תמ"א 38/3: בית המשפט קבע כי הקריטריון לקביעת גובה הבניין הינו גובה הבניין ולא מספר קומותיו, לפיכך נקבע שם כי אותו קריטריון מהווה גובה הבניין במטרים יהיה מספר קומותיו אשר יהיה, והשאלה שיש לברר על פי פסק הדין היא האם גובהו של הבניין הישן עלה על גובהן של 2 קומות לפי הגדרתה של קומה בעת אישור התמ"א - 1.8 מ'; עוד קבע בית המשפט שם, כי אין לכלול את קומת המסד בחישוב גובהו של הבניין ומשכך הגיע למסקנה לפיה הבניין אכן לא עמד בקריטריונים שנקבעו בסעיף 11 לתמ"א. על החלטה זו הגישו המשיבים בקשה לתיקון טעות או השמטה בפסק הדין, תוך שהם טוענים כי גובה המבנה הישן במטרים גם ללא קומת המסד עולה על 6 מ' וממילא עולה על גובהן של 2 קומות "לפי הגדרתה של קומה", כפיש נקבע בפסק הדין ולפיכך ביקשו להוסיף ו/או להוסיף כי יש לשנות את מסקנתו של פסק הדין ו/או להחזיר הנושא לעובדה עובדתית של ועדת הערר. העוררים התנגדו למבוקש וטענו כי פסק הדין מדבר בעד עצמו לרבות המסקנה הקבועה בו. בית המשפט דחה את בקשת המשיבים להבהרה, ומשכך הגישו האחרונים ערעור לבית המשפט העליון אשר תלוי ועומד שם. בין לבין אושרה תמ"א 38/3 במסגרת זו, שונה נוסח הסעיף (סעיף 12 לתמ"א), והוא קבוע היום בנוסח הבא: "על בניינים שנקבע בתכנית המפורטת שחלה עליהם שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר (עיקרי ושירות), הנמצאים במרחבי תכנון מקומיים בתחום שהתקן חל, לא יחולו הוראות סעיף 11 לעיל. בסעיף זה קומה מפולשת תבוא במניין הקומות. לעומת זאת קומה חלקית על גג לא תבוא במניין הקומות, וקומה או קומות מרתף לא יבואו במניין קומות ושטחים...." יש להבהיר כי נוסח הסעיף עת התקבלה החלטת ועדת הערר היה "על בניינים שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר, הנמצאים במרחבי תכנון מקומיים בתחום שהתקן חל, לא יחולו הוראות סעיף 11 לעיל." המשיבים תיקנו הבקשה בהתאם להחלטת ועדת הערר, הוציאו היתר, הרסו את המבנה הישן והחלו בבנייתו של מבנה חדש, אשר מצוי כיום בשלב השלד. הואיל וכיום נוסח הסעיף שונה, הגישו המשיבים במקביל בקשה חדשה, על פי תיקון 3, וזו אושרה כמפורט לעיל בידי הועדה המקומית. יש לציין כי הבקשה כוללת התכנון המקורי כפי שנדחה בשעתו על ידי ועדת הערר, ואינה כוללת את מלוא הזכויות האפשריות נוכח תיקון 3. תמצית טענות העוררים נושא התאמת המבנה לתנאי סעיף 12 בתמ"א 38/2 הוכרע על ידי ועדת הערר בשעתו והכרעה זו אושרה גם בידי בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. לא ברור כיצד לקחה הועדה המקומית על עצמה את תפקיד הפרשן והחליטה לאמץ חלקים מפסק הדין בלי לאמץ את מסקנתו. הועדה המקומית מודעת לכך שפסק הדין טרם הוכרע בבית המשפט העליון, וחרף האמור נוקטת פרשנות שנקט המערער בניגוד להחלטות בית המשפט לעניינים מנהליים. לא ניתן להחיל את תמ"א 38/3 על ענייננו, שכן הבקשה אינה עומדת בתנאי הסף הכוללים בחינת מהנדס את עמידות המבנה בפני רעידות אדמה וקביעתו כי יש לחזקו. הבניין מושא הבקשה החדשה הינו בניין חדש המצוי בהליכי בניה, תואם את תקן 413 ואינו זקוק לשום חיזוק. הבדיקה שמוטלת על הועדה המקומית אמורה להתייחס לבקשה להיתר האחרונה שהוגשה כך שאם במועד הגשת הבקשה החדשה השתנה המצב התכנוני חייבת הועדה המקומית לבחון את הבקשה החדשה לפי ההוראות התכנוניות החלות במועד הגשת הבקשה החדשה, לרבות התנאים שנקבעו באותן תכניות למימוש זכויות בניה. כל עוד הרשות השיפוטית לא סיימה את מלאכתה ולא קיבלה החלטה סופית בסוגיה בה עסקה הרשות המבצעת הרי שאין מקום כי הועדה המקומית תשוב ותדון בסוגיה תוך שיבוש פעולת הרשות השופטת. הפרשנות של הועדה המקומית לפיה כל בניין העולה על 3.6 מ' ראוי לחיזוק הינה אבסורדית, גובהה המינימאלי של קומת מגורים הינו 2.5 מ', ועל פי חפ / מק / 1400 / ג / ב גובה קומה מירבי עשוי להגיע כדי 3.5 מ'. בענייננו לא הובאה כל ראיה לפיה גובה הבניין עולה בהרבה על גובהן של 2 קומות טיפוסיות, ולאור ההבהרה גם אם ישנו מבנה גבוה יחסית ובו 2 קומות וקומה חלקית על הגג הוא עדיין ייחשב כמבנה שגובהו אינו עולה על 2 קומות. הדרישה היסודית בתמ"א 38/3 הינו קיומו של בניין המיועד להריסה במועד כניסת התמ"א לתוקף. הוראות סעיפים 4.1 ו - 4.2 לתמ"א קובעות כי תכנית זו תחול על מבנים קיימים שהוצא היתר לבנייתם קודם ל - 1/1/80, ולפיכך התנאי להחלת התמ"א של קיום מבנה ישן אינו מתקיים. היזמים קיבלו היתר להריסה ב - 19/12/10 והוא נהרס ב - 1/11. זאת ועוד, על פי תמ"א 38/3 יש צורך באישור הנדסי בדבר הצורך בחיזוק המבנה, אישרו כזה אל ניתן ולא יכול להינתן היום משהמבנה נהרס. מקום בו מבקש המחוקק ו/או המתכנן להחיל תכנית גם על היתרי בניה בתהליך הוא עושה זאת מפורשות: למשל בחפ / 229 / י / 5, מוחלות ההוראות גם על "בניינים הנמצאים בהליך בניה". המטרה הסטטוטורית ביסוד תמ"א 38/3 להסיר חסמים בפני מימוש בניה, מקום בו לא היה בכוחה של "חבילת התמריצים" הקיימת להניע את המהלך. במקרה דנן אין צורך במהלך כזה שכן כאמור פרויקט החיזוק יצא לדרכו על בסיס דין קודם. התוצאה מפסק הדין שניתן הינו תוספת מכובדת שניתנה במקרקעין לזכויות הבניה וכוללת 25 מ"ר כפול 4 (100 מ"ר) וכן הקלה כמותית מרבית מתכניות המתאר, כך שבמקום שטח בניה של 484 מ"ר זכו היזמים בשטח של 633 מ"ר ולא ראוי להוסיף הטבות נוספות. הזכויות על פי תמ"א 38/3 אינן זכויות מוקנות אלא נתונות לשיקול דעת. היתר הבניה המבוקש הינו "מפלצת תכנונית" בדמות מבנה חריג, רב מימדים, בעל נפח בניה עצום. תמצית עמדת המשיבים במקרקעין היה בנוי מבנה ישן שנבנה בשנות 40 של המאה הקודמת וכלל 4 יחידות דיור ב - 2 קומות מעל קומת מסד. בשעתו קבעה הועדה המקומית כי תנאי תמ"א 38/2 מתקיימים הואיל וממדידות מקצועיות עלה שטח המבנה על 400 מ"ר וקיימת חוות דעת קונסטרוקטור כי אינו עומד בתקן 413. ועדת הערר לא קיבלה עמדה זו וקבעה כי השטח היה קיים מ - 400 מ"ר והבניין לא היה מבנה בן יותר מ - 2 קומות. לשיטת ועדת הערר הרלוונטיות היחידה הינה למספר הקומות ולא לגובהן. בפסק הדין נכתב כי המבחן הוא האם גובהו של הבניין הישן עלה על גובהן של 2 קומות, דהיינו לפי הגדרתה של קומה בעת אישור התמ"א 1.8 מ'. הבקשה להבהרה נדחתה שכן גובהו של המבנה במטרים בהתעלם מקומת המסד לא נדון בפניו. הבקשה הוגשה מכוח תיקון 3 אולם גם מכוחו של פסק הדין, שכן משעה שהקריטריון בנושא הגובה נקבע חובה לפעול על פיו. המשיבים סבורים כי אף בלא תכנית שינויים ואף בלא תיקון מס' 3 הם היו זכאים לנוכח פסק הדין, ושגגת ועדת הערר בבחינת הקריטריון, להגיש שוב את הבקשה המקורית להיתר וממילא לנוכח קביעת בית המשפט ניתן היה ליתן את ההיתר ללא הפחתת שטח הקומה הטיפוסית. למעשה, לו היתה מונחת בפני ועדת הערר מלכתחילה הפרשנות הנכונה כפי שקבע אותה בית המשפט ממילא היא היתה נדרשת לבחון את גובה המבנה על פי ההיתר מחודש 2/1945, וממילא היות וגובה זה עולה על 6 מ' היה עליה לקבוע כי סעיף 12 אינו חל. הן ועדת הערר והן העוררים הסתמכו על המבנה שנהרס ועל היתר הבניה שניתן בפברואר 1945, לא ניתן להסתמך על ההיתר בכל הנוגע לשטח ולהתעלם מכל הנוגע לגובה. גם אילמא התקבלה בפסק הדין טענת המשיבים בנוגע לגובה המבנה היתה הועדה המקומית רשאית לדון בבקשה לתכנית שינויים מכוח תיקון 3, שכן נקבע על ידי ועדת הערר כי תמ"א 38 חלה ועל כן מאחר והבניה מצויה בשלבי התחלה אין כל מקום לשלול היתר לתכנית שינויים הנגזר מן ההיתר המקורי, בהסתמך על תכניות שעודכנו לאחר ההיתר המקורי וטרם סיום הבניה. דיון והכרעה במהלך הדיון שנערך בפנינו הצענו לצדדים להחזיר את הדיון מבראשית לועדת הערר, ולמשוך במקביל את הבקשה שהוגשה בהסתמך על תמ"א 38/3, אולם הצדדים לא קיבלו את הצעתנו. אנו סבורים כי במקרה דנן לא היה באפשרות הועדה המקומית לאשר הבקשה בהסתמך על תמ"א 38/3, וזאת הן מטעמים מוסדיים והן מטעמים שבדין עצמו. מבחינה מוסדית, ברי כי אישור הבקשה נשוא הערר, הפעם מכוח תמ"א 38/3 מייתרת את הדיון התלוי ועומד כיום בפני בית המשפט העליון, כמו גם את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, והופך אותם תיאורטיים ומבחינה זו, אפילו עומדת הבקשה בתנאי תמ"א 38/3 ראוי לבקש את אישורם של מוסדות המשפט הנוגעים בדבר תחילה. אשר לדין עצמו - תנאי לתחולתה של תמ"א 38/3 הינו קביעת מהנדס הועדה המקומית כי שי צורך לחזק את המבנה על פי המסמכים המפורטים בנספח מס' 2, לרבות דין וחשבון בו מפורט המצב הקונסטרוקטיבי של המבנה, אופן החישוב הסטטי של חוזק המבנה, שיטת החיזוק המוצעת הערוכים בהתאם למפורט בנספח. נספח מס' 2 הינו תוספת שהוספה לתמ"א במסגרת תיקון מס' 3 ועניינו נוהל ביצוע בקרה הנדסית על בקשה להיתר הכוללת חיזוק בפני רעידות אדמה. על פי סעיף 11 לתמ"א הזכויות הניתנות מכוחה קשורות ומבוססות על תוצאות הבחינה של מהנדס הועדה המקומית את ממצאי נספח מס' 2 הנ"ל. לית מאן דפליג כי נספח כזה לא הוכן ולא הוגש בענייננו לאישור מהנדס הועדה ולו מהטעם הפשוט כי הבניין נהרס קודם לאישורה של תמ"א 38/3 על קביעותיה. לפיכך, מטעם זה איננו סבורים כי ניתן לדון כיום בבקשה בהסתמך על תמ"א 38/3. לא זו אף זו, מקובלת עלינו טענת העוררים לפיה מושכלות יסוד הן כי תכנית שינויים צריכה להציג במצב הקודם את המצב התכנוני שאושר על פי ההיתר אותו מבקשים לשנות, כפי שנעשה במקרה דנן, וכי במצב דברים זה "המצב הקודם" כולל כבר חיזוק המבנה על פי תמ"א 38/2 הן "דה יורה" והן "דה פקטו" וגם מטעם זה לא ניתן לדון היום בתמ"א 38/3. מטעמים אלה אנו סבורים כי נכון לקבל את הערר. אגב אורחא נעיר כי לטעמנו, ייתכן ובהוראות סעיף 12 לתמ"א 38/3 יש כדי לשפוך אור על הפרשנות הראויה להוראותיה עוד קודם לתיקון מס' 3 בהיבטים הבאים: ראשית, העובדה כי המחוקק בחר לדבוק בביטוי: "גובהם אינו עולה על 2 קומות", בתארו בניינים שאינם זכאים לזכויות, מלמד לטעמנו על כך שעל מנת להוציא בניין מתחולת אותן זכויות מצומצמות די בכך שיעבור גובה 2 קומות ואין צורך בגובה של 3 קומות. שאם לא כן היה המחוקק משתמש בביטוי אחר דוגמת "אינו מגיע כדי 3 קומות" או שווה ערך. הדברים מתיישבים גם עם מטרת התמ"א המפורטת בסעיף 2.3 לה והיא "לעודד ביצוע חיזוק המבנים כאמור על ידי תוספות בניה..." שנית, דומנו כי גם במצב הקודם ניתן היה לפרש "בניינים שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר", כבניינים שזהו מצבם הסטטוטורי, שכן במפורט לעיל במטרות התמ"א מטרתה לגרום לחיזוק מקסימום מבנים בכפוף לחריגים שהינם בעלי נפח זניח יחסית. בענייננו מדובר במבנה ובו 4 דירות שאמור היה לשמש למגורי 4 משפחות וככזה הוא ראוי לטעמנו לחיזוק על פי התמ"א. במילים אחרות השינוי בנוסח התמ"א בהיבט של ההפניה לתכנית המפורטת שחלה הינו לדעתנו הבהרה בלבד וראוי לאמץ הבהרה זו גם בדין הקודם. סיכמום של דברים העררים מתקבלים לאור השיקול המוסדי ואי תחולתה של תמ"א 38/3. בניהתמ"א 38תמ"אבניין