האם ניתן לגבות היטל השבחה מכוח תכנית מתאר ארצית ? הערר במסגרת הערר טוענת העוררת את הטענות הבאות: לא ניתן לגבות היטל השבחה מכוח תכנית מתאר ארצית היות והיא אינה עונה להגדרת "תכנית" בסעיף 1 לתוספת השלישית; הטלת היטל השבחה בגין התמ"א תוביל לכך שהסבסוד לתעריפי החשמל יגיע לידי הרשויות ולא לידי היזמים; התמ"א לא השביחה את המקרקעין, אלא המענק שהעניקה המדינה למתקנים מסוג זה לשם עידוד הקמתם; היה ניתן להקים את המתקנים הפוטו וולטאים גם מכוח התכנון במצב קודם; המשיבה הגישה תשובה מפורטת, נתקיים דיון בפני ועדת הערר ומכאן החלטה זו. דיון החלטת ועדת הערר מחוז חיפה במקרה דומה: ראשית נציין כי עניין דומה נדון בפני ועדת הערר במחוז חיפה בערר ערר (חיפה) 001/12 פישמן מגדלי קירור בע"מ נ. הוועדה המקומית שומרון () (להלן: "עניין פישמן") ובאופן עקרוני ההחלטה בעניין פישמן, וכן נימוקיה, מקובלים עלינו גם לגבי המקרה שבפנינו. בכל מקרה ולמען הסדר הטוב נחזור על עיקרי הדברים כפי שנומקו בעניין פישמן תוך התייחסות לטענות הנטענות בערר זה. החובה לקבוע שווי לפני ואחרי המועד הקובע: ראשית יש לציין, כי שומת הוועדה המקומית אינה ערוכה בהתאם לכללים הבסיסיים של שומת היטל השבחה. מושכלות היסוד של היטל ההשבחה הינם כי היטל זה מוטל על הפער בין שווי המקרקעין לפני ואחרי האקט התכנוני. מכאן, על מנת לקבוע את היטל ההשבחה יש להעריך את שווי המקרקעין לפני ואחרי האקט התכנוני. לעניין זה ר' למשל ע"א (תל אביב) 2184/01 הוועדה המקומית פתח תקווה נ. גנים חברה לבנין והנדסה (): "אולם בחינת תכלית התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה מראה כי האינטרס הטמון בחובה הינו גביית מס אמת. תמיכה לכך ניתן למצוא בדברי המחבר רוסטוביץ: "לשם קביעת שומת היטל ההשבחה יש לשום את שווי הקרקע ליום הקובע על פי שני מצבים: שוויים של המקרקעין ללא התכנית, ההקלה או השימוש החורג. שווי זה מכונה "שווי במצב קודם".נ שוויים של המקרקעין בעקבות התכנית, ההקלה או השימוש החורג. שווי זה מכונה "שווי במצב החדש".ב ההפרש בין השווי במצב חדש לשווי במצב קודם הוא ההשבחה ליום הקובע. (הנריק רוסטוביץ "היטל השבחה", עמ'254)."ו וכן ר' את הפסיקה בעניין פישמן לעיל. במקרה שבפנינו שומת הוועדה המקומית מעריכה רק את תוספת השווי הגלומה לעמדתה בתמ"א, כך שאין בה שווי מצב קודם ושווי מצב חדש, כמו כן אין בה כל נימוק, או הסבר, מדוע לא פורט השווי בשני המצבים. כפי שנפרט להלן הערכת התוספת בלבד מבלי להתייחס לשווי במצב הקודם יש בה להוביל לתוצאה שגויה לעניין היטל ההשבחה הנובע מהתמ"א. לפיכך, אנו סבורים כי על המשיבה לתקן את שומתה. בכל מקרה, היות והערר מעלה שאלות עקרוניות בנושא היטל ההשבחה מכוח תמ"א 10/ד/10, והיות ואנו סבורים כי ראוי להעביר את הנושא לשמאי מייעץ, החלטנו לדון בנושאים העקרוניים ולהעביר את הדיון לשמאי המייעץ, כאשר המשיבה תגיש לשמאי המייעץ שומה מתוקנת בהתאם להנחיות המפורטות בהחלטה זו. גביית היטל השבחה מכוח תכנית מתאר ארצית: העוררת טענה בערר כי באופן עקרוני לא ניתן לגבות היטל השבחה מכוח תכנית מתאר ארצית. איננו מקבלים עמדה זו. ועדת ערר זו כבר החליטה בסוגיה הספציפית של חיוב בהיטל השבחה מכוח תמ"א 10/ד/10 בערר (דרום) 8116/11 דוד שחר בע"מ נ. הוועדה המקומית אשקלון () (להלן: "דוד שחר בע"מ"). ור' גם החלטות ועדת ערר חיפה בשאלה העקרונית וזאת בעררים (חיפה) 9014+16/11 פז גז בע"מ ואח' נ. הוועדה המקומית קרית אתא () וכן בעניין פישמן לעיל. אנו מאמצים את הנימוקים בהחלטות אלו, ואין צורך לחזור על הדברים שנומקו בהרחבה בהחלטות שם. עם זאת נתייחס בקצרה לטענת העוררת בערר זה שלא נדונה בעניין דוד שחר ו/או פישמן לעיל והיא הטענה כי קבלת פרשנות המחילה היטל השבחה על התמ"א מביאה לתוצאה אבסורדית כי כל הסובסידיה המוענקת למתקנים תועבר לרשות המקומית. אנו דוחים טענה זו. בפני המחוקק אשר קבע את הסובסידיה עמדה כל קשת החקיקה הקיימת לרבות דיני המס ובפרט דיני היטל ההשבחה. לפיכך, חזקה על המחוקק כי כאשר קבע את הסובסידיות הביא בחשבון את מערכת המיסוי לרבות היטל ההשבחה. האם יעלה על הדעת כי העוררת תבקש פטור ממס הכנסה היות והיא מקבלת סובסידיה? האם יעלה על הדעת כי תבקש פטור ממס ערך מוסף בגין טיעון זה? ברור שלא. דין דומה חל גם על היטל השבחה, היה וקיים חיוב בהיטל השבחה הרי אין כל אפשרות לפטור מהתשלום רק מהטעם כי זה נוגד מדיניות סובסידיות זו או אחרת. עוד לעניין זה נציין, כי אף הטענה כי כול הסובסידיה תעבור לשלטון המקומי אינה מדויקת היות והיטל ההשבחה מהווה רק 50% משיעור עליית ערך המקרקעין וזאת ביחס למצב הקודם. נקודה מהותית נוספת לנושא זה הינה כי למחוקק אפשרות לקבוע פטור מלא או חלקי מהיטל השבחה. כך, למשל, המחוקק שהיה מודע לכך שניתן לגבות היטל השבחה מכוח תמ"א 38, קבע הוראות פטור מיוחדות מהיטל השבחה בגין תמ"א 38. במקרה שבפנינו בחר המחוקק שלא לקבוע כי הוראות שכאלו ביחס לתמ"א 10/ד/10. כלומר, המחוקק או מחוקק המשנה, יכולים היו (ויכולים אף היום) לפטור מהיטל השבחה בגין תמ"א 10/ד/10 באופן מלא או חלקי, אולם נמנעו מלעשות כן וזאת בניגוד לפעולותיהם בעניין תמ"א 38. אשר על כן, בהעדר פטור בחוק או בתקנות, מחויבת הוועדה המקומית לגבות היטל השבחה בגין התמ"א (כפי שהיא מחויבת לגבות היטל השבחה מכוח כל אקט תכנוני) וזאת כאשר התכנית אכן תרמה לעליית שווי המקרקעין. ההשבחה אינה משינוי תכנוני אלא כתוצאה של מענק המדינה: טענה נוספת של העוררת הינה כי ההשבחה אינה נובעת מעצם השימוש במתקן הפוטו וולטאי אלא תוצאה של העידוד הממשלתי למתקנים שכאלו. העוררת אף מוסיפה וטוענת כי ללא המענק אין כל ערך כלכלי למתקן הפוטו וולטאי וממילא אין כל השבחה. איננו מקבלים טענה זו כאשר העוררת מערבת מין שבאינו מינו, ונבאר: כפי שהסברנו לעיל היטל ההשבחה עוסק בפער בין שווי המקרקעין בין שני מצבי התכנון, כאשר השווי בשני מצבי התכנון נבחן לפי עיניו של אותו קונה סביר פוטנציאלי ואובייקטיבי. כאשר, וזה העיקר לנושא זה, המניעים של הקונה הסביר לקביעת המחיר שיהיה מוכן לשלם בגין המקרקעין במצב החדש אינם רלוונטיים, אלא רק השווי שזה ייתן למקרקעין. נבהיר זאת בדוגמא, נניח מקרקעין המיועדים למסחר אשר תכנית שינתה ייעודם למגורים לדירות קטנות. השווי החדש של המקרקעין ייקבע לפי המחיר שהיה משולם לבעל המקרקעין על ידי קונה סביר בשוק. כעת נניח, כי בעת אישור התכנית הממשלה נתנה תמריצים לבניית דירות להשכרה בדמות הפחתת מיסים, ומכאן השווי לקונה הסביר גבוה יותר. במקרה שכזה אנו סבורים כי השווי במצב החדש הינו השווי המקסימאלי שהקונה הסביר בשוק היה מוכן לשלם בגין המקרקעין ואין זה רלוונטי כי המחיר המוצע על ידו נובע מכך שקיימים תמריצים לבניית דירות להשכרה, ובוודאי כי אין כל מקום לבצע הפחתה מלאכותית של שווי זה. במילים פשוטות לגבי הדוגמא לעיל, התכנית היא שאפשרה את ייעוד המגורים במצב החדש, ושווי המקרקעין לבעל המקרקעין נקבע על סמך מכלול הפרמטרים הקיימים בשוק המגורים, לרבות מיסוי וסובסידיות, כך שאין מקום לנכות (או להוסיף) למחיר שהיה מציעה קונה סביר אובייקטיבי הטבות (או מיסים) שקובעת המדינה. דין דומה חל על מתקנים פוטו וולטאיים: התמ"א היא זו שאיפשרה הקמת מתקנים פוטו וולטאים לצורך מכירת החשמל על גגות המבנים (לעניין זה ראה את ההרחבה לעיל). לפיכך יש לבחון מה קונה סביר היה מוכן לשלם בגין הגגות הללו, לאחר אישור התכנית, וזאת מבלי קשר למערכת המיסוי או הסובסידיות החלה עליו. מכאן, עליית ערך המקרקעין אינה נובעת מהמענק הממשלתי, כפי שנטען על ידי העוררת. עליית ערך המקרקעין נובעת מהאקט התכנונית של אישור תמ"א המאפשרת הקמת מתקנים פוטו וולטאים למכירת החשמל, כך בלעדי התכנית לא ניתן היה להקים על הגגות מתקנים פוטו וולטאים למכירת החשמל. העובדה כי שיעור עליית הערך נובע, בין היתר, משיקולי מס, מענקים או סובסידיות, אין בה בכדי לנתק את הקשר הסיבתי בין האקט התכנוני לעליית ערך המקרקעין. הנחיות לשמאי המייעץ לאחר שהכרענו כי ניתן באופן עקרוני לגבות היטל השבחה מכוח התמ"א, אנו סבורים כי מן הראוי למנות שמאי מייעץ אשר ייבחן האם אכן קיימת עלייה בשווי המקרקעין כתוצאה מהתמ"א, ואם כן מהו שיעורה. אנו סבורים כי במסגרת השומה המייעצת על השמאי לשום את שווי המקרקעין לפני ואחרי תמ"א 10/ד/10 וזאת בהתאם לניתוח הסטטוטורי המפורט להלן. המצב קודם: לעניין המצב הקודם טענת העוררת הינה כי במצב הקודם ניתן היה להקים מערכות פוטו וולטאיות בדומה לאלו שניתן לאשר על פי התמ"א וזאת לאור היותם של מתקנים שכאלו מהווים שימוש מסחרי, או לחלופין שימוש נלווה, מכוח סעיף 8 לתכנית 8/בת/23. התכנון החל על המקרקעין מייעד את המקרקעין לשימוש מסחרי. איננו סבורים כי ייעוד מסחרי מאפשר הקמת תחנות כוח המופעלות על ידי נפט, מים, גז או אנרגיית השמש. סעיף 11 לתכנית 8/בת/23 מפרט מה הם השימושים המותרים באזור מסחרי: ניתן לראות בברור כי שימושים אלו שונים לחלוטין באופיים ובמהותם ממתקנים פוטו וולטאים. מתקן פוטו וולטאי הינו מתקן הנדסי המייצר חשמל ואינו מהווה ייעוד מסחרי, כך שלא ניתן להקימו בקרקע המיועדת למסחר כשימוש עיקרי במקרקעין. עם זאת, מקובלת עלינו בחלקה עמדת העוררת כי ניתן היה במצב קודם לנצל את הגגות להקמת מתקן פוטו וולטאי ובתנאי כי זה היה משמש את המבנים המסחריים במקרקעין, ונבאר: השימוש המסחרי, בוודאי בהיקפים המותרים במקום, מחייב שירותים נלווים כגון: מיזוג אוויר, פינוי אשפה, חשמל וכדומה. לטעמנו, מתקנים להספקת השירותים הנלווים הינם מתקנים התואמים את הייעוד המסחרי של המקרקעין ומותרים במקרקעין. כך, לדוגמא, מרכז מסחרי גדול הנדרש לפינוי ודחיסת אשפה בקנה מידה גדול, רשאי להקים במסגרת המרכז המסחרי, בייעוד מסחרי, מתקן דחיסת אשפה וזאת כייעוד תואם תכנית ללא צורך בשינוי תכנית או שימוש חורג. כך גם מרכז מסחרי הנדרש למערכת מיזוג רבת עוצמה, רשאי להקים על גג המרכז המסחרי מתקן מיזוג כחלק מייעודי המסחר של המקרקעין. ניתן למצוא עוד דוגמאות רבות המבהירות כי אין מניעה להקמת מתקנים נלווים לשירות הייעוד המסחרי של המקרקעין. נציין, כי במקרה שלפנינו התכנית במצב קודם אף מתירה באופן מפורש את הקמת המתקנים הללו וזאת בסעיף 8 (לאור הפנייה לנושאי שטחי השירות מסעיף 11) לתכנית 8/בת/23: לטעמנו המערכות הפוטו וולטאיות נכללות בגדר המתקנים הללו, כך כפי שניתן היה להקים במצב הקודם דחסנית אשפה, או מתקן מיזוג אוויר, ניתן היה להקים על גג המרכז המסחרי מערכות פוטו וולטאיות אשר מטרתן לספק את תצרוכת החשמל של המרכז המסחרי. מכאן אנו סבורים, כי לשם הקמת מערכות פוטו וולטאיות די בכך שהייעוד של המקרקעין הינו ייעוד מסחר ואין צורך כי בתכנית הקיימת יהיה סעיף מיוחד המתיר הקמת מערכות שכאלו. כאמור קל וחומר שזהו המצב במקרקעין נשוא הערר כאשר קיים סעיף ספציפי בתכנית המתיר הקמת מתקנים נלווים, לרבות ובאופן מפורש: "גנרטורים". לפיכך, אנו סבורים כי במקרה שבפנינו יש להעריך את שווי המצב הקודם בשווי המשקף את האפשרות להקמת מערכות פוטו וולטאיות. אולם, במצב הקודם הקמת מערכות אלו מוגבלת במגבלה מהותית - המערכות הפוטו וולטאיות שניתן להקים מכוח הייעוד למסחר הינן רק מערכות נלוות לשימוש המסחרי, כלומר הן מוגבלות בכך שהחשמל שהן מייצרות יהיה לשימוש המרכז המסחרי הפועל במקרקעין. כלומר, לעמדתנו, מותר במקרקעין המיועדים למסחר (ולמעשה גם לתעשייה) להקים מערכות פוטו וולטאיות הנלוות לשימוש העיקרי במקרקעין, אולם לא ניתן להקים מערכות פוטו וולטאיות עצמאיות לייצור חשמל ומכירתו לצדדי ג'. דברים אלו נכונים כמובן גם לדוגמאות האחרות שנתנו, כפי שלא ניתן להקים במגרש המיועד למסחר מתקן דחיסת אשפה המשמש את העסקים בסביבה, וכפי שאי אפשר להקים במגרש תעשייה מפעל מיזוג אוויר המוכר את האוויר הממוזג לעסקים אחרים, כך לא ניתן להקים מערכות פוטו וולטאיות למכירת החשמל. מסחר בתוצרת של המערכות הפוטו וולטאיות, או מכירתו של החשמל לצדדי ג', היא זו אשר הופכת את השימוש במתקנים אלו משימוש נלווה המותר בייעוד המסחר לשימוש עיקרי אשר אסור בייעוד למסחר. לפיכך על מנת שבמצב קודם ניתן יהיה להקים מתקן פוטו וולטאיות עצמאי למכירת החשמל יש צורך בייעוד ספציפי של המקרקעין למתקן שכזה או לכל הפחות לייעוד של מתקן הנדסי, אולם בייעוד מסחר לא ניתן להקים מערכות פוטו וולטאיות עצמאיות למכירת החשמל. ועדת הערר בענין פישמן לעיל הבהירה את ההבחנה בין שימוש נלווה לשימוש עיקרי בדוגמא, ונצטט: "נניח כי מפעל באזור תעשייה מבקש להקים בקומת הקרקע חדר אוכל לפועליו. לטעמנו, אין כל מניעה לאשר בקשה להיתר לחדר האוכל המיועד לפועלים וזאת כשימוש נלווה לייעוד התעשייתי וזאת ללא כל צורך בשינוי ייעוד או בשימוש חורג. כעת נניח כי אותו מפעל מבקש כי חדר האוכל ישמש לא רק את הפועלים במפעל, אלא ייפתח לכלל הציבור וייגבה כסף עבור האוכל הנמכר. לעמדתנו, מאותו הרגע הופך "חדר האוכל" ל- "מסעדה" והשימוש למסעדה אינו שימוש מותר במקרקעין המיועדים לתעשייה. דין דומה חל על החשמל שמייצרות המערכות הפוטו וולטאיות, כל עוד הוא מספק חשמל ("אוכל") למפעל התעשייתי הוא בגדר שימוש מותר, אולם ברגע שהוא מספק חשמל ("אוכל") לצדדי ג', הרי אין עוד מדובר בשימוש תעשייתי מותר." עוד על ההבחנה בין שימוש עיקרי לשימוש נלווה, ר' פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין עע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (), אשר בו נקבע: "הנה כי כן, המפעלים הם הציר המרכזי אשר סביבו סובבים השימושים הנזכרים בסעיף 13.2(א), ובכללם השימושים ל"מזנונים ובתי קפה, חנויות ומשרדים" המפורטים באותו סעיף, שאינם אלא שימושים טפלים שנועדו להוות שימושי לווין לאותם מפעלים." עוד בעניין זה ראוי לציין, כי לעניין האפשרויות העקרוניות להקמת מערכות פוטו וולטאיות במצב טרם תמ"א 10/ד/10 קיימת חוות דעת של משרד הפנים מיום 31.1.2010, ואשר מסקנתה הינה: "כאשר ישנם מקרים בהם ניתן לראות בהקמת מתקנים פוטו -וולטאים כשימוש נלווה - אינהרנטי לשימוש הקיים בתכנית המאפשרת הוצאת היתרים, והכל בהתאם לעקרונות שנאמרו לעיל" חוות דעת זו מקובלת עלינו. אנו סבורים כאמור, כי המשמעות של שימוש נלווה - אינהרנטי הינו שימוש לצורך השימוש הקיים בתכנית ולא לצורך מכירת החשמל. למסקנה דומה הגיע ועדת ערר זו בערר דוד שחר בע"מ לעיל: "אנו סבורים כי במצב הקודם, ניתן היה להקים מתקן סולארי כשימוש נלווה לשימוש המותר במקרקעין (מגורים, תעשיה, מסחר, משרדים וכדומה) אף ללא תמ"א 10. אולם, מתקן סולארי שכזה, היה מותר כשימוש נלווה, כלומר כאשר זה משמש את הבנוי על המקרקעין (או הפוטנציאל לבינוי במקרקעין). כך, שלא היה ניתן להקים טרם תמ"א 10 בקרקע המיועדת למגורים, משרדים וכו' מתקן סולארי שמטרתו מסחרית למכירת תוצרת החשמל." (הדגשה שלי - ג.ה.). אשר על כן, הנחייתנו לשמאי המייעץ הינה כי יש לשום את המצב הקודם כמאפשר הקמת מערכות פוטו וולטאיות כשימוש נלווה לשימוש המסחרי וזאת למלוא פוטנציאל הצריכה של המקרקעין בייעוד מסחרי אך לא לצורך מכירת החשמל לצדדי ג'. המצב החדש: במצב החדש חלה כאמור תמא 10/ד/10. תכנית זו מרחיבה את ייעוד המסחר הקיים כך שזה יכלול גם מערכות פוטו וולטאיות. כלומר, לאחר אישור תמא 10/ד/10 ניתן להקים במקרקעין מערכות פוטו וולטאיות עצמאיות אשר מייצרות חשמל בסך העולה על הצריכה הנדרשת למרכז המסחרי וחשוב מכך מוכרות את החשמל המיוצר בהן לצדדי ג'. כלומר, במקרים בהם ייעוד המקרקעין במצב הקודם היה למסחר, השינוי שערכה תמ"א 10/ד/10 הינו במתן האפשרות להקמת מערכות פוטו וולטאיות המייצרות חשמל בהיקף גדול יותר מההיקף הנדרש על ידי השימוש המסחרי (או הפוטנציאל לשימוש שכזה). חשוב מכך תמ"א 10/ד/10 אפשרה את מכירת החשמל המיוצר במערכות המותקנות בייעוד המסחר לגורם כלשהו. סיכום - מינוי שמאי מייעץ כאמור, אנו סבורים כי לאחר שקבענו כי באופן עקרוני ניתן לחייב בהיטל השבחה בגין תמ"א 10/ד/10 ולאחר שהבהרנו את המצב הסטטוטורי הן במצב הקודם והן במצב החדש, יש למנות שמאי מייעץ. תפקידו של השמאי המייעץ יהיה לתרגם את קביעת ועדת הערר ביחס למצב הסטטוטורי לשווי המקרקעין בשני מצבי התכנון. נציין, כי באופן עקרוני לאור העובדה כי שומת הוועדה המקומית פגומה בכך שאין בה ערכים של המצב הקודם ושל המצב החדש וכן לאור כך שהעוררת לא הגישה (ברשות של ועדת הערר) שומת מקרקעין, ניתן היה להחזיר את הדיון לוועדה המקומית על מנת שזו תוציא שומה מתוקנת ולאורה תגיש העוררת שומה נגדית מטעמה. אלא שאנו סבורים כי פעולה שכזו הינה מיותרת וניתן לייעל את הדיון כך ששומות הצדדים יוגשו ישירות לשמאי המייעץ. אשר על כן, המזכירות תפנה ליו"ר מועצת השמאים בבקשה למינוי שמאי מייעץ. המשיבה תגיש לשמאי המייעץ שומה מתוקנת, המעריכה את שווי המקרקעין בשני המצבים, וזאת לאור הנחיות ועדת הערר המפורטות לעיל. העוררת תגיש לשמאי המייעץ שומה נגדית, ערוכה אף היא לאור הנחיות ועדת הערר. מלבד השומות המפורטות לעיל, הצדדים יהיו רשאים להגיש לשמאי המייעץ כל מסמך מטעמם, לרבות, תכניות, התרים וכל מסמך אחר, לרבות מסמכים שלא הוגשו לועדת הערר, ובלבד שמסמכים אלו יוגשו במועדים הקבועים בתקנות תקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשה להכרעה לפני שמאי מכריע או שמאי מייעץ), התשס"ט-2008. השמאי המייעץ ינהל את הדיון וייקבע את שכר טרחתו בהתאם לתקנות תקנות התכנון והבניה (שכרו של שמאי מכריע ושמאי מייעץ) (הוראת שעה), התשס"ט-2009. לאחר קבלת השומה המייעצת, יהיו רשאים הצדדים להגיש השגותיהם על השומה המייעצת וזאת בתוך 30 יום מיום ששומת השמאי המייעץ הומצאה אליהם. לא יומצאו השגות כאמור לעיל, תבחן ועדת הערר את השומה המייעצת ותיתן לה תוקף. תוכנית בניהבניההיטל השבחהתכנית מתארשאלות משפטיות