האם תקנה 2(9א') גוברת על תקנה 2(19) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) ?

האם תקנה 2(9א') גוברת על תקנה 2(19) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) ? יובהר כי תקנה 2(9) לתקנות סטיה ניכרת קובעת כי הוספת יחידות דיור מעבר למספרן הקבוע בתכנית תהווה סטייה ניכרת, אולם תקנה 2(9א) קובעת חריג להוראה זו כאשר היא קובעת: "(9א) (א) הוספת דירות, למעט הוספת דירות באמצעות פיצול דירות קיימות, שהתקיימו בה התנאים המצטברים שלהלן:." (הדגשה שלי - ג.ה.) לעומת זאת תקנה 2(19) קובעת כי סטיה ניכרת תהיה: "(19) סטיה מהוראות תכנית, כשנקבע בתכנית, כי סטיה מהן מהווה סטיה ניכרת." בנסיבות אלו, טוען העורר כי לאור התקיימות התנאים המפורטים בתקנה 2(9א), הוספת יחידת הדיור אינה מהווה סטייה ניכרת וזאת למרות הוראות התכנית ולמרות תקנה 2(19). עוד טוען העורר כי האיסור על מתן הקלות בתכנית הינו איסור גורף, ולכן הוא בטל לאור ההלכה שנפסקה בעניין ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה נ. הועדה המיוחדת מודיעין () (להלן: "ענין בן יקר גת"). העורר מפנה בהקשר זה גם לעת"מ (ירושלים) 400/07 מרדכי חי ארנון ואח' נ. הועדה המקומית ירושלים () (להלן: "חי ארנון") כתומך בעמדתו. עוד טוען העורר כי עמדה דומה קבע בית המשפט העליון בעניין בג"צ 714/13 שמואל פיינגולד נ. שר הפנים () (להלן: "פיינגולד"). העורר אף מציין כי בהתאם לתמ"א 38 ניתן להגדיל את מספר יחידות הדיור במקרקעין ממילא. הוועדה המקומית הגישה כתב תשובה המתייחס לטענות העורר. ועדת הערר קיימה דיון בנוכחות הצדדים ומכאן החלטתנו זו. דיון כללי הסוגיה הנדונה בערר זה הינה סוגיה בעלת אספקט משפטי מרכזי וכן אספקטים תכנוניים. הדיון בסוגיה לטעמנו הינו דו שלבי. בשלב הראשון יש לבחון - האם ההוראה הקובעת כי תוספת יחידות דיור מהווה סטייה ניכרת הינה הוראה בטלה לנוכח הלכת בן יקר גת. בשלב השני, והיה והתשובה לשלב הראשון הינה שלילית, יש לבחון האם תקנה 2(9א) גוברת על הוראה זו בתכנית ועל הוראות תקנה 2(19) לתקנות סטייה ניכרת. השלב ראשון - האם הוראת התכנית בדבר סטייה ניכרת הינה הוראה בטלה? תקנה 2(19) אל מול הלכת בין יקר גת כאמור סעיף י' לתכנית קובע: תקנה 2(19) לתקנות סטייה ניכרת, קובעת כסטייה ניכרת: "סטיה מהוראות תכנית, כשנקבע בתכנית, כי סטיה מהן מהווה סטיה ניכרת." לפיכך, לאור סעיף י' לתכנית המצוטט לעיל ולאור תקנה 2(19) לתקנות סטייה ניכרת, קבעה המשיבה, כי הבקשה שלפנינו מהווה סטייה ניכרת שלא ניתן לאשרה. העורר כאמור חלקה על קביעה זו. על מנת להכריע בסוגיה עלינו לבחון האם ההלכה שנפסקה בעניין ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה נ. הועדה המיוחדת מודיעין () עדיין תקפה לאור תקנה 2(19). כאמור, לעניין זה טוען העורר, כי היות וסעיף י' לתכנית קובע באופן גורף איסור על מתן הקלות בשורה של נושאים, הוא סעיף בטל. מכאן טוען העורר כי לאור בטלות סעיף י' לתכנית, ההקלה המבוקשת בענייננו אינה מהווה סטייה ניכרת לפי תקנה 2(19) לתקנות סטייה ניכרת, אלא הקלה הנתונה לשיקול דעת המשיבה. ההלכה המנחה לעניין זה אכן נקבעה בפסק הדין בע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה נ. הועדה המיוחדת מודיעין (). בפסק הדין בן יקר גת, נדונה הוראה דומה להוראת סעיף י' שבענייננו, כאשר בית המשפט העליון בעניין בן יקר גת פסל, ברוב דעות, הוראה זו של התכנית, כאשר הנימוק המרכזי היה שהוראה שכזו הינה חריגה מסמכות וסותרת חקיקה ראשית. כך מסכם כב' השופט אור שכתב את דעת הרוב: "הגעתי לסוף הדיון בשאלה האם סעיף ‎7 לתוכנית נקבע בחריגה מסמכות. מסקנת הדברים היא, כי הוראת סעיף ‎7 נגועה בחריגה מסמכות. סעיף ‎63 (7) אינו מהווה מקור סמכות לקביעת הוראות גורפות, השוללות לחלוטין וללא סייג את סמכות הוועדה המקומית ליתן הקלה. על כן, אין להוראת סעיף ‎7 לתוכנית תוקף." החלטה זו בעניין בן יקר גת אומצה בשורה של החלטות של בתי המשפט ומוסדות התכנון. לפיכך, בהתאם להלכה המחייבת בעניין בן יקר גת, הרי יש לבטל כל סעיף השולל מתן אפשרות להקלה בהיותו נוגד חקיקה ראשית. אלא, שהלכת בן יקר גת נתנה טרם תיקון תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002, כך שנשאלת השאלה האם התקנת תקנה 2(19), אותה ציטטנו לעיל, ביטלה את הלכת בן יקר גת או למצער צימצמה אותה. לטעמנו, תקנה 2(19) לא ביטלה את הלכת בן יקר גת, אולם בהחלט צמצמה אותה וגידרה את גבולותיה. לגבי אי ביטולה של הלכת בן יקר גת באופן כולל אין צורך להכביר מילים וזאת לאור פסק דין של בית המשפט לעניינים מנהליים בעת"מ (ירושלים) 400/07 מרדכי חי ארנון נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים ואח' () הדן במתח בין תקנה 2(19) לבין הלכת בן יקר גת. נציין כי העורר מסתמך אף הוא על פסק דין זה. ראשית נבהיר כי פסק הדין בעניין חי ארנון עוסק בסעיף בתכנית בו נאסר באופן כולל על מתן הקלות מכוח התכנית, ולא בסעיף בנוסח סעיף י' שבפנינו, או בסעיף אחר בו קיים איסור ספציפי על מתן הקלות בנושא מסוים. וכך מנמק כב' בית המשפט בעניין מרדכי חי ארנון את תכולת הלכת בן יקר גת לאחר תקנה 2(19): "ב"כ העותרים טוען כי תקנות התכנון והבנייה תוקנו והוסף סעיף 2 (19) הקובע כי - "סטייה מהוראות תכנית, כשנקבע בתכנית, כי סטייה מהן מהווה סטייה ניכרת". לטענתו, לפי הוראה זו יש לתת תוקף לסעיף 8 בתכנית ולפיכך כל סטייה מהוראות התכנית מהווה "סטייה ניכרת" שאין לוועדה המקומית סמכות לדון בה. טיעון זה יש לדחות. פסק הדין של בית המשפט העליון קבע הלכה ברורה לפיה נאסר על הרשות לקבוע מראש כי תימנע מהפעלת סמכות הנתונה לה כדין. לפיכך, מקום שקיימת הוראה שיש בה משום שלילה טוטאלית ומוחלטת מראש של כל אפשרות לבקש או לדון בהקלה, דינה להתבטל. הראציו לדבר ברור שכן הוראה כזו חותרת תחת עקרונות היסוד של דיני המינהל הציבורי לפיהם לא ניתן למנוע מהרשות מראש להפעיל שיקול דעת ולהחליט לגופה של הבקשה. ראוי לציין כי ההוראה שנדונה ובוטלה על ידי בית המשפט העליון בפרשת בן יקר גת היתה גורפת וכללית פחות מההוראה מושא העתירה בפני (סעיף 8 לתכנית). לפיכך, יש לקבל את עמדת ב"כ הוועדה לפיה, בהתאם להלכה שנקבעה בפרשת בן יקר גת, בכל מקום שתכנית כוללת הוראה תכנונית גורפת המביאה לשלילה מוחלטת של סמכות מוסד התכנון למתן הקלה, אחת דינה להתבטל. את סעיף 2(19) לתקנות התכנון והבנייה יש לפרש בהתאם לתכלית כפי שנקבעה על ידי בית המשפט העליון. סעיף 2(19) מתייחס להוראה קונקרטית בתכנית הקובעת תנאים ספציפיים למתן הקלה. סעיף 2(19) אינו יכול להקנות תוקף להוראה בתכנית שבוטלה זה מכבר מאחר ויש בה קביעה גורפת השוללת לחלוטין את סמכות הוועדה ושיקול הדעת המוקנה לה למתן הקלות בניה. לאור האמור יש לקבוע כי הוועדה המקומית פעלה כדין ובסמכות כשדנה והחליטה בבקשה להיתר שהגישו המשיבים." (הדגשה שלי - ג.ה.). אנו מאמצים נימוק זה, ולכן גם אנו סבורים, כי כאשר קיימת הוראה בתכנית "השוללת לחלוטין את סמכות הוועדה ושיקול הדעת המוקנה לה למתן הקלות בניה" הרי הוראה זו בטלה גם לאחר התקנת תקנה 2(19). אלא, שאנו גם מאמצים את הצד השני של המטבע, כפי שעולה מפסק הדין בעניין חי ארנון, ולכן כאשר קיימת "הוראה קונקרטית" בתכנית המגבילה את האפשרות למתן הקלה, מדובר בהוראה אשר אינה בטלה לנוכח הוראות תקנה 2(19). כלומר, לאחר תיקון תקנה 2(19) יש לאבחן בין שני סוגים של הוראות: הוראה אשר שוללת באופן כולל את האפשרות למתן ההקלה מהתכנית, הוראה זו בטלה. לעומת זאת, הוראות אשר שוללות מתן הקלה בפרמטרים ספציפיים נותרות על כנן. לפיכך, לענייננו חשוב נוסח הסעיף שנדון בענין מרדכי חי ארנון, אשר הינו שונה מהסעיף שבפנינו, ומנוסח, כדלקמן: "8. הקלות: כל הוראות תכנית מס' 4534 זו ממצות את אפשרויות מתן ההקלות בגבול סטייה בלתי ניכרת וכל שינוי בהוראות התכנית יראה כסטייה ניכרת כמשמעותה שעל פי סעיף 1(1) לתקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית) תשנ"ז-1967". ניתן לראות כי בעניין חי ארנון נדון סעיף האוסר כל הקלה שהיא, כך שפסק הדין לא עסק במקרים בהם קיימת הוראה המתייחסת לפרמטר תכנוני מסוים. יתרה מזו, מפסק הדין ניתן ללמוד כי הוראה המתייחסת לפרמטר תכנוני מסוים לא תבוטל. האם ההוראה שבפנינו הינה "הוראה גורפת" שדינה בטלות או הוראה קונקרטית אשר שרירה וקיימת? עמדתנו העקרונית הינה כי תקנה 2(19) לא ביטלה לחלוטין את הלכת בן יקר גת, אלא אפשרה להותיר על כנן הוראות ספציפיות בתכנית המונעות אפשרות ספציפית למתן הקלה. לפיכך, השאלה שיש לברר הינה - האם ההוראה שבפנינו הינה הוראה גורפת שדינה ביטול, או שמא הוראה ספציפית שהינה בתוקף לאור הוראות תקנה 2(19). לעניין זה יש לזכור מצד אחד, כי בעניין בן יקר גת ההוראה שנדונה הייתה דומה להוראה נשוא ערר זה, ומצד שני, כי תקנה 2(19) שינתה את המצב החוקי על בסיסו נקבעה הלכת בן יקר גת. אנו סבורים, כי על אף שההוראה שנדונה בעניין בן יקר גת הייתה דומה במהותה להוראה שבפנינו, הרי לאור הוראות תקנה 2(19) ולאור פסק הדין בעניין חי ארנון, לא ניתן ליתן הקלות בנושאים המנויים בסעיף י' לתכנית שבפנינו, ונבאר: אנו גורסים כאמור כי תקנה 2(19) שינתה את המצב החוקי ששרר עת נדונה הלכת בן יקר גת, כך שהוראה ספציפית בתכנית, אשר התכנית קובעת לגביה כי לא ניתן יהיה לסטות ממנה או לקבל הקלה ממנה, הינה הוראה תקפה. לעניין זה יש לזכור, כי לעיני מתקין התקנות עמד פסק הדין בעניין בן יקר גת, והתקנת תקנה 2(19) נועדה לאפשר למוסד התכנון לקבוע פרמטרים בתכנית אשר לא ניתן יהיה לשנותם או לאיינם באמצעות מוסד ההקלה. עמדה דומה וברורה פסק בית המשפט לעניינים מינהלים בחיפה בעניין עת"מ (חי') 1367/05 קאוף מיכאל נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה () (להלן: "עניין קאוף"). בעניין קאוף נדונה הוראה בתכנית הדומה להוראה שבפנינו, הוראה המגבילה את אפשרות לתוספת יחידות דיור בהליך של הקלה: "2. מספר יח"ד לא יעלה על 8 יח"ד במגרש ויקבע כמחייב. סטיה מהוראה זו תהווה סטיה ניכרת ע"פ סעיף 2(19) בתקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתוכנית, התשס"ב-2002;" העותרים בעניין קאוף טענו טענה זהה לטענה הנטענת כאן, והיא כי הוראה זו בטלה לנוכח הלכת בן יקר גת (ר' סעיף 5.6 לפסק הדין). כב' בית המשפט דחה את טענות העותרים והתיר את ההוראה בדבר סטייה ניכרת על כנה: "הפרשנות המוצעת על ידי ב"כ העותרים אינה מתישבת עם לשון הסעיף, עם מטרתו ועם ההסטוריה החקיקתית." לפיכך, אנו סבורים כי כאשר לגבי פרמטר תכנוני אחד נקבע כי סטייה ממנו תהווה סטייה ניכרת, הרי ראוי לכבד הוראה זו בתכנית לאור תקנה 2(19). השאלה הנשאלת הינה האם עצם העובדה כי התכנית קובעת לגבי מספר פרמטרים כי סטייה מהם תהווה סטייה ניכרת, יש בה די על מנת להביא לבטלותן של כלל ההוראות (כאשר כל אחת בפני עצמה הייתה כאמור תקפה). אנו סבורים, כי כאשר מתקין התכנית קבע הוראות ספציפיות שמהן תהיה אסורה הסטייה, הרי אף במקרים בהם קיימת יותר מהוראה ספציפית אחת, עדיין יש לכבד הוראות אלו, ונבאר: הרציונל של פסק הדין בעניין בן יקר גת היה נעוץ בכך שלא ראוי לתת למתקין התכנית את הסמכות לשלול באופן גורף את שיקול דעת מוסדות התכנון למתן הקלות מבלי לערוך חשיבה פרטנית. לעומת זאת הרציונל של מתקין תקנות סטייה ניכרת, אשר בפניו עמדה הלכת בן יקר גת, הייתה לאפשר למתקין התכנית לקבוע מקרים בהם לא תותר סטייה מהוראות התכנית ובלבד שהדבר ייעשה תוך התייחסות ספציפית ולא באופן גורף. הרציונל העומד מאחורי תקנה 2(19) הינו כי כאשר מוסד תכנון מתייחס לנושאים ספציפיים ואוסר לגביהם מתן הקלות, קיימת חשיבה תכנונית מאחורי האיסורים. לכן אין שלילה גורפת, אלא שלילה ספציפית מתוך שיקול דעת שיש, שלילה שיש לכבד. פסק הדין בענין חי ארנון משלב היטב בין הרציונאליים הללו, כאשר מצד אחד, מותיר פסק הדין על כנה את ההלכה שנפסקה בעניין בן יקר גת וזאת גם לאחר תקנה 2(19), אולם מצד שני, מגביל פסק הדין את ההלכה כך שתחול רק כאשר מדובר באיסור גורף באופן מוחלט, ונחזור ונצטט: "לפיכך, מקום שקיימת הוראה שיש בה משום שלילה טוטאלית ומוחלטת מראש של כל אפשרות לבקש או לדון בהקלה, דינה להתבטל." (הדגשה שלי - ג.ה.). ודוק. כב' בית המשפט אוסר שלילה "מוחלטת" של "כל אפשרות" למתן הקלה ואינו אוסר שלילה חלקית של אפשרויות מסוימות. למסקנה דומה מגיע גם בית המשפט בעניין קאוף מיכאל לעיל. לפיכך, אנו סבורים כי מתקין התכנית רשאי היה לקבוע שורה של נושאים לגביהם בלבד סטייה מהתכנית תהווה סטייה ניכרת, ומתקין התכנית אינו מוגבל לקביעת נושא אחד בלבד שלגביו ניתן לקבוע כי הסטייה תהווה סטייה ניכרת. במקרה שלפנינו, סעיף י' אין בו שלילה "טוטאלית ומוחלטת" של "כל אפשרות" לקבלת הקלה מהוראות התכנית. הסעיף אינו אוסר הקלות באופן גורף, אלא מונה שורה של פרמטרים לגביהם ייאסר מתן ההקלה. אכן, הרשימה כוללת מספר פרמטרים מהותיים, אך עדיין אין מדובר באיסור גורף, אלא ברשימה סגורה שיש מאחוריה הגיון תכנוני. אשר על כן, אנו סבורים, כי במקרה שבפנינו, הקלות מפרמטרים ספציפיים אלו שקבעה התכנית מהווה סטיה ניכרת לאור הוראות סעיף 9 לתכנית ולאור תקנה 2(19) לתקנות סטייה ניכרת. נציין כי אין זו הפעם הראשונה שוועדת הערר מבהירה עמדתה זו, ומדובר בעמדה עקבית של ועדת הערר מזה מספר שנים. כך גם נוהגת הוועדה המקומית מזה למעלה מחמש שנים לאור החלטות ועדת הערר בנושא. לעניין זה ר', לדוגמא, החלטת ועדת ערר זו בערר (ירושלים) 75+89/08 רייף ואח' נ. הועדה המקומית ירושלים (): "השאלה הראשונה שיש לבחון הינה, האם יש לפסול את סעיף 8 בהיותו איסור גורף על מתן הקלות. בפסק הדין ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה נגד הוועדה המיוחדת מודיעין (), נקבעה ההלכה הקובעת, כי איסור גורף בתוכנית על מתן הקלות מהווה חריגה מסמכות ולכן הינו חסר תוקף. לעומת זאת, נקבע בפסיקה מאוחרת יותר, כי היה וקיים בתוכנית איסור נקודתי, שאינו גורף, על מתן הקלה בתחום מסוים, הרי אין מדובר בחריגה מסמכות ויש לכבד הוראות שכאלה בתוכנית. נושא זה הוסדר במסגרת תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002 עת נקבע בתקנה 2(19), כי סטייה מהוראות ספציפיות בתוכנית אשר התוכנית קבעה כי סטייה מהן תהווה סטייה ניכרת הינה אסורה. במקרה שלפנינו אין מדובר באיסור גורף על מתן הקלות, אלא באיסור נקודתי הנוגע לשלושה תחומים בלבד - גובה הבניין, מספר הקומות ומרווחי הבניה. אשר על כן איננו סבורים, כי מדובר באיסור גורף על הקלות אשר יש לפוסלו, ולכן יש לבחון את ההקלות המבוקשות לאורו של סעיף זה." וכן ר' החלטה המפורטת של ועדת הערר בערר (ירושלים) 12/10 ד"ר בן עמרה ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (): "לפיכך, אנו סבורים כי לאחר תקנה 2(19) רשאי מתקין התכנית לקבוע שורה של נושאים לגביהם בלבד סטייה מהתכנית תהווה סטייה ניכרת, ומתקין התכנית אינו מוגבל לקביעת נושא אחד בלבד שלגביו הסטייה תהווה סטייה ניכרת." עוד ר' ההחלטה המפורטת בערר (ירושלים) 460/12 גלדשטיין נ. הוועדה המקומית ירושלים (). לפיכך, מסקנתנו בשלב הראשון הינה, כי ההוראה בתכנית הקובעת כי הגדלת מספר יחידות הדיור תהווה סטייה ניכרת הינה הוראה תקפה ומחייבת לנוכח תקנה 2(19). השלב השני - האם הוראת סעיף 2(19) נדחית לאור הוראת תקנה 2(9א)? העורר טוען כאמור כי אף אם ההוראה בתכנית בדבר האיסור על הגדלת מספר יחידות הדיור תקפה, הרי היא נדחית לאור תקנה 2(9א). איננו מקבלים טענה זו, ונבאר: הכלל הקבוע בתקנה 2(9) לתקנות סטייה ניכרת הינו כי הוספת יחידות הדיור מהווה סטייה ניכרת. כלומר נקודת המוצא של מחוקק המשנה הינה כי מספר יחידות הדיור הקבוע בתכנית מחייב ולא ניתן לסטות ממנו בהליך של הקלה. נציין כי יש הגיון תכנוני רב בנקודת מוצא זו, היות והפרמטר התכנוני של מספר יחידות הדיור הינו פרמטר מהותי אשר יש לו השפעה רבה על התכנון במרחב. כך, למשל, לאור פרמטר זה נקבעת התחבורה ונקבעים שטחי הציבור, מוסדות החינוך, החניה ועוד. כך ששינוי מספר יחידות הדיור בהליך של הקלה, ולא בהליך תכנוני, עלול לשבש את הכוונה התכנונית. למרות זאת, אפשר מחוקק המשנה חריגים מהוראת תקנה 2(9). החריג הראשון הינו תוספת של עד 20% יחידות דיור (הידועה כתקנת "שבס") בתנאים הקבועים בסעיף והחריג השני הינו החריג הקבוע בתקנה 2(9א') עליו מתבסס העורר. כלומר, ההוראה בתקנה 2(9א') מהווה חריג ספציפי לאיסור הקבוע בתקנה 2(9) והיא אינה מהווה היתר כללי למתן הקלה לפיצול דירות. יוטעם, הן מיקומה של הוראת תקנה 2(9א'), הן לשונה והן תכליתה הינם לאפשר פיצול דירות והוספת יחידות דיור לסך יחידות הדיור הקבוע בתכנית וזאת למרות שתקנה 2(9) מונעת הוספה שכזו. אולם, אין בלשון התקנה או בתכליתה בכדי לאפשר הוספת יחידות דיור, כאשר הוספה זו אסורה מכוח תקנה אחרת בתקנות סטייה ניכרת ובוודאי שאין היא יכולה לאפשר את ההקלה כאשר התכנית קובעת הוראה מיוחדת וספציפית האוסרת פיצול שכזה, וכאשר הוראה זו מקבלת תוקף לאור תקנה 2(19). העורר טוען כי היות ותקנה 2(9א') תוקנה לאחר אישור התכנית ולאחר תקנה 2(19) הרי יש מקום לפרשה כגוברת על הוראות התכנית ועל הוראות תקנה 2(19). אנו סבורים כי המסקנה הנובעת מכך כי תקנה 2(9א) תוקנה לאחר תקנה 2(19) ולאחר התכנית הינה מסקנה הפוכה ממסקנת העורר. כלומר אנו לומדים מכך, כי אין בתקנה החדשה בכדי לפגוע בהוראות תקנה 2(19) ומכאן בהוראות התכנית, ונבאר: בפני מחוקק המשנה כאשר בא להתקין את התקנה החדשה עמד המצב החוקי במלואו, לרבות תקנה 2(19) ולרבות הוראות רבות בתכניות רבות הקובעות כי סטייה במספר יחידות הדיור תהווה סטייה ניכרת. לפיכך, אילו אכן התכוון מחוקק המשנה לאיין את כל אותן הוראות בתכניות הרבות, הוראות הנסמכות על תקנה 2(19), היה יכול בנקל לקבוע זאת במסגרת התקנה החדשה. כך, למשל, יכול היה מחוקק המשנה לקבוע בתקנה החדשה כי למרות כל הוראה אחרת בתכנית ניתן יהיה להוסיף יחידות דיור על דרך של פיצול וגו'. או לחלופין יכול היה להוסיף תקנה חדשה, תקנה 2(20) למסגרת תקנות סטייה ניכרת, תקנה הקובעת כי פיצול דירות בתנאים מסוימים לא יהווה סטייה ניכרת בהתאם לתקנות אלו. אולם מחוקק המשנה לא בחר בדרכים אלו, אלא בחר להוסיף את התקנה החדשה בנוסח מצומצם וחשוב מכך כתת סעיף של תקנה 2(9). אם נחבר את הוראות התקנות בעניין לכדי משפט, הדברים הופכים ברורים עוד יותר: "סטיה ניכרת מתכנית, לענין סעיף 151 לחוק, היא אחת מאלה: הוספת דירות, למעט הוספת דירות באמצעות פיצול דירות קיימות, שהתקיימו בה התנאים המצטברים שלה..." כלומר, ההוראה המאפשרת הוספת דירות באמצעות פיצול דירות הינה רק ה- "למעט" של ההוראה הקובעת באופן ברור כי הוספת דירות תהווה סטייה ניכרת. מכאן, לא ניתן מבחינה לשונית או תכליתית לפרש הוראה הבאה להחריג מקרה מסוים של הוספת יחידות דיור כהוראה הגוברת על כל הוראה אחרת בתקנות סטייה ניכרת או בתכנית. אנו סבורים, אפוא, כי מחוקק המשנה, אשר היה מודע היטב לתקנות סטייה ניכרת, ביקש לאפשר הוספת יחידות דיור על דרך של פיצול דירות רק כאשר אין הוראה מפורשת בתכנית הקובעת כי הוספת יחידות דיור תהווה סטייה ניכרת. כלומר, הוספת תקנה 2(9א) נעשתה תוך כדי שמירה על יתר הוראות התקנות בדבר איסור סטייה ניכרת, וזאת למעט ההוראה הספציפית בדבר הוספת יחידות דיור. יוטעם, לטעמנו כל אימת שהוספת יחידות הדיור מהווה סטייה ניכרת מכוח תקנה אחרת של תקנות סטייה ניכרת, מלבד תקנה 2(9), לא ניתן לאשרה. נציין כי קיים גם הגיון תכנוני באיזון זה שערך מחוקק המשנה. כפי שציינו לעיל שינוי במספר יחידות הדיור הינו שינוי בפרמטר תכנוני מהותי אשר יש לו השפעת רוחב על התכנון כולו, בפרט בנושא התשתיות. לפיכך, לאור מצוקת השעה בנושא הדיור אכן כאשר אין הוראה מיוחדת בתכנית לעניין זה ראוי לאשר הקלה שכזו. אולם, כאשר התכנית מראש הזהירה שלא ניתן יהיה להוסיף יחידות דיור, הרי תקנה 2(9א) לא באה לבטל הוראות מיוחדות אלו בתכניות. לתוצאה דומה נגיע על סמך הכלל הפרשני הקובע שיש להעדיף פרשנות היוצרת הרמוניה חקיקתית על פני פרשנות היוצרת סתירה בין הוראות חקיקה [(ר' עעמ 2775/01 שרגא ויטנר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "שרונים" ()]. קבלת פרשנות העורר משמעותה יצירת סתירה בין הוראות תקנה 2(9א') לבין הוראות תקנה 2(19), כאשר לעמדת העורר בסתירה זו יש להעדיף את הוראות תקנה 2(9א). לעומת זאת, קבלת פרשנות המשיבה יוצרת הרמוניה חקיקתית בין ההוראות השונות של תקנות סטייה ניכרת. כך, תקנה 2(9א) מתייחסת לסיטואציה בה לא קיימת הוראה מיוחדת בתכנית האוסרת על הוספות יחידות דיור ואילו כאשר קיימת הוראה אחרת או תקנה אחרת, האוסרות הוספת יחידות דיור, הרי אין תחולה לתקנה 2(9א) ולמעשה אין סתירה. בסיומם של דברים נציין כי אכן התכלית העומדת מאחורי מתן האפשרות לפצל דירות הינה תכלית תכנונית ראויה. אלא שהחלטה זו אינה חוסמת תכלית זו, אלא מפנה את העורר לדרך הראויה לעשות זאת - תכנית בנין עיר. נשים לב, כי במקרה שבפנינו המצב הקיים הינו תכנית נקודתית למגרש נשוא הערר, תכנית שאושרה ממש לאחרונה. במסגרת תכנית זו נשקלו על ידי מוסד התכנון הבכיר כלל השיקולים והפרמטרים התכנוניים הנוגעים למגרש הספציפי, כאשר תוצאת ההליך תכנוני הארוך הינה החלטה של הוועדה המחוזית שלא לאפשר הוספת יחידות דיור בדרך של הקלה. בנסיבות אלו, אנו סבורים כי גם אם הייתה התוספת אפשרית מבחינה סטטוטורית, הרי מבחינה תכנונית אין זה נכון לשנות בהליך של הקלה הוראה בתכנית בסמכות הוועדה המחוזית, בפרט תוכנית נקודתית חדשה, ובפרט הוראה שהוועדה המחוזית סברה שהיא חשובה דיה על מנת להגדיר סטייה ממנה כסטייה ניכרת. לפיכך, פתוחה בידי העורר דרך המלך התכנונית לבקש תוספת יחידות דיור למקרקעין וזאת בתכנית חדשה, אולם לא הדרך העוקפת של הליך ההקלה. עוד נציין בשולי הדברים כי העורר הפנה לתמ"א 38. אלא שתמ"א 38 מהווה מהלך תכנוני ולא מהלך של הקלה, ולכן ככל שהיא קובעת נורמות תכנוניות אחרות במקרקעין (ואיננו מכריעים בכך) הרי אלו נקבעו מכוח תכנית מתאר ארצית ולא מכוח בקשה להקלה. זאת ועוד, ניצול זכויות מכוח תמ"א 38 מחייב עמידה גם בדרישות תמ"א 38 ובפרט חיזוק המבנה. לעניין בג"ץ פיינוגלד לא מצאנו כי זה משנה את המצב המשפטי שקדם לו, ההפך הוא הנכון העתירה נדחתה. סיכום לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי הבקשה להקלה במספר יחידות הדיור מהווה סטייה ניכרת, ומכאן כדין נדחתה הבקשה על ידי הוועדה המקומית. אשר על כן, הערר נדחה. לאור הפגם שנפל בהנמקת ההחלטה על ידי הוועדה המקומית, אין צו להוצאות. בניהחוק התכנון והבניהסטיה ניכרת מתכניתשאלות משפטיותתכנון ובניה