המשך בניה חרף הוצאת צו הפסקה שיפוטי וכתב אישום

העוררת המשיכה בבניה חרף הוצאת צו הפסקה שיפוטי וכתב אישום. לאור האמור החליטה הועדה המחוזית לדחות את התכנית נוכח כי המדובר בבניה בלתי חוקית בהיקף נרחב של פרויקט מגורים המיועד למכירה לשם הפקת רווחים מסחריים וכי יש לייחס משקל ממשי לשיקול בדבר מניעת עידוד עבריינות בניה ושמירה על שלטון החוק מטעמים תכנוניים וציבוריים. כנגד החלטה זו עתרה העוררת לביהמ"ש המחוזי בעת"מ האמור לעיל. ביום 24/10/12 הורשעה העוררת כמפורט לעיל על פי כתב האישום. ביום 30/11/12 ניתן פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעתירה המנהלית. פסק הדין החזיר את הדיון לוועדה המחוזית "אשר תדון בעניין שנית ותיתן החלטה המפרטת את מכלול השיקולים הרלוונטיים שהובאו בחשבון, פרט לשיקול אינטרס ההגנה על שלטון החוק ואי עידוד עבריינות בניה. לשם כך תזמן הועדה המחוזית את העותרת ותאפשר לה להשמיע דברה בפני הועדה המחוזית קודם למתן ההחלטה בעניינה..." על פסק הדין עתרה המדינה לביהמ"ש העליון במסגרת עעמ 65/13 ‏ ‏ הועדה המחוזית לתכנון ובניה - חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ. בבקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה באותו תיק והתקבלה קבע בית המשפט העליון כדלקמן: "בגדרי הבחינה הלכאורית הנדרשת בשלב זה, נראה כי נוכח השאלות העולות בערעור באשר לסדרי עבודת הוועדה ולמלאכת איזון השיקולים בהחלטותיה, לא ניתן לבטל את סיכויי הערעור, וכל שניתן לומר בשלב זה כי סיכויי הערעור מאוזנים ואינם נוטים באופן מובהק לעמדת מי מן הצדדים. בחינת שיקול מאזן הנוחות מטה, לטעמי, את הכף לטובת קבלת הבקשה. ראשית, נזכיר כי לטענת המשיבה יש לדחות את הבקשה כדי לאפשר לה להתקדם בשיווק הדירות שבנתה. סבורני, כי טיעון זה דווקא מטה את הכף לקבלת הבקשה והותרת המצב הקיים על כנו, שכן פעולות של אכלוס הדירות והתקשרות עם צדדים שלישיים עלולות להקשות בעתיד על השבת המצב לקדמותו, ככל שהערעור יתקבל." נושא זה תלוי ועומד היום בפני בית המשפט העליון. במקביל, לאחר שהתברר ביום 29/05/12 כי הועדה המחוזית דוחה את התכנית כמפורט לעיל. הגישה העוררת ביום 12/06/12 הבקשה להקלה. נושא זה תלוי ועומד בפנינו כאמור במסגרת ערר 342/12. הקונפליקט אשר עולה מטענות הצדדים עניינו במשקל שיש לייחס לעבריינות בניה כשיקול במכלול השיקולים התכנוניים. לטענת העוררת היא נענשה בעניין זה במסגרת התיק הפלילי ומקום בו, כבענייננו הומלץ התכנון הקונקרטי על ידי שתי ועדות התכנון המוסמכות, אין לראות בשיקול זה חזות הכול במובן זה שאם עניינו מתנגש בהתנגשות ישירה עם התכנון המוצע, על השיקול ההרתעתי לסגת מפניו במסגרת הליכי התכנון, בשונה מבמסגרת ההליכים הפליליים כמובן. בעניין זה מפנים העוררים במישור התכנוני למבחן המגרש הריק כפי שנקבע בעניין עע"מ 9057/09 ‏ ‏ דן איגנר ועוד 32אח' נ' השמורה בע"מ, כדלקמן: "לטעמי, כדאי במקרים רבים כשנשקלת השאלה האם "להכשיר "בניה בלתי חוקית שחברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילה את השאלה - בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם, מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התוכנית אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח "כאילו" לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית. על בחינה זו אמונים חברי מוסדות התכנון. אם התשובה היא בשלילה, דהיינו שאין התוכנית ראויה, תהא הנטייה שלא להכשיר את הבניה הבלתי חוקית ולא לאשר את התוכנית. יחד עם זאת, כיון שהמדובר בהפעלת שיקול דעת בוודאי שאין לומר כי לעולם לא תוכשר בניה בלתי חוקית. לא אנסה כוחי בקביעות מוחלטות בהקשר זה. העניין ייגזר בהתאם לנסיבותיו של כל עניין ויש להתוות את הדרך ממקרה למקרה (ראו והשוו דעת השופטת ארבל בעניין פינקלשטיין, פסקה 24 וכן דעת חברתי השופטת חיות באותו עניין)." הועדה המקומית ואף עמדת המדינה בעניין זה שונה. על פי עמדה זו מדובר בעבריינות בוטה ועיקרון שלטון החוק מחייב להחשיב את השלכותיה כהשלכות פרקטיות גם במישור המנהלי תכנוני. לעניין זה נזכר למשל פסק הדין של ביהמ"ש העליון בעניין עע"ם 3319/05 אלגריה פונטה נ. ועדה מקומית ב"ש ואח' מלפני כב' השופט רובינשטיין: "(6) הקלות אינן עניין שלמה בכך: ראו שקלא וטריא בין השופט טירקל לשופט - כתארו אז - אור בע"א 6291/95 בן יקר גת נ' הועדה המיוחדת לתכנון ובניה מודיעין הנזכר, (דברי השופט טירקל בעמ' 839-838, השופט אור בעמ' 866-862).רעיונית, יש לעולם חשש כי ועדות מקומיות, אם מתוך מניעים חיוביים, של רצון להרחיב ולפתח שכונות ישנות שהדירות בהן היו קטנות כדרך הבניה השיכונית משכבר, ואם מתוך מניעים אחרים, כגון לחצים כאלה וכאלה גם שלא במקום הנחוץ,תהא ידן קלה בהקלות, ונמצא האינטרס הציבורי של רווחת השכנים לוקה. איני יכול לומר שחשש זה אינו קיים, והדברים אינם נאמרים דווקא כלפי המקרה דנא. גופי התכנון צריך שיזכרו כי, כדברי השופט טירקל בבג"ץ 440/80 טייג נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה פ"ד לו (3) 85, 91, התכנון המודרני משמש גם "מטרות חברתיות כלכליות, אסתטיות ואקולוגיות" (מצוטט גם בפרשת בן יקר, עמ' 844). ואולם, בין מטרות אלה יש לאזן, וכאן משימתם של גופי התכנון ובזאת ייבחנו. אך הסמכות להקלה בידם, ולשם בקרה נקבע גם הליך הערר, את ההליך יש למצות, ודבר זה אינו טעון פלפול רב..... (8)(א) ואולם מוצא אני לנכון להעיר כדלקמן: על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל,לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן,במקרה זה לשכנה,וכמובן איני קובע עמדה מראש. אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקווה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו. הדבר מתיישב לדעתי גם עם הפסיקה משכבר (ראו בג"צ 60/65 פרסי נ' הועדה המחוזית ירושלים פ"ד י' 1785; כן ראו וינוגרד שם, 929-928)." (הדגשות אינן במקור ו.ע.מ) אומר כב' השופט רובינשטיין בהמשך בעניין פונטה הנ"ל: "(ב) נכון הוא, כי לפי הנחיות משכבר של היועץ המשפטי לממשלה (הנחיה 21.900 מ - 1.12.68) לא היתה מניעה לדון בבקשות להיתר בניה במקביל לקיומו של הליך פלילי, בנימוק שתוצאה טובה של ההליך הפלילי היא בתיקון המעוות בפועל ממש. אך בהנחיה מאוחרת יותר של היועץ המשפטי (מס' 8.1150 מ - 24.1.01) נאמר, גם "כי אין זה מופרך, כי במסגרת מכלול השיקולים שרשאית ועדת התכנון לשקול לעניין הטיפול והאישור של תכנית המוגשת לה על ידי מי שתלויים ועומדים נגדו הליכים פליליים, כאמור, רשאית היא להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שמדובר בבקשה המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בניה, וכן את השיקול של מניעת עידוד עבריינות בניה. נוכח העובדה כי הצדדים חלוקים עקרונית בנקודה זו, כי נקודה זו רלוונטית הן בנושא התכנית והן בנושא ההקלה והיא מצויה היום לפתחו של ביהמ"ש העליון באותן נסיבות ממש, איננו סבורים כי באפשרותנו וברצוננו לקבוע מסמרות לעניין זה. משהחליטו העוררים כי דרך המלך לקדם (ובדיעבד להכשיר) את אותו תכנון עליו שקדו בפועל במסגרת התכנית בסמכות הועדה המחוזית, ובצדק פעלו כך, אנו סבורים כי נכון יהיה לבחון הנושא בכללו ובמיוחד הדילמה האמורה בפני הערכאות המוסמכים לדון בכך עתה. כל פתרון אחר שאינו כרוך בהתייחסות למבנה כמבנה שלם בין אם באמצעות התאמתו הפיזית, ובין אם באמצעות התאמתו התכנונית, יהווה טלאי על טלאי ויכביד על התסבוכת הן במישור התכנוני, הן במישור המשפטי והן במישור הפרקטי. לפיכך אנו סבורים כי לא ניתן היום, בסיטואציה שנוצרה, לקבל את בקשת העוררת להקלה שתכשיר רק חלק מהקומות והשטחים שנוספו מבלי לתכנן התאמת הבניין לשטחים המבוקשים בצורה לגיטימית בלבד. לפיכך הערר בתיק 342/12 נדחה. אשר לנושא טופס 4, הרי שבעניין זה דעתנו שונה. טופס 4 הינו אישור חיבור לתשתיות חשמל, טלפון ומים כמפורט בסעיף 157א (ה) (1) לחוק, כדלקמן: "הרשות המאשרת תיתן אישור כאמור בסעיפים קטנים ב, ג, ו - ד אם ניתן היתר לפי סעיף 145 לעבודות שלגביהן מבוקש חיבור החשמל, המים או הטלפון או שבהם נבנה הבניין שלגביו מבוקש החיבור לפי העניין". תעודת גמר לעומת זאת מוגדרת בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות) - התש"ל 1970, כדלקמן: (א) לפי בקשת בעל ההיתר יוציא לו המהנדס תעודה המעידה כי כל הבניה בוצעה בהתאם להיתר ולתנאיו (להלן - תעודת גמר). (ב) בעל ההיתר יגיש למהנדס בקשה לתעודת גמר לא יאוחר משנה ממועד מתן אישור הרשות המאשרת לפי סעיף 157א(ה), (ה1) או (ה2) לחוק או ממועד פניית המורשה להיתר לגופים המנויים בסעיף 157א(ה2)(3) לחוק ובהוספה לבנין קיים, שינויו או תיקונו - לא יאוחר משנה ממועד השלמת התוספת, השינוי או התיקון; יושב ראש הועדה המקומית והמהנדס כאחד, רשאים, מטעמים מיוחדים שיפרטו בהחלטתם ובתנאים הנראים להם נחוצים בנסיבות הענין, לדחות את המועד למתן תעודת גמר לתקופה שלא תעלה על שנה נוספת. (ב1) תעודת גמר בחתימת ידו של המהנדס תהא ראיה לקיום תנאי ההיתר. (ב2) (בוטלה). (ג) בקשה לתעודת גמר תיערך לפי טופס 4 שבתוספת הראשונה; טופס כאמור אפשר להשיג במשרדי כל ועדה מקומית. (ד) אם לדעת המהנדס נעשתה והושלמה העבודה בהתאם להיתר וקויימו הוראות תקנות אלה ותנאי ההיתר שקיומם לא נדחה לפי תקנת משנה (א), יתן לבעל ההיתר תעודת גמר חתומה בידו וערוכה לפי טופס 5 שבתוספת הראשונה. (ה) על אף האמור בתקנת משנה (ד), לא תינתן תעודת גמר לבנין אלא לאחר שמתכנן ביצוע השלד מסר למהנדס הודעה בכתב שקיימת תכנית קונסטרוקציה מעודכנת ושהיא נמצאת במשמרתו במקום שיפרט בהודעה. (ו) המהנדס רשאי לדרוש כי תכנית הקונסטרוקציה תוצג לפניו לפני מתן תעודת הגמר. (ז) ניתן אישור הרשות המאשרת כאמור בתקנת משנה (א), קודם שנסתיימו כל העבודות הכלולות בהיתר הבניה, והופקדה בידי הוועדה המקומית ערבות בנקאית כאמור בסעיף 157א(ה1) לחוק, תוחזר למבקש עם תעודת הגמר, הערבות הבנקאית האמורה. תעודת הגמר היא המכשיר המוקנה בידי רשויות הרישוי על מנת לוודא התאמת הבנוי להיתר, בעוד אישור החיבור מהווה כלי ביניים. מטעמים אלה מאפשר החוק לרשות המאשרת (מטעם מיוחד) ליתן אישור לחיבור כאמור בתנאים שיראו לה - גם אם היתר הבניה שהחליטה הועדה המקומית לייתן טרם ניתן. מדובר במצב קיצוני בו לכאורה עסקינן בבניין שטרם הותר, בנייתו הוקדמה לרישוי וניתן בנסיבות מיוחדות לאפשר חיבורו לתשתיות. לעניין זה נפנה גם לעניין שנדון בפני ועדת הערר מרכז במסגרת ערר 227/11, עטון נגד הועדה המקומית ראש העין ואחרים והאסמכתאות הנזכרות בו, שם נקבע כך: "ככלל,הרציונאל לפיו פועלת הועדה המקומית, לפיו יש לקדם את הליך הרישוי בכללו, לבניין כולו, הינו רציונאל נכון בעינינו, שכן בין היתר אישור החיבור לתשתיות מהווה בקרה נוספת לשרשרת הבקרות של הרשות על התאמתו של הבנוי להיתר. כלל כזה ימנע חריגות בניה בחלקים אחרים מהמבנה, תוך הכשרתו "בתשלומים". יחד עם זאת,לעיתים ראוי לחרוג מהכלל. לשון הסעיף(157א לחוק) אינה מחייבת התרת חיבור לתשתיות לבניין שלם בלבד. בהתאמה, לעיתים מצאו, הן רשויות התכנון והן בתי המשפט, לנכון לאפשר פיצול אישור החיבור לתשתיות בנסיבות מסוימות. על כגון דא כבר נפסק: "בעניין זה יש לקבוע כי הוצאת טופס 4 אינה בבחינת נתון קונקלוסיבי הקובע באופן ברור כי ניתן לחייב את הדירות בארנונה אלא מהווה אחד האינדיקטורים בלבד. בעצם הוצאת טופס 4 אין כדי לגרום באופן אוטומטי לחיוב בארנונה,כאשר הדירות, או חלק מהדירות אינן ראויות למגורים. אין זה אלא אחד המרכיבים במבחן הפורמאלי. המבחן הפורמאלי כפי שיפורט להלן גם הוא רק אחד המבחנים הרלוונטיים. טופס4 בא להראות כי אין מניעה לחיבור למים ולחשמל. החיבור הוא בראש ובראשונה לבניין עצמו אולם אין מניעה כי יחידות מסוימות בבניין טרם יושלמו בעת החיבור. לטענת העירייה טופס 4 ניתן רק על סמך הצהרה כי כל הבניין הושלם. יתכן כי זהו הנוהל בעירייה אולם לא היה הכרח לנקוט דווקא בנוהל כזה, ואין מניעה לכאורה לאשר חלק מהדירות. טופס 4 בא להראות כי מבחינת העירייה אין מניעה לחיבור למים ולחשמל, אולם אינו בא להראות כי מבחינת הדין אין עוד מניעה לחיוב בארנונה" (ת"א (מחוזי ת"א) 80785/00 עיריית הרצליה נ' קאלש מרדכי נכסים ובנין 94בע"מ (לא פורסם, 11.11.2003)). אנו סבורים,כי תנאי לפיצול אישור החיבור לתשתיות הינו פיצול ההיתר וזאת, על מנת למנוע פגיעה בוודאות הרישויית." במקרה דנן בו עסקינן במבנה שנבנה ברובו על פי ההיתר שניתן, נמכר לדיירים ברובם עוד טרם החריגה שהתבצעה תוך שהם נסמכים על אותן דירות, 52 במספר אנו סבורים כי גם במקרה דנן נכון לנקוט באותם צעדים. על העוררת לסמן בבירור את הדירות שנבנו על פי ההיתר ואותן דירות ניתן לחבר לתשתיות. יתר הדירות, יסומנו מחוץ להיתר. בהתחשב בסמכותנו על פי סעיף 157א(ה)2 לפיו ניתן ליתן אישור בתנאים, גם אם ההיתר טרם ניתן, ומקל וחומר שניתן ליתן אישור לחלק בגינו ניתן היתר, ולטפל כדין ביתר, ובשים לב להכרעות השיפוטיות השונות שניתנו בערכאות שונות בנוגע ליתרת הקומות, אנו סבורים כי יש להתנות את מתן האישור האמור בערבות בנקאית בסך 3,000,000 ₪ לטיפול ביתרת הבניין בין אם על דרך ההריסה ובין אם על דרך ההכשרה בהתאם להוראות שהתקבלו בערכאות השיפוטיות הרלוונטיות כמפורט לעיל. סיכומם של דברים, הערר בנושא אישור חיבור לתשתיות מתקבל. כפי שקבענו לעיל הערר בנוגע לבקשה להקלה נדחה. משפט פליליבניהצו הפסקה שיפוטיצווים