כיום מתגוררת העוררת בבית הבנוי במגרש ומפעילה בו משפחתון לגיל הרך. עקב פרסום הבקשה לשימוש חורג הוגשו התנגדויות רבות של תושבי הרחוב והאזור. הוועדה המקומית דנה בהתנגדויות והחליטה, בהחלטה מנומקת, לקבל את ההתנגדויות ולא לאשר את הבקשה לשימוש חורג. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. הערר והליכי הדיון בערר במסגרת הערר טענה העוררת כי התחילה את גן הילדים כמשפחתון אשר אינו דורש שימוש חורג, כאשר במשך הזמן גדל המשפחתון ואז נולד הצורך בשימוש חורג. עוד הסבירה העוררת כי פעלה בתום לב להוצאת היתר לשימוש חורג. לגופם של דברים טוענת העוררת, כי בניגוד לסברת הוועדה המקומית היא אכן מתגוררת בדירה וכי גן הילדים אינו גורם מטרד כלשהו לשכנים. המשיבה 1 וכן המשיבים 2 (המתנגדים) הגישו כתבי תשובה מפורטים, במסגרתם הם מסבירים מדוע לטעמם לא ניתן לאשר את השימוש החורג לגן הילדים וכן ביארו את המטרדים אותם גורם הגן. ועדת הערר קיימה דיון ממושך בנוכחות הצדדים. כמו כן, ביום 19.12.12 החל מהשעה 7:45 ועד השעה 8:30 ערכה סיור פתע בגן הילדים, ברחוב ובסביבה על מנת להתרשם באופן בלתי אמצעי מגן הילדים וכן לבחון האם נגרמים מטרדים. נציין, כי בעת הסיור גן הילדים פעל במתכונת של משפחתון בו 12 ילדים בלבד, ולכן הבאנו בחשבון כי המצב הקיים אינו משקף מצב בו גן הילדים פועל במתכונת מלאה. מכאן החלטתנו זו. רקע שימוש חורג בגן ילדים התופעה של גן ילדים המתנהל בדירת מגורים מכוח היתר לשימוש חורג הינה תופעה מוכרת היטב, שזכתה לאין ספור פסיקות של ועדות הערר השונות, לרבות ועדת ערר זו, וכן בתי המשפט המינהלים. כך התייחסנו לתופעה בהחלטה המפורטת בעניין ערר (דרום) 6119/07 ד"ר קרגילה ואח' נ. הועדה המקומית באר שבע (): "הצורך להשתמש במכשיר השימוש החורג להפיכת דירות מגורים לגני הילדים נובע מהמחשבה התכנונית והמערכתית המוטעית ששלטה במשך שנים רבות. מחשבה מוטעית זו התבססה על ההנחה, כי ילדים עד גיל חובה (או טרום חובה) אינם צריכים מסגרת מסודרת, ולפיכך על המערכת הציבורית לדאוג לצרכי הילדים רק מגן חובה ואילך. עקב הנחה מוטעית זו, בתוכניות שאושרו במשך השנים אמנם קיימת התייחסות מפורטת לבתי ספר ולגני חובה (ולעיתים טרום חובה), כולל הקצאת שטחים ומשאבים לצורך זה, אולם לענין גני ילדים לפעוטות קיימת שתיקה, כאילו אין כל צורך שכזה. במילים אחרות, תוכניות בנין עיר ישנות לא הקצו שטחים ומשאבים לגני ילדים פרטיים. ככל הנראה מחשבה מוטעית זו התבססה על התפיסה שכל עוד הילד קטן האם נשארת בבית ומטפלת בו. אלא שאורח החיים השתנה, האמהות יצאו לעבוד, ובשכונות המגורים נוצרה דרישה לגני ילדים לפעוטות. מכיוון שהרשויות אינן יכולות לספק שטחי ציבור לגני ילדים אלו, נוצר הכורח להשתמש בדירות מגורים או יעודים אחרים לגני ילדים. במקרים רבים נעשה הדבר בהליך של שימוש חורג. הנה כי כן, המסקנה הינה, כי במצב התכנוני הקיים, הפתרון של שימוש חורג לדירות מגורים לצורך גני ילדים לגיל הרך הינו פתרון הכרחי, כאשר אין פתרון אחר לגני ילדים לגיל הרך." (הדגשה שלי - ג.ה.). נציין כי אף אם היום ניתן פתרון מוסדי חלקי לגני ילדים וזאת לאור השינוי בחקיקה, שינוי המעניק פתרון ממשלתי לילדים מגיל 4 ולעתים אף מגיל 3, עדיין אין פתרון מוסדי לגני ילדים לגיל הרך יותר. עמדה זו בדבר ההכרח בשימוש חורג לגני ילדים מגובה בשורה של החלטות של בתי המשפט, שהמפורסמת שבהן הינה החלטת כב' השופט ד"ר מודריק בעת"מ (תל אביב) 1155/00 משולם צעירי נ' וועדת ערר ואח' (), ואשר צוטטה בהסכמה באין ספור החלטות של ועדות התכנון: "מנגד, בשכונת מגורים, במיוחד שכונה שחתך הגילים של יושביה צעיר, עשוי להתהוות צורך של ממש לקיים פעוטון באחד הבתים (לפעמים יותר מאחד). כל כך מפני שתחום הגילים הצריך לשירותי פעוטון אינו נתון לאחריות גורמי החינוך הממלכתיים או המוניציפליים. לכן, לא יימצאו מבנים יעודיים לפעוטונים ויש הכרח לשכנם - על דרך היתר לשימוש חורג - בבתים פרטיים. צורך הרבים הוא וצורך הפרט נדחה מפניו עד גבול מסויים. מדברים שאמרתי עד הנה יוצא ששיכונו של פעוטון בבניין מגורים פרטי הוא הכרח לא יגונה, אך ברור שבכל מקום שבו ימצא פעוטון כזה את משכנו, שם תהיה הפרעה סביבתית מסויימת. לכן, טענתו של צעירי היא מן הסוג המכונה בלעזNIMBY (NOT IN MY BACK YARD), ובשפת עבר אולי לבא"ש (לא בחצר האחורית שלי). טענה כזאת, בדרך כלל לא תצלח (ראה למשל: בג"צ 458/98 עיריית ב"ש נ' ממשלת ישראל)" (הדגשה שלי - ג.ה.). כאמור על סמך פסק דין זה זו אושרו שימושים חורגים לגני ילדים בהחלטות רבות של מוסדות התכנון השונים, וזאת גם במקרים קיצוניים בהרבה בפגיעתם בסביבה ביחס למקרה שבפנינו. ר', למשל, ערר (ת"א) 5114/07 משפחת אוסטרוביץ נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון (), וכן החלטה של ועדת ערר זו אשר אישרה שימוש חורג לגן ילדים במקרה קיצוני הרבה יותר, בדירה בקיר משותף וזאת בערר (דרום) 33/08 יצחק נ. הועדה המקומית אשקלון ואח' (). עם זאת, כפי שנפסק בהחלטות המאוזכרות לעיל, גם כאשר מאשרים שימוש חורג שכזה, יש לוודא קיומם של שני פרמטרים חשובים: הראשון, כי הפגיעה בשכנים הינה מאוזנת וסבירה. נשים לב, במרבית המקרים שימוש חורג מדירת מגורים לגן ילדים אכן יגרום פגיעה מסוימת בשכנים. פגיעה שכזו, כל עוד אין היא משמעותית, לא תהווה עילה לסירוב לבקשה לשימוש חורג (ר' פסק הדין בעניין צעירי לעיל בדבר "הפרעה סביבתית מסויימת", אשר אינה מהווה עילה לסירוב). מכאן, תפקידם של מוסדות התכנון הינו לוודא כי מדובר אכן בפגיעה מאוזנת וסבירה אל מול התכלית הציבורית החשובה של גני הילדים. הפרמטר השני הינו תקופת הזמן של השימוש החורג. לא ניתן באמצעות מכשיר השימוש החורג לשנות ייעודה של דירת מגורים לגן ילדים לצמיתות. מכשיר השימוש החורג הינו מכשיר שנועד ליתן פתרון זמני עקב מצוקה תכנונית (וכפי שהסברנו מצוקה שאכן קיימת בעניין גני ילדים), אך אין הוא המכשיר המתאים לעריכת שינוי ייעוד לצמיתות. כך גם מובטח כי אף אם נגרמת פגיעה מסוימת לשכנים הרי זו מוגבלת בתקופת השימוש החורג. מן הכלל אל הפרט הצורך בגן הילדים הוועדה המקומית טענה כי קיימים גנים אחרים לילדים במקומות אחרים ביישוב. אלא שלטעמנו, עצם העובדה, כי קיימים ילדים הרוצים להירשם לגן הילדים נשוא הערר מלמד שיש צורך שכזה. אין מחלוקת כי אי אישור הגן, יחייב מציאת פתרון אחר לאותם ילדים המעוניינים להירשם לגן הילדים. הוועדה המקומית הצביעה על פתרון כללי בגן נחליאלי, אולם אין מדובר בפתרון ממוסד, ובהעדר פתרון ממוסד בכל מקרה יהיה צורך להכשיר שימוש חורג בבית או בדירה אחרת ביישוב. נציין, כי לעניין זה אין רלוונטי האם הילדים שיירשמו לגן אינם ילדי השכונה. התכנון בישראל אינו תכנון שכונתי, ואין כל מקום לדרישה כי הילדים הרשומים לגן יהיו דווקא מהשכונה הספציפית. לטעמנו לא ראוי שמוסד תכנון יאשר גן ילדים במקרה שהילדים מגיעים משכונה X, אולם אם חלילה יתברר כי הילדים מגיעים דווקא משכונה Y לא יינתן אישור. החלטת מוסד התכנון אמורה להיות מנותקת לחלוטין מהשאלה מהיכן מגיעים הילדים לגן. המטרדים שגורם גן הילדים הוועדה המקומית וכן התושבים פרטו שורה של מטרדים שלטענתם נגרמים מגן הילדים. ועדת הערר ביקרה במקום ולא מצאה ממש בטענות העוררים למטרדים קשים מגן הילדים, וזאת גם לאחר שהובא בחשבון כי הגן פועל במתכונת מצומצמת של משפחתון. ההפך הוא הנכון. נמצא כי גן הילדים ממוקם בבית האחרון ברחוב, כאשר צד אחד שלו גובל בשטח ירוק. כמו כן, בקצה הרחוב רחבת סיבוב נוחה. בנוסף קיימת גישה בשביל קצר יחסית ממגרש חניה ריק של המרכז המסחרי לגן הילדים. עוד מצאנו בסיור, כי מבקשת ההיתר ובן זוגה מתגוררים בפועל בקומה העליונה של הבית. נציין כי ועדת הערר מודעת היטב לכך, כי בעת הסיור רשומים בגן 12 ילדים בלבד ואילו השימוש החורג מתבקש למספר גדול יותר של ילדים, והביאה גם זאת בחשבון. נתייחס באופן ספציפי למטרדים שצוינו על ידי המשיבים: תחבורה וחניה אנו סבורים כי בנושא זה המטרד לעוררים או לשכנים אינו משמעותי. ראשית נציין כי ככל שקיים מטרד הרי זה מוגבל לחצי שעה בבוקר ולחצי שעה אחה"צ, עת מביאים ומחזירים את הילדים. רחוב ברקן אינו רחוב "צר" כטענת המשיבים, אלא הינו רחוב רחב יחסית של למעלה מ - 10 מ' (במדידה בפועל בשטח), אשר משני צדדיו מדרכות רחבות. אין כל בעיה כי משני צדי הרחוב יחנו כלי רכב ועדיין קיים מעבר לשני כלי רכב זה אל מול זה ברחוב. רחוב ברקן במקטע זה הינו רחוב ללא מוצא, כך שאינו רחוב מוליך תנועה, והתנועה הזעירה בו נובעת רק מהבתים בקטע זה של הרחוב, שמספרם אינו גדול. כאמור, בקצה הרחוב אף קיימת סובה המאפשרת סיבוב נוח ובטיחותי. זאת ועוד, גן הילדים מרוחק מרחק הליכה קצר מהחניון של המרכז המסחרי. בעת הביקור (כאמור משעה רבע לשמונה ועד שמונה וחצי) קטע החניה הקרוב לפארק במרכז המסחרי היה ריק לגמרי. הגישה מהחניה של המרכז המסחרי לגן הילדים נוחה ביותר, על פני שביל מרוצף מרחק של כשתי דקות הליכה עד מבנה הגן, אשר הינו כאמור הקיצוני ברחוב. לפיכך, לא מצאנו מטרד תחבורתי או תנועתי חמור המצדיק את אי אישור הבקשה לשימוש חורג. נציין, כי בעת הפעלת גן הילדים באופן מלא, ניתן לנטר את בעיות התחבורה ברחוב ברקן ובמידה ויתגלה כי אכן בעיות אלו מחריפות, כך שאפשר יהיה להגביל את כניסת ההורים לרחוב ברקן, כך שהבאת הילדים תהיה מחניית המרכז המסחרי בלבד דרך השביל. נציין כי נושא זה, היה ויידרשו לו, ניתן לפתרון פשוט יחסית באמצעות תמרור מתאים ואכיפה, כפי שנעשה בהצלחה במקומות רבים. ושוב יש לזכור כי בכל מקרה המטרד הנובע מהגן הינו נקודתי. ההורים המגיעים לגן מגיעים לכל היותר בפרק זמן של כמחצית השעה בבוקר ואוספים במשך מחצית השעה אחר הצהריים, כך שמבחינת חניה בכל שעות היום, הערב וסופי השבוע אין כל בעיה. לאור האמור לעיל, אף אם קיימת הפרעה מסוימת מהתנועה ומהחנייה, הרי ברור כי אין מדובר בהפרעה המצדיקה סירוב לשימוש החורג לגן הילדים. רעש המתנגדים הלינו על מטרד רעש. איננו סבורים כי במקרה שבפנינו קיים מטרד רעש משמעותי, אם בכלל. הבתים מעברו השנים של הרחוב מרוחקים למעלה מ- 15 מ' מגן הילדים, כאשר חצר גן הילדים הינה עורפית. לפיכך, אין הם סובלים ממטרד רעש כלשהו. המגרש היחיד העלול לסבול ממטרד רעש הינו המגרש הגובל מצפון (כאשר מדרום כאמור יש שטח פתוח). בדיון בערר לא הובהר די הצורך האם בעלי מגרש זה אכן נכללים במתנגדים לגן הילדים. היה ואלו אכן מתנגדים, הרי ראוי כי בין מגרש גן הילדים לבין המגרש שלהם תבנה גדר אקוסטית על חשבון מבקשי השימוש החורג. נזכור, כי אין מדובר בדירה עם קיר משותף, או בדירה בבית משותף (וגם במקרים כאלו אושרו בקשות לשימוש חורג לגן ילדים), אלא בבית נפרד. בית זה אכן יכול לסבול ממטרד רעש מהפעילות בחצר, אך קיימים אמצעים להפחית זאת, מבלי לסרב לבקשה לשימוש חורג. בשולי הדברים נציין, כי בכל מקרה הנכס נשוא הערר הינו בית מגורים גדול בעל חצר גדולה, אשר עקרונית הייתה יכולה להתגורר בו משפחה מרובת ילדים במשך כל ימי השבוע. עוד נציין, כי אף אם קיים מטרד רעש, הרי זה מוגבל לשעות היום, ורק בימי עבודה. כך, שבניגוד למטרד שעלול ליצור בית מגורים רגיל בכל שעות היום והלילה וכן בסופי שבוע, אין כל מטרד רעש מהגן בשעות הלילה ובימי חג ושבת (ובדרך כלל אלו הן השעות והימים הרגישים יותר למפגעי רעש). חשוב להדגיש כי בסיור (שנערך ללא תיאום עם הצדדים) עלה באופן ברור, כי העוררת ובן זוגה מתגוררים בפועל בקומה העליונה של הבית המשמש לגן הילדים. כך שגם להם יש אינטרס להקטין את רמת הרעש. לפיכך אנו סבורים, כי אין בפנינו מטרד רעש המצדיק את הסירוב לבקשה. קיומה של עבירת בניה המשיבים ציינו, ובצדק, כי העוררת פעלה תוך עבירת בניה בכך שהגן הופעל עוד טרם נתקבל אישור השימוש החורג. ההסבר של העוררת לטעמנו הינו הסבר מגומגם, שאינו מצדיק פתיחת גן ילדים ללא היתר לשימוש חורג. יובהר, למען הסר כל ספק, אסור בתכלית האיסור להתחיל להפעיל גן ילדים ללא אישור לשימוש חורג. הדבר מהווה עבירת בניה חמורה ואף עלול לסכן את שלום הילדים. ועדת ערר זו הסבירה לא אחת, כי קיומה של עבירת בנייה מהווה שיקול מהותי בעת הדיון בבקשה להיתר, שלא לאשרה. יתרה מזו, קיומה של עבירת הבנייה יכולה להוות שיקול מספיק ועצמאי לדחיית הבקשה להיתר. ר', למשל, הניתוח המפורט של הסוגיה בעניין 303/09 (ירושלים) שגיא נ. הועדה המקומית הראל (). עם זאת עדיין מדובר בשיקול אחד ממכלול השיקולים, והמשמעות אינה כי תמיד כשמבוקשת הכשרת עבירת בניה יוביל הדבר לסירוב לבקשה להיתר. ר' למשל ערר (מרכז) 225/09 הינדי בועז נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה שרונים () והפסיקה הרבה שם. לצורך כך יש לבחון מכלול שיקולים, לרבות חומרת העבירה לעומת השימוש המבוקש והתכנון הקיים. במקרה שבפנינו אנו סבורים, כי במסגרת האיזון הכללי אין מקום לסרב לבקשה להיתר עקב עבירת הבניה, בין היתר, היות והעוררת אכן פעלה נמרצות להשגת כל האישורים הנדרשים, וכן לאור כך כי לאחר פעולות הפיקוח צומצמה פעילות הגן לכדי משפחתון, כאשר העוררת מתגוררת בבית. הכרעה, איזון וסיכום לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי מן הראוי לקבל את הערר ולהתיר את השימוש החורג לגן ילדים. בכל מקרה, על מנת למנוע כל ספק, וליצור איזון נאות, בתנאי השימוש החורג יכללו התנאים הבאים: מספר הילדים בגן לא יעלה על 26 ילדים. שעות הפעילות בגן יהיו מהשעה 7:30 ועד 17:00 בימי חול ובין השעות 7:30 עד 14:00 בימי שישי וערבי חג. הילדים לא יורשו להימצא בחצר עד השעה 9:00 בבוקר וכן בין השעות 14:00 ל- 15:30 אחה"צ. לא תותר כל פעילות בגן לאחר השעה 17:00 וכן בשבתות ובחגים. לפי דרישת השכן הגובל מצפון, תוחלף הגדר הקיימת בגדר הכוללת בידוד אקוסטי, על חשבון העוררת. הוועדה המקומית תערוך בדיקה של מצב התחבורה והחניה ברחוב שלושה חודשים לאחר פתיחת הגן. היה וזו תמצא לנכון, היא רשאית להגביל את הכניסה והחניה של רכבי ההורים לרחוב ברקן. השימוש החורג יתחיל ביום 1.1.2013 ויסתיים ביום 1.8.2016. בשולי הדברים מצאנו לנכון לציין, כי התרשמנו מהמתנגדים, כי מדובר באזרחים נורמטיביים ושומרי חוק, אשר הגישו את הערר בתום לב. אכן בהחלט ניתן להבין לליבם כאשר התגוררו בסמוך לבית מגורים והנה זה הפך לגן ילדים. עם זאת, יש לזכור כי תכנון הינו דבר משתנה ודינאמי. לחברה יש צרכים ומחויבויות וצרכים אלו מחייבים פיתוח הקרקע באופנים שונים. כך, למשל, נדרשים מקרקעין למוסדות חינוך, תרבות, חוסים, ספורט, בתי חולים ועוד. לאזרח יש מצד אחד את הזכות להשתמש באותם המוסדות בשלבי חייו השונים, אך מנגד, על האזרח לדעת, כי קיימת האפשרות כי המוסד הציבורי ימוקם בסמוך אליו, ואף עלול לפגוע בו בצורה זו או אחרת. כפי שציינו בהרחבה לעיל, במקרה שבפנינו מדובר בשינוי תכנוני לגיטימי, מקובל ואף הכרחי, ובפעם הבאה שהמתנגדים משתמשים במוסד ציבורי לצרכיהם שלהם, יביטו סביבו ויגלו כי גם זה גובל בבתי מגורים של אזרחים אחרים. קטיניםשימוש חורגגן ילדים / פעוטון / משפחתון