ישראל נ' זביידה ואח' (10.4.04) שסיכם את היסוד הנפשי כדלקמן: "היסוד הנפשי הנדרש להתקיימות יסודות העבירה הוא מודעות בפועל ליסוד הראשון, קרי מודעות הנאשם לכך שהנכס נמצא בחזקתו, ורשלנות ביחס ליסוד השני, קרי- על התביעה להוכיח כי בנסיבות העניין אדם מן הישוב היה חושד כי מדובר בנכס גנוב" (פסקה 8 לגזר הדין בעניין סולייב). אליבא דבית משפט קמא מדובר בקטגוריות שונות ומכאן שלא נתמלאה הדרישה כי העבירה בה הורשע הנאשם כוללת בחובה את היסודות של עבירת התנאי. 10. נראה לנו כי בכך שגה בית משפט קמא. הזהות במהות העבירה קיימת גם כאשר שוליה של העבירה בה הורשע העבריין בתיק "המפעיל", רחבים יותר מיסודותיה של עבירת התנאי. קביעה זו נשענת לא רק על שכל ישר והגיון- מבחן שנשלל על ידי ההגנה מכל וכל אלא גם ובעיקר על ההלכה שנקבעה בפרשת מסילתי. כאשר פלוני גונב חפץ הוא מודע לכך כי החפץ שאותו הוא נוטל לידיו הוא רכושו של אחר. הידיעה הוודאית כי מדובר ברכוש גנוב אינה מאיינת את הידיעה ברמה הנמוכה יותר, כי הנכס חשוד כגנוב. הידיעה הפוזיטיבית בולעת בתוכה גם את האפשרות כי הנכס "לא כשר". כך גם לגבי היסוד הפיזי. הדרישה לנטילה או נשיאה אינה מאיינת את הדרישה ברמה הנמוכה יותר קרי: ההחזקה, שהרי היא יוצרת את ההחזקה. והסוגיה נידונה בפרשת עבוד והדברים שנאמרו שם הם חד משמעיים. נאמר יותר מכך: הרושם הוא כי בית המשפט העליון לא התלבט כלל בקביעה ולפיה עבירת הגניבה כוללת גם את יסודות העבירה שבמחלוקת. פעמיים באותו פסק דין התייחס בית המשפט לנושא, בשתי הפעמים בקיצור ובתמציתיות. בפסקה 7 קובע בית המשפט כי יש לזכות את המערער עבוד מהעבירה על פי סעיף 413 שכן: הרכוש שמדובר בו "אינו עוד רכוש חשוד כגנוב שנסיבות שלילתו מבעליו אינה ידועה, אלא גנוב ממש וככזה הוא נבלע בעבירת הגניבה בה הורשעו המערערים." בהמשך ולעניין הפעלת המאסר על תנאי שהיה תלוי ועומד נגד עבוד נאמר: "משנמצא כי המערער לא הסתפק בעבירה הקלה יותר וביצע עבירה חמורה יותר (שוד) שאחד מרכיביה היא עבירת הגניבה המוגמרת (הכוללת, מטבע הדברים, גם את החזקת הרכוש הגנוב) שוב אין ספק כי הפעלתו של המאסר על תנאי מתחייבת בנסיבות העניין הואיל ופתחי כשל בדיוק באותו תחום בו היה אמור המאסר המותנה להרתיעו". הנה כי כן: עבירת הגניבה המוגמרת כוללת גם החזקת רכוש גנוב ובתרגום מעשי- הפעלת מאסר על תנאי ונראה כי כך סבר גם בית המשפט העליון. הדעת נותנת כי מי שגונב רכוש לא יוכל להישמע בטענה כי לא היה לו יסוד לחשוד בכך שמדובר ברכוש גנוב. 11. ההגנה טענה כי פרשת עבוד פועלת דווקא לטובתה. הכיצד? "בית המשפט קבע כי מרגע שמדובר בעבירת השוד הרי ברי שמדובר ברכוש שהוא גנוב ממש ולא "חשוד כגנוב" שוני זה ברכיבים הצדיק את זיכויו של המשיב מעבירת החזקת נכס חשוד" (סעיף 59 לתשובת הסנגוריה). הסנגוריה ממשיכה וטוענת כי אותו שוני שמנע את הרשעת המערער דשם בשתי העבירות, מונע גם את הפעלת המאסר המותנה. ולא היא: לא בכדי ציטטנו את שני הקטעים הרלוונטיים שבהם נבחנה הסוגייה. הזיכוי מהעבירה על פי סעיף 413 היה משום שהיא "נבלעה" ברכיב הגניבה. במילים אחרות- שוליה הרחבים של עבירת הגניבה עטפו אותה לחלוטין, שעל כן תהיה כפילות בהרשעה הן בעבירת הגניבה והן בעבירת החזקת רכוש. ומכאן הזיכוי. לעומת זאת, לעניין הפעלת המאסר על תנאי- לא היסס בית המשפט להפעילו, חרף הזיכוי מהעבירה שבמחלוקת משום שעבירת הגניבה שלא נלוותה אליה העבירה שבמחלוקת- די בה. נראה לנו שאמירה ברורה ומפורשת יותר- קשה להעלות על הדעת. לא מקובלת עלינו הטענה כי מדובר באמרת אגב שלא ניתנה בעקבות דיון בטיעוני הצדדים (סעיף 58 לטיעוני הסנגוריה). האמירה בפסק הדין ברורה, מנומקת, תכליתית ומוכוונת מטרה. לא בכדי חזר כב' השופט א' לוי על הקביעה פעם בהקשר הזיכוי, ופעם נוספת בהקשר להפעלת המאסר על תנאי. אם נותר ספק (ולא נותר) שמא מדובר באמרת אגב בפעם הראשונה, הרי האמירה החוזרת מסירה ספק זה. כיוון שכך איננו רואים כל סיבה שלא ליחס לדברים את משקלם המלא. למותר לציין כי האמירה המתייחסת להפעלת המאסר על תנאי חופפת במדוייק את הסיטואציה שבפנינו, ובהיותה הלכה מחייבת ניתן היה למעשה לסיים בכך את הדיון. 12. ורק להשלמת התמונה: דברים דומים נאמרו גם ברע"פ 9592/01 רואימי נ' מדינת ישראל (16.1.02), שם הורשע פלוני בעבירה של נהיגה ללא רישיון וכן נהיגה בזמן פסילה. נגד פלוני היה תלוי מאסר על תנאי בגין נהיגה ללא רישיון. הטענה שם היתה כי העבירה של נהיגה ללא רישיון נבלעת בעבירה של נהיגה בזמן פסילה ומשום כך היה מקום להרשיע את המבקש אך ורק בנהיגה בזמן פסילה, משכך אין מקום להפעיל את המאסר המותנה שהוטל בגין עבירה של נהיגה ללא רישיון. בית המשפט העליון מפי כב' השופט ריבלין סבר כי אין מקום למתן רשות ערעור: "טענתו של המבקש כוללת בחובה סתירה לוגית שהרי ממה נפשך: אם העבירה לפי סעיף 10א לפקודה נבלעת בעבירה הקבועה בסעיף 67 משמעות הדבר היא כי העבירה האחרונה כוללת את כל יסודות העבירה הראשונה במקרה כזה אף אם לא היה בית המשפט מרשיע את המבקש לפי סעיף 10א ניתן היה להפעיל את התנאי מכוח הלכת מסילתי..." (פסקה 4 לפסק הדין). בפרשת גוטמן שהוזכרה לעיל נבחנה ההלכה בהתייחס לעבירה של מעשה מגונה בפני קטין (עבירת התנאי שם) לעומת עשית מעשה מגונה בקטינה שלא בהסכמתה החופשית וכך נאמר: " גם יש להניח כי המטרה העונשית העומדת ביסוד עבירת התנאי - לאסור ולהרתיע עבריין מפני ביצוע עבירה נוספת מסוג מעשה מגונה בפני קטין - בוודאי נועדה להרתיע מפני מעשה מגונה הנעשה בגוף הקטין, כאשר מעשה כזה נעשה ממילא בפניו. המעשה המגונה המאוחר כולל בתוכו את המעשה המגונה נושא עבירת התנאי, בבחינת רב הכולל בתוכו את המועט. מכאן, שיש לראות מעשה מגונה באדם ככולל בחובו גם מעשה מגונה בפני אדם לצורך הפעלת התנאי." ההשוואה לעניינו כמעט אינה טעונה הבהרה: תנאי שעניינו הרתעה מפני עיסוק ברכוש חשוד כגנוב בוודאי נועד להרתיע מפני גניבה ממש, "בבחינת רב הכולל בתוכו את המועט". והרי לך הלכת עבוד- בישום לגבי עבירות אחרות. 13. בית משפט קמא היה ער להלכת עבוד, אלא שלשיטתו הלכה זו אינה ההלכה המחייבת. ההלכה המחייבת אליבא דבית משפט קמא היא זו שנתינה בפרשת דהדל אליה הפנתה הסנגוריה, וזאת משום שהיא מאוחרת יותר. בפרשת דהדל חזרה בה, כזכור, התביעה , מבקשתה להפעיל מאסר על תנאי בנסיבות מקבילות לאלה של פרשת עבוד, ההסכמה, וליתר דיוק אימוצה על ידי בית המשפט מהוה הלכה פסוקה, הגוברת בנסיבות העניין לדעת בית משפט קמא על הלכת עבוד. בגדר נסיבות מפנה בית המשפט לכך שמכוח סעיף 55(א) לחוק חייב היה בית המשפט להורות על הפעלת מאסר מותנה משגזר על הנאשם מאסר בתיק שבפניו. לפיכך כאשר קיבל את חזרת המדינה מבקשתה להפעלת המאסר המותנה, שקול הדבר כנגד הכרעה בסוגיית חלותו של המאסר על תנאי, בנסיבות דומות דהיינו: מאסר מותנה בעבירת החזקת רכוש חשוד כגנוב, הרשעה בשוד הכולל גניבה כמו במקרה שבפנינו. 14. דעתנו - שונה. ככלל - אין בית המשפט שם עצמו קטגור. משחזרה התביעה מבקשתה להפעיל מאסר על תנאי, הדעת נותנת כי בית המשפט יאמץ הסכמה זו מבלי לבדוק בציציותיה. הנימוק היחיד המופיע בפסק הדין הוא עמדתה של המדינה, הא ותו לא, שעל כן לא ניתן לקרוא לתוך פסק הדין מה שלא נאמר בו. בפנינו טענה באת כוח המדינה כי החזרה מהודיה בפרשת דהדל נבעה מחוסר בהירות בניסוח התנאי שם, ולא מכל סיבה אחרת. אין לנו סיבה לפקפק בדברים, מכל מקום תהא הסיבה אשר תהא, העתרות לא מנומקת לבקשת המדינה המיטיבה עם הנאשם- אינה יכולה להוות הלכה מחייבת. שלא לדבר על כך שלו היה בית המשפט בפרשת דהדל מתכוון לשנות את ההלכה חזקה עליו שהיה אומר זאת במפורש ולו רק בשל "הזהירות הרגילה שעלינו לנקוט בבואנו לבחון אפשרות לשינוי תקדימים שנפסקו בבית משפט זה בעבר" (דנג"ץ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נ' אסתר כהן, (14.4.2013) פסקה 22). 15. כזכור- הדגש בהנמקתו של בית משפט קמא כמו גם בעמדת הסנגוריה, הושם על כך שמדובר בעבירות משתי קטגוריות שונות: האחת, עבירה הדורשת מחשבה פלילית והשנייה רשלנות (פיסקה 8 לפסק הדין). תמיכה לעמדתו בנושא זה ראה בית משפט קמא בדברים שנאמרו בע"פ 2456/06 בופמן נ' מדינת ישראל (20.9.07) (להלן: "הלכת בופמן"). באותו עניין קיבל בית משפט את הטענה כי לפלוני שהועמד לדין בעבירת רצח, לא ניתנה הזדמנות להתגונן כנגד עבירה של גרימת מוות הרשלנות, שעל כן אין מקום להרשיעו בעבירה זו: "... אין הדבר אומר שכל אימת שנאשם מתגונן מפני עבירה של מחשבה פלילית מתגונן הוא מכללא גם מפני עבירת רשלנות בעלת יסוד עובדתי זהה". מכאן כאמור תמיכה במסקנה כי גם בענייננו "עסקינן בשני נתיבים שונים שלא יכולים להכיל אחת את השני". בית המשפט הסכים אומנם כי יתכן ובמקרים מסוימים יסוד נפשי של רשלנות הנדרש בעבירת התנאי יביא להפעלת מאסר על תנאי גם בעבירת כוונה- אולם לא במקרה הנוכחי. 16. גם בנושא זה דעתנו שונה. לא בכדי ציין גם בית משפט קמא כי הלכת בופמן אינה טוטאלית ויתכנו מקרים בהם עבירת הרשלנות "תבלע" בעבירת הכוונה. שמא משום שאף הוא סבר כי מה שנכון "במנעד" שבין עבירת הרצח לעבירה של גרימת מוות ברשלנות- לא בהכרח נכון "במנעד" שבין עבירות אחרות, ולשיטתנו אינו נכון במנעד שבין עבירת הגניבה להחזקת רכוש חשוד כגנוב. שלא לדבר על כך כי יתכנו מקרים שגם העמדה לדין בגין רצח תסתיים בהרשעה בגרימת מוות ברשלנות אם יסבור בית המשפט שם, כי לנאשם ניתנה הזדמנות להתגונן כנגד עבירה זו. הבחינה היא לעולם פרטנית וממוקדת בנסיבות הקונקרטיות בתיק מסוים. השאלה שהציב בית המשפט בפרשת בופמן היתה שאלת יכולתו של הנאשם להתגונן זוהי אכן השאלה הנכונה והמתבקשת לעניין הרשעה. לענייננו - קשה להעלות על הדעת איזו הגנה יכול להעלות פלוני המתגונן כנגד גניבה- אם תעמוד על הפרק הרשעתו בעבירה של החזקת רכוש חשוד כגנוב. מכל מקום, יש לבחון כאמור את העובדות הקונקרטיות ורק הן יכתיבו את המסקנה. מעבר לכך, ומה שחשוב יותר לשיטתנו: ספק אם שאלת הפעלתו של מאסר על תנאי היא פונקציה של השאלה האם ניתן להרשיע את פלוני בעבירה מסויימת, (לענייננו הרשעה בעבירת רשלנות, כאשר הועמד לדן בעבירת כוונה). העבירה שבגינה יופעל המאסר על תנאי יכולה להיות רחבה יותר או צרה יותר מזו שבה הורשע. המאסר על תנאי הוא ענישה הרתעתית הנושאת פני עתיד. בית משפט המרשיע את פלוני בעבירת כוונה יכול להטיל עליו מאסר על תנאי גם בעבירת רשלנות והיפוכו של דבר. הטלת מאסר על תנאי בגין עבירות נוספות ולא רק העבירה הספציפית שבה הורשע פלוני, היא עניין שבשגרה. נאשם אינו מתגונן כנגד מאסר על תנאי שיכול ויוטל עליו אלא כנגד ההרשעה. גם מטעם זה - ספק אם הלכת בופמן רלוונטית לענייננו. 17. האמור לעיל מהוה מענה גם לאבחנה שערך בית משפט קמא בין רכוש גנוב לרכוש החשוד כגנוב, כשהדגש הוא על הרכוש בהבדל מהעבריין. אליבא דבית משפט קמא אכן רכוש חשוד כגנוב יכול "לשדרג" את מעמדו ולהפוך לרכוש גנוב אולם אין בכך כדי לומר שרכוש גנוב כולל "על דרך של קל וחומר גם רכוש שהוא בגדר חשוד כגנוב" (פסקה 9 לפסק הדין). נראה לנו כי אין חשיבות לאבחנה זו. הפן המהותי והענייני מצביע על כך שרכוש גנוב לעולם בולע אל קרבו את הרכוש החשוד כגנוב. "השדרוג" עליו דיבר בית משפט קמא, אינו יכול להתקיים בכיוון ההפוך. רכוש חשוד כגנוב יכול להפוך לרכוש גנוב אם כך יוכח. רכוש גנוב- בהנחה שאין מחלוקת על כך שהוא אכן גנוב- לא יהפוך לרכוש החשוד כגנוב, ודאי לא כלפי הגנב. 18. סוף דבר: "הגונב לא יגנוב אלא אם במחילה ובסתר ימתין לו מקבל רכוש גנוב" (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (3) 355). אין ספק כי האמור לעיל נכון גם לגבי מקבל רכוש חשוד כגנוב, ולענייננו- הערך המוגן בכל העבירות הללו זהה. דעתנו היא כי התקיים גם הנדבך הנוסף קרי העבירה בה הורשעו המשיבים כוללת בחובה את היסודות הקבועים בעבירת התנאי כאמור בהלכת מסילתי. משכך- יש לקבל את ערעור המדינה ולהפעיל את המאסרים על תנאי בשני התיקים. משהגענו למסקנה זו- ובהיותנו ערכאת ערעור שאינה ממצה את הדין עם משיבים, לא מצאנו לנכון להתערב בענישה שהוטלה מלכתחילה, הגם שצודקת המדינה בטיעוניה בנושא זה, ויש ממש גם בטרוניה על העדרו של מתחם ענישה בגזר הדין בעניינו של סימן טוב. המשמעות היא כי סימן טוב ירצה 5 חודשי מאסר כאשר יתר רכיבי הענישה שהטיל בית משפט קמא יישארו בעינם. נשקול הפעלת המאסר בדרך של עבודות שירות בכפוף לחוות דעת ממונה. בעניינו של סולייב, למאסר בן 23 החודשים אותו מרצה המשיב (המאסר בתיק הנוכחי והמאסר על תנאי שהופעל), יצטרף ויצטבר המאסר על תנאי בן 6 חודשים (התנאי הראשון) כך שסך הכל ירצה 29 חודשי מאסר. יתר חלקי גזר הדין ישארו בעינם. כב' השופט ג' קרא: אני מסכים. כב' השופטת מ' סוקולוב: אני מסכימה. אשר על כן, הוחלט כאמור בחוות דעתה של הנשיאה. מאסרמאסר על תנאי