סמכות להטיל קנס יומי על אי קיום צו שיפוטי

האם בית המשפט קמא נעדר סמכות להטיל קנס יומי ? 1. ערעור על גזר דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כבוד השופטת רות זוכוביצקי), מיום 6.12.12 בת"פ 4338/09, בו נגזר על המערער, בגין עבירות של אי קיום צו שיפוטי ושימוש בבניה ללא היתר, קנס בסך 534,500 ₪, הכולל תשלום קנס יומי, מאסר על תנאי של שישה חודשים למשך שלוש שנים בגין העבירה של אי קיום צו שיפוטי, התחייבות בסך של 75,300 ₪ בגין עבירת השימוש, וכן נדחה מועד כניסתו לתוקף של צו הריסה ליום 1.3.13, לצורכי התארגנות. ההליכים בבית המשפט קמא: 2. המערער הורשע, על פי הודאתו בעובדות כתב אישום מתוקן, כמפורט להלן: האישום הראשון: ביום 1.12.04 נגזר דינו של המערער בת"פ 656/99, ובמסגרתו, בין היתר, נצטווה להרוס מבנה שבנה בשטח של כ- 1,020 מ"ר בשכונת שועפט (להלן: "המבנה"). מועד ביצועו של צו ההריסה נדחה ליום 7.10.08. המערער לא קיים את הצו עד ליום 17.2.2011, ולכן יוחסה לו עבירה של אי קיום צו, לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק"). האישום השני: במבנה האמור לעיל הוספה ללא היתר קומה בשטח של 225 מ"ר, המהווה את הקומה השישית במבנה, והמערער עשה בה שימוש. לפיכך יוחסה למערער עבירה של שימוש ללא היתר לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק. 3. גזר הדין: בכל הנוגע לאישום הראשון, קבע בית המשפט קמא כי מדובר בבנייה קבלנית של דירות שחלקן לפחות מיועדות להשכרה, וממנה מפיק המערער רווח כלכלי רב מאד. המערער לא קיבל היתר בנייה למבנה ואף לא הרס אותו כשנצטווה לעשות כך. לפיכך, ובהתאם לסעיף 210 לחוק בצירוף בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977, קבע בית המשפט כי ניתן לגזור על המערער קנס בסך 1,400 ₪ לכל יום של עבירה, כאשר במקרה זה מדובר בתקופה של למעלה מ-860 יום של הפרה. בית המשפט קמא ציין כי: "מדובר בבניית מבנה אבן מפואר בהיקף של 1,010 מ"ר שאינם לשימושו האישי של הנאשם תוך הפקת רווח כלכלי רב מאד. באי ביצוע צו ההריסה יש התרסה כלפי החוק, פגיעה בסדר הציבורי, זלזול בהחלטות בית המשפט והפקת רווח והנאה מפירות העבירה. אין על הנאשם מורא מפני החוק ובית המשפט... מדובר בעבירה נפוצה ביותר שהיקף ההנאה מביצועה רב בבחינת חוטא יוצא נשכר... יש הצדקה להטיל עונש שיהיה בעל כוח הרתעה לנאשם ולרבים למען יראו ויראו" (עמ' 23-22). בהמשך דחה בית המשפט קמא את טענות המערער בנוגע לכך שלא הוא בנה את המבנה ושלא מדובר בבנייה מסחרית. כן התייחס בית המשפט קמא להליך התכנוני של המבנה, וציין שחוות הדעת התכנונית שהוגשה לא יצאה לבסוף אל הפועל, והתב"ע שצוינה, מס' 11420, לא הופקדה, ולפיכך הכשרת הבנייה אינה נראית באופק וספק אם תאושר אי פעם. לאור כל אלה קבע בית המשפט קמא, בגין אישום זה, קנס יומי בסך של 500 ₪ ליום, וזאת אף שניתן היה להטיל קנס גבוה יותר כמפורט לעיל, ובנוסף קנס הקבוע בחוק בעבירה של אי ציות בסך 29,200 ₪, וסך הכול לאישום זה: קנס בסך 459,200 ₪. בכל הנוגע לאישום השני, ולאחר שדחה את טענות המערער שהועלו במועד הטיעונים לעונש, במהלכו ביקש המערער לחזור בו מהודייתו באישום זה, קבע בית המשפט קמא כדלהלן: "באישום שני זה שבפניי חומרה מיוחד. לא רק שבחמשת קומות הבניין נשוא האישום הראשון הייתה חריגה של 1,020 מ"ר, הוספה לבניה בלתי חוקית זו קומה נוספת שישית בשטח של 225 מ"ר נוספים, ללא היתר ולאחר שכבר ניתן פסק הדין לגבי החריגה בחמשת הקומות שמתחת לקומה השישית. הנאשם משתמש במבנה זה אך לא לשימושו האישי ומפיק מכך רווח רב. ניתן לומר שבהתנהגות זו יש התרסה ועזות מצח כנגד שלטון החוק" (עמ' 25 לגזר הדין). לפיכך דן בית המשפט קמא את המערער לתשלום הקנס המקסימאלי הקבוע בחוק בעבירה זו, דהיינו: סך של 75,300 ₪. סך כל הקנס שהוטל על המערער בגזר הדין, בגין שני האישומים, הוא 534,500 ₪. כן הוטל עליו, כאמור, מאסר על תנאי בגין האישום הראשון והתחייבות בגין האישום השני, וכן נקבע מועד לביצוע צו ההריסה, כאשר בית המשפט קמא ציין כי מפאת הזמן הרב שחלף מאז הבניה ומפאת עזות המצח של המערער בשימוש במבנה, ומאחר שאין סיכוי להכשרת הבניה, תדחה כניסתו לתוקף של צו ההריסה רק עד ליום 1.3.13, וזאת לצרכי התארגנות בלבד. טענות המערער: 4. המערער מעלה בערעורו ארבע טענות מרכזיות: (א) לדברי המערער, שגה בית המשפט קמא כאשר השית עליו את סכום הקנס האמור. לדבריו, מדובר בסכום תקדימי ביותר העומד בסתירה מוחלטת לשורה ארוכה של גזרי דין שניתנו על ידי בית המשפט קמא במקרים דומים של אי ציות ראשון. לדבריו, העונש האמור גדול יותר מהעונש שהוטל עליו בגין עבירת הבנייה עצמה, כך שבית המשפט קמא למעשה העניש אותו פעמיים ובאופן בלתי מידתי. המערער הפנה לפסיקה בה הטיל בית המשפט קמא ענישה מקילה יותר, ועתר לגזירה שווה ולאחידות בענישה. (ב) לטענת המערער שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי הוא הפיק רווחים מהמבנה. לדבריו הוא משתמש בשתי דירות בלבד במבנה, דירה אחת משמשת למגוריו והשנייה למגורי אחותו הרווקה. יתר הדירות במבנה נמצאות בשימוש פרטי של ארבעה אחים ואחיות שלו והן מושכרות על ידי אחיו ששמו מרוואן כאלותי. המערער ומרוואן נמצאים בסכסוך משפטי בבית המשפט לענייני משפחה כך שלא המערער הוא שגורף את הרווחים מהמבנה. כן טוען המערער שבית המשפט קמא לא התייחס לכל ראייה לרווח שהוא מפיק מהמבנה, וכי לא ניתן להסיק מסקנות על סמך הנחה או סברה כלשהי. (ג) שגה בית המשפט קמא כאשר לא העניק משקל ראוי לקשיים התכנוניים המוערמים על המערער ועל כל תושבי מזרח ירושלים, שכן לדבריו השטח המיועד לבניה לתושבי מזרח ירושלים הוא 17% בלבד, כאשר גם בתוך שטח מצומצם זה קיימים אינספור מכשולים המצמצמים עוד יותר את האפשרות להשיג היתר בנייה. (ד) שגה בית המשפט קמא כאשר דחה את כניסתו לתוקף של צו ההריסה לצורכי התארגנות בלבד, שכן במקרים דומים הסכימה המשיבה לדחיית מועד ביצוע הצו בשנה לפחות. המערער טען כי בית המשפט קמא לא שקל את העובדה שלפני זמן רב הוא החל בהליך תכנוני להכשרת הבניה וכי קיימת חוות דעת תכנונית לפיה ניתן לבנות שלוש קומות, כאשר לגבי הקומה הנוספת שנבנתה, הוגשה על ידי המערער ואחיו תוכנית להגדלת אחוזי הבנייה. לפיכך מבקש המערער לקבל את הערעור ולהסתפק בקנס המקסימאלי הקבוע בחוק לעבירה ראשונה של אי קיום צו, ללא הטלת קנס יומי, וכן ביקש לדחות את מועד כניסת צו ההריסה לתקופה של 12 חודשים לכל הפחות. 5. בדיון הוסיף ב"כ המערער טענה לפיה בית המשפט קמא לא היה מוסמך להטיל על המערער קנס יומי בעבירה בה הורשע, שכן לטענתו סעיף 210 לחוק קובע מפורשות שהסמכות להטיל קנס יומי לפי סעיף 61 לחוק העונשין, היא בקנס הצופה פני עתיד ולא בקנס המעניש על עבירה השייכת לעבר. לדברי המערער, לא נכון לטעון שהוא לא קיים את הצו מהרגע בו הצו המקורי נכנס לתוקף לפי גזר הדין המקורי ועד ליום הגשת כתב האישום, שכן הפרשנות הנכונה היא שיש ליתן לו ארכה לביצוע הצו, ורק אם בחלוף המועד הוא לא יבצע את הצו, ניתן יהיה להטיל עליו קנס יומי בגין כל יום שבו העבירה נמשכת. כן טען כי בהתאם לחלק הכללי של חוק העונשין, בית המשפט מוסמך להטיל קנס יומי אם הנאשם מוזהר בקנס המקורי, מה שלא היה במקרה זה. המערער הסביר כי העלה טענה זו רק במועד זה ולא בהודעת הערעור, שכן בהודעת הערעור התייחס לחריגה ממידתיות רמת הענישה. המערער חזר וציין כי הקנס שהושת עליו גבוה ולדבריו הוא "אינו מתקבל על הדעת". ב"כ המערער הדגיש כי לא מצא פסק דין אחד בו הוטל על אדם קנס בסכום כזה. עוד הדגיש ב"כ המערער שעוד בטרם נבנה המבנה, הם פעלו לפי חוק והגישו בקשות להיתר בניה. ואכן, ניתן היתר לבניית שלוש קומות, שתי דירות בכל קומה, וכך נעשה. למערער רק שתי דירות בבניין ולא הובאו כל ראיות לרווח שהוא לכאורה מפיק מהן. מבקש להתחשב במצבו של המערער המבלה את מרבית חייו בקנדה בשל טיפולים רפואיים שהוא עובר. ציין כי המערער כבר שילם את המחיר על חומרת העבירה. 6. בתגובה, שלל ב"כ המשיבה את טענות המערער מכל וכל, וציין שבתיק המקורי הזהיר בית המשפט קמא מפורשות את המערער כי במידה שלא יקיים את הצו, הוא עלול להימצא נאשם בגין אי ציות. כן הוסיף כי בשלב זה לא יכול המערער להרחיב מעבר לאמור בהודעת הערעור. לגופו של עניין, ציין ב"כ המשיבה כי הקנס היומי אשר הושת על המערער אינו צופה פני עתיד אלא מגלם את תקופת ההפרה בגינה הורשע. לדבריו, אם נקבל את פרשנותו של ב"כ המערער, יימצא כי יש לבטל את כל פסקי הדין שניתנו בגין אי קיום צו שיפוטי. ב"כ המשיבה הפנה לפסיקה בה הושת קנס יומי גבוה יותר, וטען כי העונשים המוטלים בגין עבירות של אי קיום צו שיפוטי לא מרתיעים את העבריינים, כאשר מדובר בנסיבות חמורות של בניה בהיקפים עצומים המניבה לעבריינים רווחים כלכליים עצומים. לכן, לדבריו, בית המשפט חייב לצאת במסר ברור כשהדגש הוא על קנס יומי, כי בכל יום שעובר העבריין מפר צו ומרוויח. במקרה זה המערער הודה כי הדירות הושכרו. לעניין צו ההריסה ציין ב"כ המשיבה שהשלב האחרון בתב"ע 11420 אליה התייחס המערער היה אמור להיות בדיון בוועדה המקומית לצורך הפקדה, אך דיון זה לא התקיים וביום 14.2.13 התוכנית נגנזה. דיון: 7. עיקר טענותיו של המערער מופנות למעשה כנגד שני רכיבים בגזר דינו של בית המשפט קמא: האחד נוגע לקנס היומי שהוטל עליו, הן בטענה לחוסר סמכות להטלת קנס כזה, הן בקביעת גובה הקנס התחשב ברווח שלא הוכח, והן בטענה כי מדובר בקנס חריג וגבוה משמעותית ממקרים דומים אחרים. השני נוגע למועד כניסתו לתוקף של צו ההריסה. 8. בכל הנוגע לקנס שהוטל על המערער - ראשית, אני דוחה את טענת המערער לפיה בית המשפט קמא נעדר סמכות להטיל עליו את הקנס היומי. מעבר לכך שלא בא זכרה של טענה זו בטיעונים לעונש בבית המשפט קמא או בהודעת הערעור, והיא הועלתה לראשונה רק במועד הדיון, יש מקום לדחות את הטענה גם לגופו של עניין. סעיף 210 לחוק קובע: "נשפט שאינו מקיים צו לפי סעיפים 205 או 206, בתוך המועד שקבע בית המשפט, דינו - מאסר שנה ואם נמשכה העבירה אחרי תום המועד, דינו - קנס כאמור בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, לכל יום של עבירה". סעיף 61(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, קובע: "מקום שקבוע בחוק לעבירה נמשכת קנס או קנס נוסף לכל יום של עבירה, רשאי בית המשפט להטיל, במקום אותו קנס - קנס עד 1,400 ₪". פרשנות הסעיפים ברורה - הם מתייחסים לכל יום של עבירה נמשכת - כפי שהיה בענייננו באי ציות לצו ההריסה, בכל יום החל מיום סיום האורכה לביצוע צו ההריסה, 7.10.08, ועד למועד בו נמשכה העבירה כמפורט בכתב האישום המתוקן, 17.2.2011. ברע"פ 10571/08 (מדינת ישראל נ' אהרון מלכיאל, [ 23.6.11]), נדרש בית המשפט העליון לסעיף 210. במקרה זה עמדה לפני בית המשפט העליון השאלה האם הגשת כתב אישום מנתקת את רצף העבירה הנמשכת, כך שלאחריה לא ניתן עוד לשייך את המשך ההתנהגות העבריינית לעבירה שבאישום. בית המשפט העליון ניתח את סעיף 210 ויסודותיו וכך קבע: "לצורך התגבשותה של עבירה נמשכת, נדרשת התמדה של עושה העבירה בביצועה במשך זמן מסוים. לאחר שהתגבשה העבירה בשלב הראשוני, נתמלאו יסודותיה של העבירה, ובסיסה ה"איכותי" הושלם; כל עוד היסוד ההתנהגותי של העבירה נמשך, יש לראותו כמתמזג בעבירה שבוצעה והופך להיות חלק אינטגרלי ממנה; התמדה נוספת בהתנהגות העבריינית אינה משפיעה עוד על עצם קיום העבירה אלא רק על היקפה. ככל שחולף הזמן והעבריין אינו ממלא את החובה המוטלת עליו, הולכת העבירה ותופחת מבחינה"כמותית", עד להתערבות גורם המנתק את רצף העבירה, או עד להפסקתה של ההתנהגות". מדברים אלה של בית המשפט עולה בבירור כי סעיף 210 מתייחס לעבירות שנעברו בעבר, בגינן מוסמך בית המשפט להטיל קנס יומי על כל יום ויום בו התמשכה העבירה. וכדברי בית המשפט העליון: "אל מול הפגיעה הקשה בשלטון החוק ובאכיפתו השוויונית כלפי כלל האזרחים, אין להעלות על הדעת כי בית המשפט יעלים עין מהפרה נמשכת של צו שיפוטי, בעת שהנאשם באותה עבירה ממש עומד לפניו, ומוסיף להפר את הצו". על כן אני דוחה, כאמור, טענה זו של המערער. אשר לשאלת הפקת רווחים מהמבנה, שבניגוד לצו בית המשפט לא נהרס - המערער טען כי לא הוכח שהוא מפיק רווח מהמבנה ועל כן לטענתו שגה בית המשפט קמא כאשר התחשב בכך בעת קביעת גובה הקנס שהושת עליו. דין הטענה להדחות. המערער אחראי לבניה נשוא כתב האישום, בגינה ניתן בעבר צו הריסה, ולשימוש בבניה שנעשתה ללא היתר. כפי שציין בית המשפט קמא, מדובר במבנה מפואר, ששטחו עולה על 1,000 מ"ר, שאינם בשימושו האישי של המערער. בנסיבות אלה, ומאחר שהמערער לא הציג לפני בית המשפט קמא ראיות לפיהן אינו מפיק רווחים מהמבנה, רשאי היה בית המשפט להסיק כי הרווחים מגיעים למערער. ולעניין גובה הקנס - עבירות על חוק התכנון והבנייה רבות ומתרבות, עד שהוגדרו כבר כ"מכת מדינה". וראה דברי בית המשפט שנאמרו כבר לפני שנים רבות, בע"פ 920/85 הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל מזרחי נ' אבו נימר, פ"ד לג(3) 653: "לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם לב לאזהרות הגורמים המסומכים ולפסקי הדין של בית המשפט". ואם כך הדבר בעבירות על חוקי התכנון והבניה בכלל, אזי הדבר נכון בעבירה על סעיף 210 לחוק בפרט: "עבירה של אי קיום צו בית משפט בניגוד לסעיף 210 לחוק התכנון והבניה הינה עבירה חמורה בפרט לנוכח התופעה המדאיגה של אי ציות לחוק וזלזול בצווי בית המשפט דרך כלל ובתחום התכנון והבניה בפרט. בתי המשפט מחויבים לשאת במלאכת מיגור התופעה בדרך של השתת ענישה גומלת ומרתיעה" (ע"פ 6415-08-07 נייגר נ' עיריית רעננה ואח' [ 5.5.08]) (וראה גם: רע"פ 8406/03 יעקב סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה [ 27.1.04]). בשורה ארוכה של פסקי דין פסק בית המשפט כי יש להחמיר בעונשם של מפירי צווים שיפוטיים בתחום התכנון והבניה, אף בהטלת עונש של מאסר בפועל בפועל, וזאת מטרה להיאבק בעבירות של בניה בלתי חוקית: "מדיניות הענישה, אשר נקבעה על ידי בית משפט זה מכבר, מורה לבתי המשפט בדרגה הראשונה להחמיר בדינם של עבריינים, המפרים צווי בית משפט בנושא הבניה הבלתי חוקית. בדרך כלל העונש הראוי יכלול בין מרכיביו עונש מאסר לריצוי בפועל. הניסיון מלמד, שכל עונש אחר אין בו כוח ההרתעה הדרוש" (ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533) וכן: "לדידי... אין כל דופי בהטלת מאסר גם בעבירה ראשונה, מה גם כשהמדובר בהפרה שנמשכה שנים רבות" (רע"פ 2809/05 טסה נ' מדינת ישראל 22.5.05), וכן: ""אין להמעיט בחשיבות הבעת מסר עונשי מרתיע בעבירות של הפרת צווים שיפוטיים כדי להילחם באורח אפקטיבי בתופעות של אי ציות לחוק וזלוזל בצווי בית המשפט דרך כלל, ובתחום התכנון והבניה בפרט" (רע"פ 8406/03 דלעיל). יצויין כי בית המשפט קמא לא פסק לחובתו של המערער את מלוא סכום הקנס היומי שניתן להשית עליו בהתאם לסעיף 61(ג) לחוק העונשין, כמפורט לעיל, וכן לא גזר עליו עונש מאסר בפועל, אלא הסתפק בקנס ובמאסר על תנאי. אשר למצבו הרפואי של המערער אליו התייחס בא כוחו בסיום הדיון שהתקיים לפני, ייאמר כי המערער לא הציג לפני כל מסמך רפואי התומך בדבריו, מה גם שהלכה ידועה היא כי כאשר מדובר בעבירה כלכלית שהמניע לעבור אותה הוא רווח כספי, אין מקום ליתן משקל לנסיבות אישיות (ראה עפ"א (מרכז) 45773-05-11 מדינת ישראל נ' אחוזת הברון וחזן [ 25.12.11]). בסיכומו לש דבר, לאור מהות העבירות והיקפן, הקנס שגזר בית המשפט קמא על המערער אינו מצדיק התערבות של בית משפט שלערעור. 9. ובאשר לצו ההריסה - המערער טען כי שגה בית המשפט קמא כאשר לא שקל את העובדה שהוא החל בהליך התכנוני להכשרת הבניה כבר לפני זמן רב, וכן לא נשקלה העובדה שעל תושבי במזרח ירושלים מוערמים קשיים תכנוניים רבים. גם במקרה זה מדובר בטענות בעלמא, שלא צורפו להן כל ראיות ואסמכתאות. מנגד, ב"כ המשיבה טען כי התוכנית התכנונית אליה התייחס המערער, תב"ע 11420, נגנזה כבר ביום 14.2.13, ואף צורפה אסמכתא לכך. משלא הוכח כי הליך הבניה נמצא בשלב מתקדם ומשלא הוכח כי ישנה באופק היתכנות תכנונית, אלא להיפך, בצדק קבע בית המשפט קמא כי יש לדחות את ביצוע צו ההריסה לצרכי התארגנות בלבד. לפיכך נדחות טענות אלה. סיכום 10. אשר על כן הערעור על כל חלקיו נדחה. במידה שצו ההריסה טרם בוצע וככל שלא ניתנה לגביו אורכה על ידי מותב אחר, ניתנת בזה אורכה, בשל חודש הרמדאן והחגים, לצורך התארגנות, עד ליום 1.10.2013. צו שיפוטיקנסצווים