נקיטת אלימות נגד המתלונן במהלך מעצרו ולאחריו על פי פרט האישום הראשון, במהלך המעצר, המערער חנק את המתלונן, שניסה להתחמק מאחיזתו, עיקם את ידו, השכיבו על הרצפה, כבל אותו ובעט בגבו ובצלעותיו, ואף ניסה לבעוט בראשו. עקב אלימות זו נגרמו למתלונן סימני חבלה מפוזרים בגופו, המטומה בצוואר שפשוף בגב ושריטות בבטן. על פי פרט האישום השני, הגיע השוטר X למקום בעת שהמערער כבל את המתלונן. נטען, כי בשלב זה, הרימו המערער וX את המתלונן והושיבו אותו על ספסל בטון, ולאחר שהמתלונן חזר וטען בפני X כי אינו מכיר את המעורב השני בפריצה, היכה אותו X בראשו ובאזנו השמאלית באמצעות אגרופיו, כאשר המערער נוכח במקום ומחזק ידיו של X. עקב המכות נגרמו למתלונן אודם באוזן ימין, ונקב בתופית אוזן שמאל. בתום שמיעת הוכחות, נקבע על ידי בית המשפט (כב' השופט א' אדם) כי המערער בעט במתלונן בעת שזה שכב על הקרקע, ולפיכך הורשע המערער בעבירה שיוחסה לו בפרט האישום הראשון, שעניינה, תקיפת קטין וגרימת חבלה של ממש, לפי סעיף 368ב(א) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977; המערער וX זוכו מהעבירה שבפרט האישום השני - תקיפה הגורמת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 380 ו- 382 (א) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977, לאחר שנקבע כי אין להסתמך על עדות המתלונן, הנוגעת לפרט אישום זה. המערער נדון בעקבות הרשעתו לעונש של חודש מאסר, שריצויו בדרך של עבודות שירות; 4 חדשי מאסר מותנים למשך שנתיים; קנס בסך של 2500 ₪ או 21 ימי מאסר תמורתו. המערער מערער על הרשעתו. לטענת ב"כ המערער לא ניתן לקבוע כי המערער נקט בכוח מופרז כנגד המתלונן על יסוד הראיות שעמדו בפני בית משפט קמא. לחלופין נטען, כי אם ייקבע כי המערער ביצע את העבירה, הרי שיש מקום להימנע מהרשעתו, ואם ההרשעה תיוותר על כנה, אזי עותר המערער, לבטל את עונש המאסר שהוטל עליו. עדויות המעורבים באירוע המתלונן טען בעדותו כי ניסה להשתחרר מאחיזתו של המערער שלפת גרונו וחנקו; לאחר שX חבר למערער, המערער עיקם ידו, הצמידו לקרקע, וכבל אותו באזיקים. בהמשך ציין בחקירתו כי אינו בטוח אם היה זה המערער או X שהצמידוהו לקרקע. לדבריו, הושכב על בטנו, כששתי ידיו כבולות לאחור, ופניו מופנות לעבר הרצפה. המערער שעמד מימינו, ככל הזכור לו, בעט בגבו, וניסה גם לבעוט בפניו; לדבריו, הבחין לפרקים במערער: "את החלק שכמעט בא(ה) לי לפנים, את הנעל...הוא עמד...היו קטעים שראיתי ואני זוכר. לא שראיתי איך הוא ממש בועט בי" (ע' 10 לפר'). ובהמשך, ביחס לשאלה כיצד הצליח להבחין אם היה זה המערער שבעט בו מאחור, בגבו, השיב: "יש חלקים שאני רואה אותו, אתה רואה בן אדם שבע מטר גובה, אתה רואה שהוא עומד והוא במרחק שרק עם בעיטה הוא יכול היה להגיע לגוף שלי ששכבתי על הרצפה..."; "אם אתה נמצא שם והבן אדם עומד מצד ימין שלך ואתה מקבל רצף של מכות. זה לא שהוא התחלף עם עוד מישהו...".לדבריו, אינו זוכר את דרך תנועתו של המערער מסביבו - "זה היה מעורפל" (ע' 11-10 לפר'). באשר לאירוע השני, ממנו זוכה המערער כאמור, טען המתלונן, כי X (המכונה על ידו "צ'יקו"), הושיבו על הספסל וניסה לחלץ ממנו מי היה המעורב הנוסף, וכשאמר לו שאינו מכירו, נתן לו מכות ("כאפות") על הפנים, כשהמערער נמצא לידו. המתלונן טען בנוסף, כי בעת שהועבר לתחנת המשטרה לאחר מעצרו, הוכה בבטנו על ידי שוטר נוסף שישב ברכב המשטרתי; המתלונן טען כי אינו מכיר את השוטר; יצויין כבר עתה, כי טענה זו שלא מצאה ביטויה בכתב האישום, לא זכתה לאמונו של בית משפט קמא. מנגד, העידו המערער, X, X, והשוטר שמעון אוחנה, שנכח אף הוא במקום בעת מעצרו של המתלונן - ועל פי קביעת בית המשפט נטל חלק בכבילתו של המתלונן - כי לא היו עדים לביצוע מעשי אלימות כלשהם נגד המתלונן. המערער וX אישרו כי ננקט כוח נגד המתלונן כדי להתגבר על התנגדותו למעצר; המערער טען כי המתלונן בעט בו והכה אותו במכות אגרוף, כדי להשתחרר מאחיזתו ולמנוע מעצרו; המערער השכיבו על הרצפה, לאחר מספר ניסיונות, תוך שימוש בכוח, כשהוא חובקו מאחור; לאחר מכן נכבל המתלונן והועבר למעצר. X העיד כי במהלך ניסיונו לתפוס את המעורב הנוסף, התרחק למרחק של מטרים ספורים- ולמשך 15-10 שניות- ממקום עמידתם של המערער והמתלונן. כאשר חזר, הבחין כי המערער "נאבק" עם המתלונן: "חיבק אותו מאחורה, וניסה להוריד אותו לאדמה...". X מסר כי נחלץ לעזרתו של המערער, וביחד הורידו את המתלונן לקרקע, כשהוא עצמו שכב על המתלונן (יצוין כי המתלונן לא ייחס לX ביצוע פעולות אלה). לדברי X "היה מאבק לא קל..."- המתלונן "התפרע כזה" - בו נטל חלק יחד עם המערער ועם בלש "שחום וגבוה" שהצטרף אליהם (הוא העד שמעון אוחנה); הוא לא ראה כלל כי המתלונן הוכה על ידי השוטרים בבעיטות ובאגרופים, ואף לא ראה כי המתלונן בעט במערער במהלך ההשתלטות עליו, בניגוד לדברי המערער. עוד מסר X, כי השוטר אוחנה תפס את ידו של המתלונן "וסובב אותה", לצורך כבילתו, וכי הוא סייע לו בפעולת האיזוק (יצוין כי אוחנה העיד, כי מסר את האזיקים, אולם לא נטל חלק בכבילתו של המתלונן); X מציין כי המערער לא היה "פעיל" כלל בכבילת המתלונן, שכן בשלב זה, עזב את המקום לפרק זמן של עד "שתי דקות", לצורך משימה כלשהי (יצוין, כי המערער מסר בעדותו כי אוחנה מסר את האזיקים, המתנדב תפס את המתלונן, והוא אחז את ידו של המתלונן, כדי שלא ישתולל; המערער ציין אף הוא כי עזב את המקום "לשתיים שלוש" דקות, כדי להעביר דיווח בקשר לעניין כיוון בריחתו של המעורב הנוסף). X העיד בנוסף, כי לאחר חזרתו של המערער, עזב את המקום למשך 3-2 דקות, כדי להביא את הרכב המשטרתי; בעת הליכתו היו כבר "הרבה שוטרים" במקום. ממצאי הכרעת הדין בית המשפט קבע כי עדות המתלונן לקתה בפגמי מהימנות ממשיים, וכי מדובר בעדות "בעייתית" (פסקה 34), שאינה יכולה לשמש לבדה, כבסיס עצמאי להרשעתם של המערער וX. בעניין זה נאמר בהכרעת הדין, כי גרסת המתלונן "רצופה אי דיוקים, סתירות והסתרות", וכי "הגזים, כיזב בנוגע לנוכחותו במקום, גילה טפח וכיסה טפחיים"; צוין, כי המתלונן לא מסר גרסת אמת ביחס למכלול פרטים: נסיבות הימצאו בבית הספר; אי ידיעת זהותו של המעורב הנוסף במעשה; ניסיונו להימלט מהמקום תוך התנגדות למעצרו. בנוסף לא נמצא מקום לבסס ממצאים כנגד X (והמערער) על יסוד עדותו של המתלונן, הנוגעת לפרט האישום השני, שלא נמצא לה כל חיזוק ראייתי. בעניין זה נקבע, כי קיימת אפשרות כי המתלונן "ניסה לנפח" את התלונה כדי "להפיל" את X, שהיה מוכר לו מאיזור מגוריו. לא למותר לציין, כי עלה מהראיות, כי המתלונן כבר הגיש ביום 30.5.2007 תלונה קודמת בחדר מיון בגין אלימות "בלשים", ואמו של המתלונן מסרה בהודעתה במשטרה, ת/10, כי המתלונן נעצר בעבר מספר פעמים על ידי אנשי בילוש. עוד יש לציין בהקשר זה, כי בחקירתו הנגדית טען המתלונן כי גם המערער מוכר לו מאירועים קודמים, וכי "בכל מקום שהוא רואה אותי הוא עוצר אותי" (ע' 19). בנוסף נקבע על ידי בית המשפט, כאמור, כי אין לקבל את טענת המתלונן כי הוכה על ידי שוטר במהלך נסיעה ברכב המשטרתי, וכי המתלונן טען "מדי פעם...שאינו זוכר והוא מבולבל". בית המשפט לא מצא עם זאת, מקום לקבוע ממצאי עובדה גם על יסוד גרסתם של המערער ואוחנה; צוין בעניין זה, כי לטענת המערער שהמתלונן נהג נגדו באלימות, לא נמצא ביטוי בדוחות שערך המערער לאחר האירועים, והדוחות התייחסו רק לעבירת הרכוש שבוצעה; באשר לעדותו של אוחנה צוין, כי ניכר בה רצון לסייע לשוטרים האחרים. מנגד ניתן משקל רב לעדותו של X; נקבע כי מדובר ב"עד מרכזי", שהעיד עדות "שבעיקרה נראתה...כעדות אמת"; "העיד על פי תומו", "וניסה לדייק" בתיאור נסיבות האירוע. בית המשפט קבע כי מהעדויות עולה, כי המתלונן אכן "התפרע" כדי למנוע מעצרו, ואולם אין לקבל טענת המערער כי המתלונן תקפו גם בבעיטות ומכות, וX שלל את הדברים בעדותו. עוד נקבע, כי במהלך ניסיון ההשתלטות על המתלונן, הובאו אזיקים על ידי השוטר אוחנה, וכי "נראה" כי כל שלושת השוטרים - אוחנה, X והמערער - כבלו את המתלונן "בצוותא". חרף הקשיים שנמצאו בעדות המתלונן, כמתואר, נקבע כי ניתן להתבסס על תיאורו של המתלונן כי המערער בעט בו בעת ששכב על הרצפה, זאת לאחר שגרסת המתלונן- "בפרטים שוליים" הקשורים באירוע- משתלבת בחלקה, עם העדויות האחרות. פרטים אלה מתייחסים להכאתו של המתלונן כשהוא שכוב על הארץ; תחקורו לגבי זהות המעורב האחר; העובדה שבתחילה תפס אותו רק (המערער) ולאחר מכן הגיע X למקום (פסקה 5). ראש ועיקר, כך נקבע בהכרעת הדין, נמצא לעדותו של המתלונן חיזוק בעדותה של עדת ראייה ניטראלית, הגב' גלית מויאל, ששהתה אותה עת בחצר בית ספר הסמוך לבית אריאל, לאחר שהגיעה לאסיפת הורים של בנה בבית הספר; נקבע כי מדובר בעדות מהימנה, נטולת זיקה לאירוע ונטולת קשר לאחד המעורבים, וכי גרסתה של העדה "תהווה את המסד להכרעה" בעניינו של האישום הראשון. הגב' גלית מויאל מסרה בעדותה כי הבחינה בחשיכה, ממרחק של 12-10 מ', דרך גדר עם עצים, המפרידה בין שני בתי הספר, "בצלליות" אנשים הבועטים ומכים מישהו ששכב על הרצפה. היא שמעה קול חבטות ואת קולו של "ילד" צועק, אולם לא זיהתה איש מהמעורבים. העדה - שמיד לאחר מכן התחוור לה כי מדובר בשוטרים - מסרה כי היו במקום "בערך עשרה שוטרים שעמדו...לא ראיתי אם כולם מרביצים יכול להיות שניים או שלושה". עוד סיפרה כי האירוע הסעיר וקומם אותה, נוכח גילו הצעיר של המתלונן, והיא שלחה למחרת היום מכתב תלונה למח"ש בגין התנהגות השוטרים. נוכח האמור נקבע בהכרעת הדין, כי טענת המתלונן כי המערער "הוא זה שבעט בו בעודו שכוב, וזיהה זאת עקב מיקומו ונעליו...משלים את תיאורה של מויאל" (פסקה 26). עוד יש לציין, כי הזיכוי בפרט האישום השני, כמתואר, התבסס על כך שהעדה מויאל לא מסרה בעדותה כי הייתה עדה לאירוע נוסף כלשהו, על אף שהייתה צריכה להבחין באירוע זה, אם אכן היה מתרחש, שכן העדה מסרה כי צפתה במתלונן החל מהשלב בו שכב על הקרקע ועד שנלקח לניידת והועבר מהמקום. בית המשפט מצא חיזוק נוסף לעדות המתלונן, בסימני חבלה טריים שנמצאו על גופו לאחר האירוע, כעולה מתעודות רפואיות שהוצגו, וכן בעדות אמו של המתלונן, שסיפרה כי הבחינה בסימנים "אדומים" על פניו של המתלונן. בית המשפט ציין כי נוכח עדותו של X, כי לא היה עד לכך שהמתלונן הוכה, ניתן להניח כי האלימות כנגד המתלונן ננקטה בעת שX לא שהה במקום, בין בשלב הראשון, בעת שדלק אחר המעורב השני באירוע, ובין בשלב השני, בעת שהתבקש להביא את הרכב, באופן ש"ייתכן שהבעיטות לעבר המתלונן השוכב על הרצפה אירעו באחת מהזדמנויות אלה" (פסקה 25). עוד קבע בית המשפט, כי נוכח עדותה של מויאל באשר למספר שוטרים שהכו את המתלונן, ולאחר ש"שוטרים הגיעו והלכו מהמקום", "ייתכן שגם אחרים היו מעורבים באלימות כלפי המתלונן" (פסקה 26). לבסוף צוין, כי לא ניתן לקבוע בבירור אם המערער בעט במתלונן לפני כבילתו של המתלונן או לאחריה (פסקה 3). נוכח ראיות אלה, נקבע, כי בעוד שניתן ליהנות את המערער מהספק באשר לאחריותו לביצוע החניקה בתחילת האירוע, שהייתה אולי נדרשת לצורך השתלטות על המתלונן נוכח התנגדותו למעצר, הרי שיש להרשיע את המערער באישום הראשון, בגין הבעיטות במתלונן בעת שכבר היה שרוע על הרצפה. דיון "על פי עקרון אי-ההתערבות, בית משפט שלערעור לא יטה ככלל להתערב בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית...העקרון האמור מכתיב את הכלל, אך גם את החריגים לו - מקרים שבהם אין יתרון ניכר לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור בקביעת ממצאי עובדה. במקרים שכאלה מוטל על בית משפט שלערעור להעביר ביקורתו גם על קביעות של הערכאה הדיונית המבססות ממצאים שבעובדה..." (ע"פ 297/11 מחסן סעיד נ' מדינת ישראל, פסקה 30 (א), ניתן ביום 22.7.2013) כאמור, סמך בית המשפט ידו על עדויותיהם של מויאל וX, וקבע כי גירסותיהם אמינות. בקביעה זו אין מקום להתערב. עם זאת, לא ניתן לקבוע על פי עדויות אלה, את זהותם של השוטרים שנטלו חלק במעשה האלים נגד המתלונן. העדה מויאל, כמתואר, לא הבחינה אלא ב"צלליות" של המעורבים, נוכח תנאי החשיכה והצמחייה במקום; X מסר בעדותו כי לא היה עד כלל להתנהגות אלימה כנגד המתלונן, לבד מהשימוש בכוח שנדרש לצורך התגברות על התנגדותו למעצר, שלא היה בבחינת שימוש מופרז בכוח. האם ניתן לבסס מממצא מרשיע כנגד המערער על יסוד עדותו המזהה של המתלונן, שטען כי המתלונן היה זה שבעט בו בעת ששכב על הקרקע? התשובה לכך שלילית, לטעמי. אין חולק כי המערער היה אכן שותף פעיל להשתלטות הפיזית על המתלונן כדי להתגבר על התנגדותו למעצר; זיהויו של המערער על ידי המתלונן בשלב בו תפס המערער בצווארו, וניסה להפילו ארצה אינו שנוי במחלוקת, והמערער מאשר את הדברים. בהכרעת הדין נקבע כי לא היה מדובר בשימוש בכוח מופרז, שלא תאם את צרכי המעצר. שונים הדברים באשר לקביעה כי המערער המשיך להכות את המתלונן בבעיטות בעודו שוכב על הקרקע. המתלונן העיד כי שכב כשפניו מופנות לקרקע, או מוסטות מעט לצד; המתלונן לא הבחין מה נעשה מאחוריו; מעדותו ניתן להסיק כי לא הבחין בבירור במערער הבועט בו, וכי הניח כי היה זה המערער על פי מיקומו לידו ונעלו המתקרבת לפניו של המתלונן; המתלונן מייחס רק למערער את הכאתו, ואינו מציין כל שוטר אחר שנטל חלק באלימות בשלב זה (עד הגעתו של X). דא עקא, שמעדותו של X, שבית המשפט ייחס לה משקל רב כאמור, עלה כי הוא עצמו וכן השוטר אוחנה השתמשו בכוח באותו שלב, כדי להשתלט על המתלונן. X אף העיד כי שכב על המתלונן כדי למנוע ממנו תזוזה. בצד התיאור המובא על ידי X, עומדת גם הקביעה בהכרעת הדין כי במקום נכחו שוטרים נוספים, וכי אין להוציא מכלל אפשרות כי אחרים נטלו חלק באלימות כנגד המתלונן, כמתואר על ידי העדה מויאל. בית המשפט ציין אומנם, כי ייתכן שהמערער בעט במתלונן בעת שX - שטען כאמור, כי לא היה עד לכל אלימות המתוארת על ידי המתלונן - לא נכח במקום, בין בשלב הראשון, בעת שX דלק אחר המעורב השני, ובין בשלב המאוחר, כאשר הלך להביא את רכב השיטור. קביעה זו מוקשה בעיני. באשר לשלב הראשון, הרי שX העיד כי נעדר מהמקום לפרק זמן קצרצר, וכי בעת שחבר חזרה למערער, המתלונן טרם הושכב על הקרקע, ומכאן שלא ניתן לקבוע כי האלימות הנטענת ננקטה כבר בשלב זה. באשר לשלב המאוחר, הרי שכאמור, במקום נמצאו כבר שוטרים רבים, שעל פי קביעת בית המשפט ייתכן שהיו מעורבים באלימות כלפי המתלונן, ומתעורר ספק אם המערער היה שותף אף הוא למעשים בשלב זה. המתלונן טען כאמור, כי האלימות הייתה רצופה, והמערער - ורק המערער - בעט בו מיד לאחר שהופל על הקרקע, ואולם טענה זו נשללת כאמור, על ידי X שנכח במקום, ולא חזה בכל אלימות מעין זו. לאור עדותו של X; זיהויו המסויג של המערער על ידי המתלונן, כמתואר בעדותו לעיל, ולנוכח ההיתכנות, עליה עמד בית המשפט, כי שוטרים אחרים היו מעורבים באלימות, ניתן לקבוע כי לא היה די בראיות כדי להביא לקביעה מבוססת כי המערער נטל חלק במעשה. זאת ועוד; בית המשפט ציין כי ניתן לפלג את עדות המתלונן ולקבוע על פיה את אחריותו של המערער לאלימות; בצד הקושי בקביעה מעין זו נוכח סימני השאלה שתוארו, מתעורר גם חשש ממשי להתבסס על עדות המתלונן, נוכח הקביעות בהכרעת הדין בדבר אופי עדותו של המתלונן. כאמור נקבע, כי עדותו של המתלונן הינה בעייתית ושקרית בחלקים מכריעים, ואף לא נמצא מקום להסתמך עליה כעדות יחידה גם לגבי עצם התרחשותם של שני אירועי אלימות נפרדים- על הספסל וברכב המשטרתי - הנוספים על האירוע הראשון. יותר מכך, בית המשפט אף קבע כי קיימת אפשרות כי המתלונן מבקש בדרך שקרית לסבך שוטרים במעשה שלא בוצע; החשש שצוין בהקשר זה בעניינו של X, שריר וקיים גם בעניינו של המערער, נוכח עדות המתלונן כי המערער נהג להיטפל אליו בהזדמנויות קודמות; המתלונן אף כרך כאמור, את המערער באירוע נשוא פרט האישום השני, שנקבע כי ספק אם התרחש כלל. עוד יש לציין כי סימני האמת שמצא בית המשפט בתיאורו של המתלונן מתייחסים לפרטים העומדים ב"שולי" האירוע בלבד, כעולה מהכרעת הדין, ואלמלא עדותה של מויאל, שאינה מבססת כשלעצמה, את זהות השוטרים המכים, לא היה נכון בית המשפט לקבוע כלל כי האירוע האלים אכן התרחש. נוכח הקשיים הראייתיים לעניין ודאות הזיהוי על ידי המתלונן, ולאור החשש המתלווה לקביעת ממצא על פי עדות המתלונן, נוכח גרסתו המעורערת, מתקשה אני לקבל את הקביעה כי ניתן להסתמך על עדות המתלונן באשר לחלקו של המערער במעשה, ולבסס מסקנה מרשיעה על פי עדות זו בשילובה עם עדותה של מויאל, שאינה שופכת אור על זהות השוטרים המכים. עוד יש לציין כי החבלות שנגרמו למתלונן במהלך האירוע האלים (שתחילתו בפריצה והמשכו בניסיונו של המתלונן להתנגד בכוח למעצרו), אין בהן כדי לסייע בעניין קביעת חלקו של המערער במעשה. נוכח האמור אציע לחברותיי הנכבדות לזכות את המערער, ולו מחמת הספק, גם מפרט האישום הראשון בכתב האישום. יורם צלקובניק, שופט השופטת ר' אבידע, אב"ד: אני מסכימה. רות אבידע, שופטת השופטת י' רז- לוי: יעל רז-לוי, שופטת אני מסכימה. נוכח האמור, מתקבל הערעור, באופן שהמערער מזוכה גם מעבירה של תקיפת קטין וגרימת חבלה של ממש, לפי סעיף 368ב(א) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977, שיוחסה לו בפרט האישום הראשון בכתב האישום, וזאת בנוסף על זיכויו מהעבירה שיוחסה לו בפרט האישום השני, על פי קביעת בית משפט קמא. אלימותמעצר