השאלה אם הבורר ראוי לאמון המתדיינים, הינה שאלה בעלת סממנים אובייקטיבים

השאלה אם הבורר ראוי לאמון המתדיינים, הינה שאלה בעלת סממנים אובייקטיבים, הגם שהיא נסמכת על טענות סובייקטיביות של המבקש להעביר את הבורר מתפקידו [רע"א 4974/01 קפלנסקי נ' גולדסיל בע"מ, פ"ד נו(3) 859]. ברע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג' ליברמן ז"ל (מיום 5.12.10) הדגיש בית המשפט העליון (מפי כבוד השופט דנציגר) כי המבחן להעברת בורר מתפקידו דומה למבחן המופעל במסגרת בקשה לפסלות שופט. וכלשונו: "אני כשלעצמי סבור כי המבחן לפסלות בורר צריך שיהיה דומה למבחן שנקבע בעניינם של שופטים, קרי, על הטוען לפסלות בורר להוכיח בהתבסס על ראיות אובייקטיביות, קיומו של חשש ממשי למשוא פנים" (בסעיף 115 לפסה"ד). וכן: "המבחן לשאלה אם ראוי הוא בורר - או אם אין הוא ראוי - לאמון הצדדים, הוא מבחן אובייקטיבי, ואין די בתחושתו הסובייקטיבית של צד מן המתדיינים לבוררות" (בסעיף 107-109 לפסה"ד). 9. הרכב חסר אחת מטענות המבקש הינה שיש לפסול את הרכב הבוררים בשל נוהגם הפסול ליתן הבהרות בהרכב חסר, בהעדרו של בורר שלישי. לכאורה, מתן החלטה בהרכב חסר, שומט את השטיח מתחת לחוקיות ההחלטה, ומשמדובר בנוהג שקנה לו שביתה בקרב הבוררים, הדבר עשוי לפגום באמון שיש לייחס להם. נבחן איפוא את שאירע בענייננו בהקשר לכך. 10. בסעיף 58 לתביעה מאשר המבקש כי דיון ההבהרות הראשון התקיים ביום 19.6.00, בו נכח גם הרב שרייבר, דהיינו בהרכב תלתא, וגם אליבא דהמבקש, ההבהרות הנוספות שניתנו על פי הנטען בהרכב חסר, ניתנו רק לאחר מועד זה. אלא שאין חולק כי יום לאחר מתן ההבהרה הראשונה שניתנה כאמור בהרכב מלא ביום 20.6.00, הודיע הרב שרייבר על התפטרותו מהרכב הבוררים. 11. בשטר הבוררין מצינו הנחיה מפורשת המורה כיצד יש לנהוג עם התפטרותו של אחד הבוררים, והקובעת בהאי לישנא כי "אם אחד הדיינים יתפטר מכל סיבה שהיא, או שיסרב להופיע לדיונים, או שיאמר איני יודע, הרי הצד שברר אותו מחוייב להעמיד דיין אחר במקומו תוך שבעה ימים, ואם לא יעשה כן תהיה סמכות בידי שני הדיינים האחרים להמשיך לדון ולפסוק לבד...". 12. עם התפטרותו של הרב שרייבר ביום 20.6.00 התבקש המבקש להעמיד תחתיו בורר חליף, אולם הוא לא עשה כן עד עצם היום הזה. ברי כי ההימנעות מהעמדת בורר חליף משולה לסיכול הבוררות וביטולה, ולא בכדי קבעו בעלי הדין מראש כי בהינתן מצב בו מי מבעלי הדין מסרב להעמיד בורר חלופי, תמשיך הבוררות להתנהל על-ידי שני הבוררים הנותרים. המבקש נמנע מהעמדת בורר חלופי לאחר שנדרש לעשות כן, משכך לא ילין על כי ההחלטות ניתנות בהרכב חסר, אלא על עצמו בלבד. 13. החלטות קודמות המבקש טוען כי ההחלטות וההבהרות שניתנו ע"י הבוררים לאחר מתן פסק הבוררות, שהיו לטובת המשיב, מעידות על כי שני הבוררים מוטים לטובתו של זה האחרון ומלמדות על קשר אסור ביניהם. לא ניתן לחלוק על הרגשתו הסובייקטיבית של המבקש לפיה הבוררים מוטים לטובת המבקש משסבור הוא שמרביתן הינן לטובתו, אלא שהמבחן הינו כאמור אובייקטיבי. אינני סבורה כי בחינת ההבהרות הענייניות מלמדת על קיפוח המבקש והעדפת המשיב: ראשית, שטר הבוררין הסמיך את הבוררים ליתן הבהרות לאחר פסק הבוררות, וכאמור בו "...להתפרש ע"י בי"ד זה ואם יתעורר ספק במשמעות שטר בוררין זה יתפרש הדבר ע"י בי"ד זה". שנית, מדובר בהבהרות ישנות שניתנו ע"י הבוררים בתקופה שבין 19.6.2000 ועד ליום 25.8.2005, עת הטענות לגביהן מועלות לראשונה רק בשנת 2013. בית המשפט אינו מתבונן בעין יפה על טענה מאותן הטענות שיש בהן להעביר בורר מתפקידו, עת זו נטענת לראשונה לאחר מתן פסק הבוררות, כאשר מסתבר כי פסק הבוררות הינו לרעת הטוען. נקבע בפסיקה כי מן הראוי להגביל אפשרות זו למקרים יוצאי דופן בחומרתם [רע"א 5445/01 זקס נ' אינדיגו טכנולוגיות בע"מ, פ"ד נו(4) 598]. ישיבה על הגדר וכבישת הטענה למקרה בו עתירה אחרת לא תתקבל ע"י בית המשפט - משתיקה את הטוען. שלישית, מדובר בהבהרות הנוגעות לחיי היומיום כגון החדר בו ייאמר שיעור מסויים, מתן שיעור פעם בשבוע או פעם בשבועיים, הרוטציה בין בעלי הדין בכל הנוגע לאחריות בקבלת תלמידים, וכו' - ואין בתוכנן להעיד על חד צדדיות. 14. המפגש בין המשיב לרב צימבליסט הטענה הנוספת שבפי המבקש, והמהווה את מרכז הכובד שבתובענה, נסמכת על מפגש שנערך בין המשיב לבין הרב צימבליסט. ביום 22.4.11 פורסמה באתר האינטרנט "כיכר השבת" כתבה בה תוארה פגישה שהתקיימה ביום 21.4.11 בין המשיב לבין הרב צימבליסט בביתו של הרב אלישיב זצ"ל. ביום 26.4.11 פורסמה כתבה נוספת, הפעם באתר האינטרנט "לדעת", שאף בה דווח על הפגישה לעיל, והפעם בתוספת צילומים בהם נצפים המשיב והרב צימבליסט, כשהם עומדים לבדם במגרש חניה שליד מבנה מסויים, שהינו ככל הנראה ביתו של הרב אלישיב ז"ל, ומשוחחים ביניהם. 15. בהסתמך על צילומים אלו טוען המבקש כי "אין ספק כי הפגישה בין המשיב לרב צימבליסט בבית הרב אלישיב ומחוצה לו, עסקה בסכסוך בין המבקש למשיב, ובאפשרות למנות את כב' השופט טירקל כמגשר בעניין..." וכי "נוכח תמונות ברורות אלה והעובדה שהמשיב הודיע לביהמ"ש כי בכוונתו להתייעץ עם הרב אלישיב תוך ימים ספורים בעניין מינוי השופט טירקל כמגשר בסכסוך, ברור כי הרב צימבליסט והמשיב דנו ביניהם בענייני הסכסוך" (סעיף 132 לבקשה). עוד מדגיש המבקש כי "נראה שאין צורך להכביר מילים על הקשר האישי שבין הרב צימבליסט למשיב ועל כך שהם נוהגים להיפגש ולדבר ביניהם על ענייני הסכסוך. על כך נאמר תמונה אחת שווה אלף מילים" (סעיף 134 לבקשה). המבקש סבור כי לאור סמיכות הזמנים בין הישיבה שהתקיימה לפני השופט גייפמן, בה הוצע למנות את השופט טירקל כמגשר, לבין מועד הפגישה, אין להסיק אלא שהמשיב התייעץ עם הרב צימבליסט באשר להצעת בית המשפט, ושוחח עמו על ענייני הבוררות. 16. כתבה עיתונאית אינה מהווה בדרך כלל ראיה קבילה, אלא שבענייננו מדובר בצילומים המתעדים מפגש ושיחה, והמדברים בעד עצמם. המשיב לא הכחיש כי אכן פגש ברב צימבליסט בביתו של הרב אלישיב ז"ל במועד הנטען, אלא שלדבריו מדובר בפגישה אקראית שכן כל גדולי התורה נהגו לפקוד בחול המועד פסח את ביתו של גאון הדור, ולבקש את ברכתו. מאחר ובשנת 2012 הסתכם חול המועד פסח בשני ימי חול בלבד, אין לתמוה על כי המשיב והרב צימבליסט נפגשו באקראי, בלא שנדברו קודם לכן לעשות כן, ואין לדרוש מהם להתעלם זה מזה. 17. יצויין כי קודם להגשת התובענה, עתר המבקש לפני הבוררים לפסול עצמם מלשמש כבוררים בסכסוך, וכי ביום י"ד טבת תשע"ב (9.1.12) ניתנה על-ידי הרב צימבליסט הצהרה, בה נאמר בין היתר כי "בנוסף לכך מצהיר בזאת אב ביה"ד כדלקמן: אני דוחה לחלוטין הטענה שיש איזשהו קשר ביני לבין הרב מרקוביץ. הדברים בדויים ומצוצים מן האצבע. אין לי שום קשר או נגיעה כלשהי לאף אחד מן הצדדים ואיני דן אלא דין תורה". 18. טענת המבקש לפיה "אין ספק כי הפגישה בין המשיב לרב צימבליסט" הייתה מכוונת ועסקה בהצעת כב' השופט גייפמן למנות את כב' השופט בדימוס טירקל כמגשר, כמו גם טענתו לפיה "ברור כי הרב צימבליסט והמשיב דנו ביניהם בענייני הסכסוך" אינן אלא ספקולציות בלבד, ומשקלן אינו עולה על טיעונו הנגדי של המשיב לפיו מדובר במפגש אקראי וכי לא דיבר כלל עם הרב צימבליסט על נושא הבוררות. 19. זאת ועוד, ממעוף הציפור ומהתבוננות על המכלול נראה כי גם המבקש עצמו לא סבר בזמן אמת כי המפגש עשוי להוות עילת פסלות. המפגש התרחש כאמור ביום 21.4.2011 והפרסומים אודותיו נעשו בימים 24.4.2011, 26.4.2011 עת בתשובתו לבקשת עיכוב ההליכים שהגיש המשיב ושבה עתר להעביר את בירור הסכסוך למסגרת בוררות, שהוגשה ע"י המבקש ביום 2.8.12, שנה וארבעה חודשים לאחר מכן, אין אזכור לטענה ולו ברמז. מצופה מבעל דין המתנגד להעברת הסכסוך למסגרת בוררות, אשר לו טענה נגד כשרותו של הבורר הנקוב בשטר הבוררות לישב בדין, כי יעלה את הטענה במסגרת התנגדותו ולא יחשה. 20. אכן, רצוי היה כי המשיב והרב צימבליסט ימנעו משיחות מיותרות, ולו גם כדי להתרחק מחשש מראית עין, אולם אין לדרוש מהם כי יתעלמו זה מזה עת הם נפגשים באקראי מחוץ למסגרת הבוררות, מה גם שמדובר בשטר בוררין ללא תפוגת זמן, ובסכסוך מתמשך המשתרע על פני עשורים, כאשר מעת לעת צצה לה מחלוקת חדשה. למותר לציין כי לו עסקינן במפגש אסור, כפי הצביון שהמבקש מייחס לו, ניתן היה לצפות שיתקיים בחדרי חדרים ולא בפרהסיה. מכל מקום, נטל ההוכחה מוטל על המבקש, ומשגרסת המשיב נתמכת גם בהצהרת הרב צימבליסט בדבר היעדר כל קשר בינו לבין המשיב, הרי קביעה לפיה הרב צימבליסט אינו ראוי לאמון, הנסמכת על תצלום המתעד מפגש אקראי מחוץ לבית הרב אלישיב ז"ל - הינה מרחיקת לכת. 21. הרב הייזלר. המבקש אינו מכוון את בקשתו רק נגד הרב צימבליסט, ולדבריו גם הרב הייזלר נגוע בחוסר אובייקטיביות והוא מצדד במשיב שבחר אותו כבורר. תשובת המשיב היא כי מדובר בבוררות זבל"א לפי דין תורה, והוא אכן בחר בשעתו ברב הייזלר, בו הוא נותן אמון, כשם שהמבקש בחר באיש אמונו הרב שרייבר ז"ל. יש להעמיד דברים על דיוקם. בוררות זבל"א, כשמה כן היא, "זה בורר לו אחד, וזה בורר לו אחד", ושניים אלו בוחרים בבורר מכריע. הגם שהבוררים שמונו ע"י הצדדים עלולים לראות עצמם בתת ההכרה כמייצגים את האינטרסים של הצד שמינה אותם - "ברם לאחר שמונו לתפקידם, מכהנים הם כבוררים לכל דבר ולא כמייצגי הצד שבחר בהם..." (אוטולנגי, עמוד 368) וכן "מדובר רק בשלב שקדם למינוי. שכן למרות שמקובל אולי לראות בבורר את נציגו של הצד שמינה אותו, הרי מרגע שמונה- חייב הבורר בחובות אמון ונאמנות כלפי הדדים כולם" (עמוד 368). מכל מקום, לא הוכחה כל עילה להעברת הרב הייזלר מתפקידו. 22. יוער כי אף שהמבקש מתרעם על כי הרב הייזלר מגלה נאמנות למשיב, הרי הוא עצמו נקט בגישה דומה, פסולה כמובן, עת הטוען הרבני מטעמו (הרב איזנשטיין) כותב לרב צימבליסט מספר מכתבים מטעם הבורר הרב שרייבר (נספחים יד' ט"ז, יח, כ' לתביעה), באופן שיצר מצב לפיו המבקש ואחד הבוררים מיוצגים ע"י אותו טוען ובאותה חזית. 23. שטר הבוררות השני טענה נוספת בפי המבקש ולפיה הוא כבול אמנם בכבלי הבוררות, אלא שאת מקומו של שטר הבוררין תפס שטר הבוררות השני מיום 15.7.00, לפיו הוסמך הרב הגאון שטיינמן לדון מעתה ואילך בסכסוכים שבין בעלי הדין. בדיון הוסיף המבקש וטען כי "שטר הבוררות השני הוא בסה"כ החלפת בוררים...סוכם שהוא יהיה המחליף של הרכב תלתא". אין לקבל טענה זו מחמת הטעמים המצטברים הבאים: הטענה עומדת בסתירה לפסיקה חלוטה בדבר תוקפו של שטר הבוררים הראשון הנוקב בשמם של הרבנים צימבליסט, הייזלר ושרייבר - כבוררים בסכסוך; הטענה נטענה לא מכבר ע"י המבקש, כמענה חלופי לבקשת המשיב לעיכוב הליכים ונדחתה (סעיף 56.2 לתשובה - נספח 3 לתשובת המשיב לפני); נוסח שטר הבוררין השני מעיד עליו כי גם לולא חלק המשיב על תוקפו, נועד הוא להשלמת ספיחים טכניים לסכסוך שנדון בפסק הבוררות, הנוגעים לחיי היום יום ושלא הוכרעו במסגרתו, כגון: חדר אוכל, חדר הרב וכו' - ולא לסכסוכים חדשים כמו תביעה כספית, פינוי וכו'; המבקש עצמו טען כי הרב שטיינמן הודיע כבר בשנת 2005 כי הוא מושך ידיו מהבוררות "מכיוון שאין בכוונתו לכפות את סמכותו כבורר על המשיב" (סעיף 97 לתביעה), כך שאופציית הבוררות בפניו אינה אקטואלית. אציין כי לא ירדתי לעומקה של הכחשתו הגורפת של המשיב את חתימתו על שטר הבוררין השני, נוכח האמור בהבהרה מיום ד' תמוז תשנ"ט, עליה חתומים הרב צימבליסט והרב הייזלר, ובה נאמר ברחל בתך הקטנה כי "ביה"ד רושם לפניו את הסכמת הצדדים שהסכסוכים היום יומיים המתעוררים מדי פעם ימסרו להכרעתו של הגר"א שטיננמן שליטא, והכל על יסוד פסק דיננו וההבהרות". מכל מקום, ההכחשה מיותרת משנאמר בהבהרה במפורש כי "יש לצייין שסמכותו של בית דיננו לדון על פי שטר הבורריןלא נפקע על ידי כך". 24. פגישות סודיות מבין שלל הטענות מצאתי לנכון להתייחס עוד לטענה המועלית ע"י המבקש לפיה "שנים לאחר שאירעו האירועים המתוארים, התברר לי כי הרב צימבליסט נהג להיפגש עם עדים ביחידות, ללא נוכחותי... ולשאול אותם בענייני הסכסוך... סיכם עם אותם עדים לשמור בסוד את דבר הפגישה איתו... לימים נודע לי כי הרב צימבליסט נפגש עם שניים מרבני הישיבה הרב מילר... והרב דויטש אשר ספרו על קיומן של פגישות חשאיות אלה עם הרב צימבליסט" (סעיף 34 לתצהיר). התביעה לא נתמכה בתצהירם של עדים אלו, לא נאמר בתצהיר המבקש מתי נודע לו דבר הפגישות הנטענות, היכן נתקיימו, מה נאמר בהן, מי גילה לו את דבר קיומן, וכו'. הגם שמדובר בהאשמה חמורה, הרי הפירוט לה מתמצה באמירה כללית וערטילאית שרב בה הנסתר בה על הנגלה. משכך, ונוכח אופי ההליך, אף לא אישרתי זימונו של הרב מילר לעדות. (אציין כי הבקשה לזימונו של הרב רנד נדחתה עלי ידי משהיתה אמורה להתייחס לחתימה על שטר הבוררות השני, שהוכרעה בסעיף 23 לעיל). 25. את האופן השונה בו מתנהלת הבוררות (הבהרות, התכתבויות בין הבוררים בינם לבין עצמם, טקס מחילה, מעין התנצלות בפני המבקש, הסמכת בורר משנה שידון בסכסוכי היומיום, בורר מטעם וכו') - המהווה לדעת המבקש עילת פסלות, מתרץ המשיב בכך שמדובר בבוררות על פי דין תורה, הן בהיבט הדין המהותי והן בהיבט הדין הפרוצדורלי. אלא שגם המבקש וגם המשיב נזקקים חדשות לבקרים לבתי המשפט האזרחיים, על שלוש ערכאותיו, ומשכך, ראוי להם לבוררים, כמו גם לבעלי הדין, לאמץ את כללי ההתנהלות הבסיסיים של הליך הבוררות לפי חוק הבוררות. 26. לקראת סיום לא נותר אלא להעיר כי מצער הדבר שהמאבק על השררה ועל השליטה בישיבה גרם לקרע בישיבה שבעבר נחשבה לשם דבר, ל"ספינת הדגל" של העולם התורני, ופילג אותה לשני מחנות יריבים. בעלי הדין הינם גדולים בתורה אך אינם נוהגים זה לזה בכבוד, ולא נתברכו במידותיו של אהרון הכהן שאהב שלום ורדף שלום. "אמר רבי יוחנן בן תורתא: מפני מה חרבה שילה? מפני בזיון קדשים שבתוכה. ירושלים? בנין הראשון מפני מה חרבה? מפני עבודת כוכבים וגילוי עריות ושפיכות דמים שהיו בתוכה. אבל באחרונה [בית המקדש השני] מכירים אנו בהם שהם עמלים בתורה וזהירים במעשרות, מפני מה גלו? מפני שאוהבים את הממון ושונאים איש את רעהו" (תוספתא מנחות י"ג). 27. כדי לא ליצור חלל ריק, אני מוצאת לנכון ליתן את ההוראות הבאות: תוך 15 יום מהיום יודיע המבקש למשיב ולבוררים אם ברצונו לברר במסגרת הבוררות את התביעות שההליכים בהן עוכבו, אף אחת מהן או אחרת. תהא התשובה חיובית, יעמיד המבקש תוך 15 יום מיום ההודעה, בורר חלופי לרב שרייבר ז"ל. לא יעשה כן תתנהל הבוררות בהרכב חסר והמבקש לא יוכל להלין אלא על עצמו בלבד. תהא התשובה שלילית, יועמד הבורר החלופי תוך 30 יום מיום שהמשיב יודיע כי ברצונו לברר תביעה מטעמו במסגרת הבוררות. התוצאה הבקשה להעברת הבוררים מתפקידם נדחית. כל צד ישא בהוצאותיו. המבקש ינהג כפי הקבוע בסעיף 27 לעיל. שופטיםיישוב סכסוכיםבוררדיינים