עבירות של ביצוע עבודות בניה ושימוש ללא היתר

עבירות של ביצוע עבודות בניה ושימוש ללא היתר, קנס בסך 600,000 ₪, מאסר על תנאי של שבעה חודשים, התחייבות בסך של 75,300 ₪, וכן הוצא צו הריסה שכניסתו לתוקף נדחתה ליום 1.2.14. ההליכים שהתקיימו בבית המשפט קמא: 2. בהתאם לאמור בכתב האישום, בשכונת ג'בל מוכבר בירושלים קיים מבנה בן שתי קומות, קומת הקרקע היא בשטח של כ-277 מ"ר והקומה הראשונה בשטח של כ-253 מ"ר. במבנה קיימות שתי מרפסות מקורות בשטח כולל של כ-24 מ"ר (להלן: "המבנה"). בכתב האישום המתוקן נאמר כי הנאשם (להלן, מכאן והלאה: "המערער") עושה שימוש בקומת הקרקע של המבנה, וכי בנה את הקומה הראשונה של המבנה ואת שתי המרפסות המקורות ללא היתר כדין, וזאת בתקופה שבין 1.1.10-1.1.09. על כן יוחסה למערער עבירה של ביצוע עבודה ושימוש ללא היתר לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק"). 3. המערער הודה במיוחס לו וביום 31.5.12 הורשע. במסגרת הטיעונים לעונש הגישו הצדדים חוות דעת שמאיות בנוגע לשווי המבנה, והשמאים נחקרו על חוות דעתם. 4. ביום 18.2.13 גזר בית המשפט קמא את דינו של המערער. בגזר הדין התייחס בית המשפט לסעיף 219(א) לחוק ולתכליתו. נאמר כי סעיף זה מאפשר לבית המשפט להטיל סנקציה כספית גבוהה, אך יש לעשות זאת רק במקרים בהם קיים עניין אכיפתי מיוחד. במקרה זה, קובע בית המשפט קמא, מתקיים עניין כזה שכן המערער הקים מבנה גדול, מצופה אבן, בעל שתי קומות, ועשה בו שימוש משך שנים, דבר המהווה הפרה בוטה ונרחבת של הדין מול הציבור כולו. לצורך קביעת היקף הסנקציה הכספית, התייחס בית המשפט קמא לקביעת שווי המבנה. לאחר שהתייחס לחוות הדעת השמאיות שהגישו הצדדים, קבע בית המשפט קמא שאין באפשרותו לאמץ את הסכומים בהם נקבו השמאים. ביחס להערכתו של מחמד קיימרי, השמאי מטעם ההגנה (להלן: "קיימרי"), נקבע כי הוא חיווה דעתו בנוגע ל"דמי שימוש" בקומה אך לא ל"שוויו של המבנה" כמתחייב מסעיף 219(א)(1), כי הוא התייחס לשטח מבנה קטן מהשטח הנכון, כי הוא התעלם ממרכיב הרווח היזמי, כי הוא לא התייחס כלל לשאלת שוויו העדכני של המבנה כנדרש בסעיף 219(ד), וכי הערכתו נכונה ליום 1.1.09, זאת כאשר התקופה אליה מתייחס כתב האישום הסתיימה ביום 1.1.10. ביחס לאברם גלעד, השמאי מטעם המאשימה (להלן: "גלעד"), ציין בית המשפט קמא כי זה הותיר בו רושם אמין ומקצועי אך לא ניתן לאמץ את הערכת השווי אותה הציג בשל פגמים שונים שנפלו בחוות דעתו ושאינם קשורים למקצועיותו. למשל העובדה שגלעד פעל לפי הנחיה שניתנה לו להעריך את ההפרש שבין שווי הקומה כשהיא משמשת למגורים לבין שוויה כשהיא משמשת למסחר, במקום להעריך את שווי הקומה. כך גם העובדה שגלעד בדק את שווי המבנה לרבות שווי הקרקע, כאשר במסגרת סעיף 219 "שווי המבנה" משמעו המבנה בלבד ללא רכיב הקרקע. לבסוף קבע בית המשפט קמא כי הוא מקבל את הערכתו של גלעד, בשינויים מסוימים, וכך קבע את שווי קומת הקרקע בסך של 235,450 ₪ ואת שווי הקומה הראשונה בסך 554,000 ₪, סך הכול שווי המבנה כולו: 789,450 ₪, ובתוספת רכיב של רווח יזמי בסך 10% נקבע שווי המבנה לצרכי השימוש בסעיף 219 בסך של 868,395 ₪. בהמשך הדגיש בית המשפט קמא את חומרת העבירות על חוקי התכנון והבניה, אשר מחייבת מענה הולם בגזירת הדין, שיסב חסרון כיס וכן ירתיע מפני בניה בלתי חוקית ויתמרץ את הריסתה. עם זאת, ציין כי במקרה זה הטלת קנס בשווי המבנה תחרוג מן הענישה המקובלת במקרים דומים, מה גם שלגבי קומת הקרקע הורשע המערער בעבירה של שימוש ולא של בנייה, ועל כן יש להעמיד את הקנס על סכום הנמוך מהסכום שנקבע כשווי המבנה. עוד ציין בית המשפט קמא כי התנהלותו של המערער בשלב הטיעונים לעונש הותירה עליו את הרושם לפיו המערער אינו מתכוון להרוס את המבנה, ועל כן יש לעצב את גזר הדין באופן שיתמרץ את המערער להרוס את הבניה במידה שלא יצליח להכשירה. ובנוגע להכשרת המבנה, צוין כי אף שהתוכנית שהגיש המערער נדחתה על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, נראה כי יש נכונות מצד הוועדה לשקול את השינוי התכנוני בכפוף לשינויים בתכנית המוצעת. לכן קבע בית המשפט קמא שיש ליתן למערער שהות מסוימת כדי לנסות ולשוב למסלול הליך ההכשרה, אך הובהר כי בהעדר התקדמות של ממש לא תינתן ארכה נוספת. לאור נימוקים אלה גזר בית המשפט קמא את דינו של הנאשם כמפורט בסעיף 1 דלעיל. הודעת הערעור 5. טענותיו של המערער הינן כדלהלן: (א) טענות הנוגעות לחוות הדעת - המערער טוען כי שגה בית המשפט קמא כאשר הותיר על כנה את חוות הדעת מטעם גלעד, שכן גלעד הכין את חוות דעתו בהתבסס על כתב האישום המקורי, כאשר לאחר מכן תוקן כתב האישום, אך חוות דעתו של גלעד לא תוקנה בהתאם. לטענת המערער שגה בית המשפט קמא כאשר התיר לגלעד להתייחס בעדותו הראשית לממצאים מטעמו של קיימרי ולבקר אותם, זאת כאשר קיימרי טרם העיד. בכך נגרם למערער עיוות דין שכן בכך העלה גלעד את המשקל של חוות דעתו אל מול חוות דעתו של קיימרי שטרם נשמעה. שגה בית המשפט קמא כאשר הסתמך על חוות דעתו של גלעד אף שדבריו לא הוכחו מעבר לכל ספק סביר. שגה בית המשפט קמא כאשר לא אימץ את האמור בחוות דעתו של קיימרי, לפיה לגבי הקומה התחתונה יש להטיל עונש לפי סעיף 219(א)(2) ולא 219(א)(1), מאחר שבקומה זו הורשע המערער רק בגין שימוש ולא בגין בניה. שגה בית המשפט קמא כאשר התעלם בגזר דינו מהעובדה שחוות דעתו של גלעד לא נערכה כדין, שכן גלעד לא ביקר בנכס וכן הסתמך על שומות מכריעות לגבי היטל השבחה. שגה בית המשפט קמא כאשר העדיף את התמחור של גלעד על פני זה של קיימרי, זאת כאשר קיימרי מצוי יותר בתמחור עבודות הבניה באזור והוא אף מהנדס. שגה בית המשפט קמא כאשר קיבל את חוות דעתו של גלעד אף שהיא אינה מתייחסת למועד בו בוצעה הבניה ולא למועד גזר הדין, שכן חוות העת נערכה ביום 30.5.12, תשעה חודשים לפני מתן גזר הדין וכשלוש שנים לאחר ביצוע העבירה. עוד נטען כי שגה בית המשפט קמא כאשר עשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 219 לחוק התכנון והבניה מיד לאחר שהמשיבה הגישה את חוות הדעת השמאית מטעמה, כזכור - עוד לפני שהנאשם הורשע, וכך התקבלה בקשתה מבלי שהמשיבה נימקה אותה ומבלי שבית המשפט עצמו נימק החלטתו בעניין. (ב) אפליה - באזור בו נמצאת הבניה הבלתי חוקית, ישנם מבנים רבים שנבנו שלא כחוק ובאף אחד מהמקרים לא נעשה שימוש בסעיף 219 לחוק. (ג) שגה בית המשפט קמא כאשר התעלם מעניינים שונים הנוגע למערער: התעלם מחרטתו של המערער, התעלם מהאילוצים שגרמו למערער לבצע את העבירה, והתעלם מהודאתו של המערער. (ד) שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי עצם התנגדותו של המערער לביצוע צו ההריסה על ידי המשיבה, מעידה על כך שהמערער אינו מתכוון להסיר את העבירה. כל שטען המערער הוא כי הודאתו ניתנה בהתבסס על כך שהמשיבה לא תוסמך לביצוע ההריסה, ולכן טען שעצם הבקשה היא חריגה מהמוסכם. (ה) טענות הנוגעות לעונש - נטען כי שגה בית המשפט קמא כאשר הטיל עליו קנס החורג בהרבה ממדיניות הענישה המקובלת, שהינה כשליש משווי הבניה ולא השווי המלא. שגה בית המשפט קמא כאשר לא התחשב במצבו הכלכלי של המערער כפי שנטען בטיעוניו לעונש. ב"כ המערער הפנה לפסיקה בה לטענתו נגזרו עונשים קלים בהרבה בנסיבות דומות. עוד נטען כי שגה בית המשפט קמא כאשר הטיל על המערער עונש של מאסר מותנה, שכן עונש זה אינו מוטל בעבירות מסוג זה, בו נהוג להסתפק בהתחייבות. כן טעה בית המשפט שגזר על המערער מאסר על תנאי לתקופה שלא תאפשר ריצוי העונש, אם יופעל, על דרך של עבודות שירות. 6. בתגובה טענה ב"כ המשיבה כי לא הוגשה כל חוות דעת מתוקנת ולכן אין בטענות אלו ממש. בנוגע לשווי בעבירת השימוש, ציינה כי חוות הדעת של גלעד התייחסה לשווי קומת הקרקע בנפרד ולשווי קומת המגורים בנפרד, כאשר גם במקרים של עבירות שימוש ניתן לערוך כפל שווי בהתאם לסעיף 219, והדברים פורטו בפסק דינו של בית המשפט קמא. בנוגע לפסקי הדין אליהם הפנה ב"כ המערער, טענה שיש לבחון מקרה לגופו, כאשר במקרה זה התייחס בית המשפט קמא לנסיבות המצדיקות הטלת עונש מרתיע יותר. בכל הנוגע למאסר על תנאי טענה שבית המשפט קמא החליט שלא לעשות שימוש בסמכותו להסמיך את הוועדה המחוזית לבצע את ההריסה, ובמקום זאת החליט להטיל עונש של מאסר על תנאי כדי להבטיח את ביצוע הצו. ובנוגע לעונש ציינה ב"כ המשיבה שבית המשפט קמא ערך חישוב של שווי העבירות, ולבסוף גזר עונש נמוך בהרבה מזה שהתבקש, כך שנעשה איזון. דיון והכרעה: 7. טענותיו של המערער מופנות למעשה כנגד שלושה רכיבים בגזר דינו של בית המשפט קמא: (א) המערער קובל על כך שבית המשפט קמא קיבל את חוות דעתו של גלעד ולא את של קיימרי; (ב) המערער קובל כנגד העונש שהושת עליו, על כל רכיביו; (ג) המערער טוען לאפליה לעומת מקרים אחרים. 8. בכל הנוגע לחוות הדעת השמאית - כעולה מגזר הדין, בית המשפט קמא לא אימץ את הסכומים בהם נקבו השמאים ופירט באריכות את הסיבות לכך. עם זאת, ציין בית המשפט קמא כי גלעד הותיר עליו רושם אמין ומקצועי ועל כן בחר להיסמך על אלמנטים שונים מחוות דעתו בעת שקבע את הערכת שווי המבנה. כידוע, בית המשפט שלערעור לא ייטה, בדרך כלל, להתערב בהערכת מהימנות שנקבעה לאחר שמיעת ראיות לפני הערכאה הראשונה, אלא במקרים חריגים. במקרה זה לא מצאתי עילה להתערב בקביעותיו אלו של בית המשפט קמא, אשר פורטו ונומקו היטב בהסתמך על הערכת העדויות שנשמעו לפניו. נוסף על כך, איני מוצאת ממש בטענותיו של ב"כ המערער בנוגע לרכיב זה של גזר הדין. בית המשפט קמא התייחס בגזר דינו לכל הרכיבים הרלוונטים לגביהם מתייחס הערעור: כך בנוגע לטענת השימוש, להבדיל מבניה, בקומת הקרקע (ראה ש' 4 -7 בעמ' 6 לגזר הדין); כך בנוגע לטענה שגלעד לא ביקר בנכס (ראה ש' 30 -31 בעמ' 4 וש' 1 -2 בעמ' 5); כך בנוגע לטענה בדבר היום הקובע אליו מתייחסת חוות הדעת של גלעד (ראה ש' 3 -5 בעמ' 5); וכך בנוגע לטענה בדבר הצורך בהערכת שווי הבניה ולא שווי הקרקע (ראה ש' 10 -14 בעמ' 5). ובנוגע לטענה בדבר הצורך בתיקון חוות הדעת לאחר תיקון כתב האישום, לא מצאתי בדברים אלו כל סיבה השוללת את חוות הדעת, אף אם הוכנה לפני שתוקן כתב האישום, מה גם שכאמור בית המשפט קמא התייחס לטענה בדבר השימוש בקומת הקרקע. וביחס לטענה בדבר תמחור העבודות, הרי שלא שוכנעתי שחוות דעתו של קיימרי טובה יותר רק מעצם העובדה שקיימרי הוא מהנדס, מה גם שבית המשפט קמא התייחס בבירור להערכתו בנוגע למהימנות השמאים כמפורט לעיל. על כן אני דוחה את כל טענות המערער הנוגעות לחוות הדעת שהוגשו לבית המשפט קמא. 9. בכל הנוגע לעונש - המערער קובל כנגד שני רכיבים עונשיים שהושתו עליו במסגרת גזר הדין, כנגד גובה הקנס וכנגד המאסר המותנה. ביחס לגובה הקנס: ידוע לכול כי עבירות על חוק התכנון והבנייה רבות ומתרבות עד שהוגדרו כ"מכת מדינה". וראה, למשל, דברי בית המשפט בע"פ 920/85 הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל מזרחי נ' אבו נימר, פ"ד לג(3) 653: "לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בית המשפט". סעיף 219 לחוק התכנון והבניה, אליו התייחס בית המשפט קמא, מסמיך את בית המשפט להטיל על על מי שהורשע בעבירה בקשר לבניה ללא היתר, בנוסף על הקנס הקבוע בסעיף 204 לחוק או במקומו, חיוב בשיעור כפל שווי המבנה שהוקם שלא כדין. החוק אינו מגדיר מהם המקרים בהם ראוי לנקוט בסנקציה זו, ובפסיקה נקבע כי מדובר במקרים בעלי נסיבות חמורות ומיוחדות. בענייננו התייחס בית המשפט קמא לנסיבות המקרה דנן, וקבע כי החומרה נובעת מגודלו של המבנה, מהעובדה שהוא נבנה מבלי שניתן לו היתר ומבלי שנעשה בזמנו כל ניסיון לפעול במסלול החוקי, ומכך שהוא עומד על תילו בצורה זו כבר שנים רבים כשהוא חשוף לעין הציבור. עם זאת, הדגיש בית המשפט קמא כי לנוכח הענישה המקובלת ומאחר שלגבי קומת הקרקע הורשע המערער בעבירה של שימוש ולא של בנייה, יש להעמיד את סכום הקנס על סכום נמוך מהסכום שנקבע כשווי המבנה. לפיכך, ומשלא מיצה בית המשפט קמא את הדין עם המערער, אין בסיס לטענותיו של המערער בעניין גובה הקנס. ולעניין נסיבותיו של המערער, לרבות הודאתו, חרטתו, מצבו הכלכלי ויתר הטענות האישיות שהעלה המערער בערעורו, הרי שבית המשפט קמא ציין מפורשות בגזר דינו שלא הוצגו לו כל נסיבות ייחודיות שתצדקנה הקלה בדין, אך יחד עם זאת עשה בית המשפט קמא שימוש בעקרון המידתיות (ראה ש' 20 -26 בעמ' 7) וכאמור, לא הטיל על המערער את מלוא סכום הקנס שניתן היה להטיל עליו. וביחס למאסר על תנאי: טוען המערער שעונש של מאסר מותנה לא מוטל בעבירות שבהן הורשע, אלא בנסיבות חריגות שאינן מתקיימות במקרה דנן, מה גם שבמקרה זה לא ביקשה הוועדה להטיל את ביצוע הצו עליה, כך שלכאורה הוסכם כי אין צורך בהבטחת קיום צו ההריסה. ראשית, ייאמר כי הטענה בדבר העדר הבקשה להסמכת הוועדה לביצוע הצו איננה מדוייקת. בית המשפט קמא התייחס מפורשות בגזר דינו לכך שהמשיבה ביקשה להסמיך את הוועדה להרוס את המבנה אך ב"כ המערער התנגד לכך נחרצות ואף הצהיר כי אם תעמוד על כך הוועדה, יחזור בו הנאשם מהודאתו. גישה זו של ב"כ המערער אף הביאה את בית המשפט קמא לציין בגזר דינו כי הרושם שנותר בו הוא שהמערער אינו מתכוון להרוס את המבנה (ראה ש' 25 בעמ' 8). זו היא הערכתו המלומדת של בית המשפט קמא ואין בית משפט זה מתערב, כאמור, בהערכת מהימנות ומסקנות שכאלה. ומכאן, ממסקנה זו אותה העריך בית המשפט קמא, הגיע בית המשפט קמא כי להחלטה לפיה: "יש לעצב את גזר הדין בצורה אשר תתמרץ את הנאשם להרוס את הבניה הבלתי-חוקית, במידה שלא יצליח להכשירה" (ש' 9 -10 בעמ' 9). לפיכך נקל להבין מדוע הטיל בית המשפט קמא על המערער עונש של מאסר על תנאי באם יעבור עבירה נוספת מהעבירות בהן הורשע או עבירה של אי קיום צו שיפוטי בניגוד להוראות סעיף 210 לחוק. ולגופו של עניין, בכל הנוגע להטלת עונש של מאסר על תנאי - אמנם בדרך כלל אין בתי המשפט מטילים עונשי מאסר בעבירת בניה ראשונה, אך ישנם חריגים לכך. בתי המשפט עסקו לא מעט בשאלה האם ניתן להטיל עונש של מאסר בפועל על הרשעה ראשונה בעבירות לפי חוק התכנון והבניה והגיעו למסקנה כי יש לבחון כל מקרה לגופו וכי אין כל דופי בהטלת מאסר בפועל גם בעבירה ראשונה (ראה למשל רע"פ 2197/13 סלימאן נימר ג'מאל נ' מדינת ישראל), ומכאן קל וחומר שניתן להטיל עונש של מאסר על תנאי. בע"פ 21194-07-10 מנחם פישל נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הצפון קבע בית המשפט כי: "בין המקרים החריגים שבהם ראוי ונכון להטיל מאסר מותנה יחד עם התחייבות גבוהה להימנע מביצוע עבירה, ניתן למנות גזרי דין הניתנים על רקע של הפרת צווים נמשכת או בניה רחבת ידיים המבוצעת תוך התעלמות ממגבלות חוקי התכנון והבניה". והוא הדין בענייננו. בהקשר זה יצוין עוד שפסק הדין אליו הפנה ב"כ המערער במסגרת טענותיו (פסק דינה של כב' השופטת זינגר בת"פ 7497/05 מדינת ישראל נ' אלחמיד נתשה [17.11.05, לא פורסם]), אינו מועיל למערער, מאחר שבית המשפט מציין בו מפורשות כי אין הוא מטיל על הנאשם עונש של מאסר על תנאי בשל גילו של הנאשם ונסיבותיו האישיות - דבר שלא הוכח בענייננו. לפיכך אני דוחה את טענות המערער הנוגעות לרכיבי העונש שהושת עליו. 10. ולטענת האפליה - טוען עוד המערער שבאזור בו נמצאת הבניה נשוא כתב האישום, ישנם מבנים רבים שנבנו שלא כחוק, אך באף אחד מהמקרים לא נעשה שימוש בסעיף 219 לחוק. טענה זו של המערער נטענה ללא פירוט או הפניה, מבלי שצורפו אסמכתאות או ראיות לדבר ומבלי שהמערער הראה כי עניינו זהה לזה של כל האחרים. לפיכך אני דוחה טענה זו. סיכום 11. לאור כל האמור לעיל, הערעור נדחה. בניהעבודות בניה