התנגדות לתוספת פרגולה מעל למרפסת בדירת דופלקס בבניין משותף

התנגדות לתוספת פרגולה מעל למרפסת בדירת דופלקס בבניין משותף העוררים, הינם דיירים בבניין המתנגדים לבקשה, לדבריהם הבניה המבוקשת תראה כמו "תלאי" הבניין מצופה באריחי קרמיקה שלא ניתן להשיג, הבניין זכה בפרס תכנון בהתבסס על האלמנטים המיוחדים שבו ושינויים היום יפגע ביצירה. המשיבים הבהירו כי המבוקש תואם את החוק והתקנות, כי הועדה המקומית בחנה את הבקשה ומצאה כי לא תהיה פגיעה בחזית הבניין וכי אין באישור הבקשה כדי למנוע תכניות להגדלת מרפסות גם לדיירים אחרים. על מנת לוודא כי לא תפגע חזית הבניין, אחד התנאים למתן ההיתר הוא אישור אדריכל אגף הרישוי כי התוספת אכן הולמת את הבניין. אין חולק כי ההתנגדות של העורר הוגשה לפי תקנה 2 ב- ו -ג' לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל - 1970. והיא אינה התנגדות לפי סעיף 149 לחוק התכנון והבנייה. במצב דברים זה לא חל סעיף 152 לחוק ועל כן על דחיית התנגדות העורר אין זכות ערר לועדת הערר. (ר' ד"ר שמואל רויטל דיני התכנון והבנייה מהדורה 22, כרך ראשון עמ' 402). המקור והבסיס החוקי לזכות הערר לועדת הערר, על החלטה של הועדה המקומית בנושא היתרי בניה, מצוי בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965 בו נאמר: "(א) (1) הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה המקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149 (3) רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו החלטה בדבר הסירוב או הדחייה." בבג"צ 594/89, מועצה אזורית ערבה תיכונה ואח' נ. המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח' פד"י מד (1) 565, מול האות ג', נאמר: "הלכה היא שכשמתכוון המחוקק להעניק זכות ערר, קובע הוא זאת בדבר חקיקה... בענייננו לא הוקנתה זכות כזו לגבי החלטות המועצה. באותם המקרים בחוק התכנון והבנייה, כשרצה המחוקק ליתן זכות להתנגד או לערור, קבע זאת במפורש, ומכאן שבאותם מקרים, כמו בענייננו, כשלא העניק זכות כזו - זכות זו אינה קיימת". לעניין היקפה של זכות הערר לפי סעיף 152 (א)(1) ראוי להפנות לפסק דינו של כב' סגן נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה דר' ביין, בעת"מ 136/00 צומת האלופים נ' ועדת הערר: "אינני חולק שזכות הערר ניתנת רק בנושאים שסעיף 149 דן בהם, דהיינו הקלה, שימוש חורג וחלוקה בסטייה מתכנית. כל מה שאני אומר הוא שסעיף 149(3) המדבר על החלטת הועדה בהתנגדות של בעל קרקע או בניין או מחזיק בהם כשהוא מאוזכר בסעיף 152 (א)(1), אינו יכול להתפרש פרשנות מילולית טכנית שאינה מתקבלת על הדעת, לפיה אם עמדה הועדה על המשמר וגילתה סטייה מתכנית ובהמשך מילאה חובתה ועשתה פרסום ובעקבות פרסום זה באה התנגדות ונדחתה, הרי רק אז תינתן לנפגע זכות ערר, ואילו אם הועדה טעתה או אולי הוטעתה לחשוב שאין סטייה כזו, או שהיא אמנם הייתה ערה לצורך בהקלה אך על אף זאת נמנעה מפרסום, או אז, "ייענש" הנפגע בכך שהוא יאלץ לפתוח בהליך בבית המשפט שהוא יקר, מסורבל, ממושך ופחות יעיל מאשר ההליך בפני ועדת ערר." וראה גם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בעתירה מנהלית 8/97 קרבסי נעמי ואח' נ. ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז ירושלים ואח' בו נאמר: "למשיבים אין מעמד בהליכי מתן היתר שלא נלוות אליו בקשה לשימוש חורג, הקלה או סטייה, זולת על פי הוראות תקנה 2 ב' ו - ג' לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל-1970 ואם לא קוימו הוראות תקנות אלו... זכותם לפנות במישרין לבית משפט זה..." כן נפסק בעניין עת"מ (חי) 391/08 תיאטרון הצפון מרכז אומניות הבמה בית העם נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה כדלקמן: "הכרה בזכות ערר על החלטה למתן היתר לוועדת הערר גם מעבר למסגרת הקבועה בסעיף 152 לחוק התכנון והבנייה, עלולה ליצור קשיים רבים. בהיעדר הוראה המקנה זכות ערר, ומגדירה את הזכאים, העילות וסדרי הדין, עלולות ועדות הערר להיות מוצפות על-ידי עוררים למיניהם המונָעים מאינטרסים שונים ולאו דווקא ענייניים. הקביעה כי סעיף 12ב(א)(2) לחוק התכנון והבנייה מקנה זכות ערר לכל המעוניין פותחת פתח רחב שעלול לפגוע בהליכי התכנון. יתרה מזו, ועדת הערר היא גוף מקצועי האמון על בדיקת טענות מקצועיות בתחום התכנון והבנייה ובירורן. ועדת הערר אינה אמונה על בירור זכויות להגשת ערר, על הגדרת היקף הנפגעים, על בירור טענות שיהוי, על איזון בין האינטרסים המנוגדים בשאלת זכות הערעור וכדומה. אלו שיקולים לבר-תכנוניים שראוי כי ייבחנו על-ידי בתי משפט ולא על-ידי ועדת הערר. 21.צריך לזכור כי כאשר שוללים את זכות הערר לוועדת הערר, אין פירושו של דבר כי נחסמת דרכו של מי שנפגע או של מי שטוען לאינטרס לגיטימי, לפנות לערכאות שיפוטיות. הדרך להגשת עתירה מינהלית פתוחה, ובית המשפט לעניינים מינהליים ידון בכל עתירה על-פי כללי המשפט המינהלי. 22.אוסיף גם כי הענקת זכות פנייה לוועדת הערר גם למי שאינו זכאי לכך מכוח הוראת סעיף 152 לחוק התכנון והבנייה יוצרת מצב אבסורדי שבו מי שנפגע ישירות מההחלטה, ועל כן עומדת לו זכות ערר על-פי חוק, חייב להגיש עת עררו בתוך המועד הקבוע בחוק (30 יום). לעומתו מי שאינו בין הנפגעים הישירים על-פי סעיף 152 לחוק, רשאי לפנות לוועדה ללא כל מגבלת זמן, ופנייתו כפופה רק למגבלות השיהוי המסורות לשיקול דעת הוועדה. הדבר מעניק לכאורה יתרון דיוני ניכר למי שאינו נמנה מפורשות עם הזכאים להגשת ערר, על פני הזכאים. איני סבור גם כי לשון סעיף 12ב לחוק מחייבת מסקנה שונה. אמנם סעיף 12ב(א)(1) לחוק קובע כי לוועדה סמכות לדון בכל עניין שבו הוענקה זכות על-פי חוק, ואילו סעיף 12ב(א)(2) אינו מפנה לזכות להגשת ערר נפרדת, אולם מכך אין להסיק הענקת זכות ערר רחבה ללא כל מגבלה. ייתכן שניסוח הסעיף אינו משביע רצון, ויש בהוראת סעיף 12ב(א)(2) משום חזרה מיותרת, אולם אין בכך כדי להעניק זכות כשהדבר אינו נאמר ברורות." ועדת הערר אימצה לאורך השנים את הגישה המשתקפת בהלכת צומת האלופים, לפיה מקום בו קיימה סטייה מהוראות התכניות התקפות במקרקעין, ניתנת זכות ערר לועדת הערר, גם אם אותה סטייה לא פורסמה כדין. לא מכבר אושרה עמדה זו גם בפני כבוד בית המשפט העליון במסגרת עעמ 317/10 ‏ ‏ אהוד שפר נ' מורן סקאל יניב, שם נקבע כדלקמן: "ככל שעלי להכריע בין שני הכתובים המכחישים זה את זה, אני מעדיף את הגישה שהובעה בעניין צומת האלופים, המרחיבה את זכות הערר על כל מקרה בו מועלית טענה כי ההיתר ניתן בסטיה מתכנית. אנמק להלן את עמדתי. א. איני משוכנע כי בסעיף 152(א)(1) המחוקק דק פורתא בכוונת מכוון למנוע את האפשרות להגיש ערר על החלטה למתן היתר בניה. שאם כך נאמר, עלול להיווצר מצב בו מתן ההיתר יותקף בשני מסלולים שונים. במסלול אחד יגיש צד שנפגע ממתן ההיתר עתירה מנהלית, ובמסלול שני יגישו שני חברי ועדה מקומית ערר על ההחלטה לתת היתר כאמור בסעיף152(א)(2) (כפי שהיה בעניין צומת האלופים, שם הוגש ערר על ידי שני חברי ועדה שבהמשך משכו את הערר). ב. פעמים רבות נטען על ידי המתנגד להיתר, כי ההיתר ניתן בניגוד לתכנית החלה על המקרקעין או שהיא מהווה הקלה או היתר לשימוש חורג בסטיה מתוכנית. המדובר בשאלה מקצועית-תכנונית מובהקת המחייבת בדיקת תכניות ובחינה מדוקדקת של היתר הבניה, וראוי כי ועדת הערר כגוף המקצועי המיומן ובעל הניסיון תדון בה ולא בית המשפט. להבדיל מבית המשפט שביקורתו מוגבלת לחוקיות וסבירות ההחלטה למתן היתר, ועדת הערר היא "מוסד תכנון", וככזו היא בעלת סמכות מקורית ורשאית להפעיל שיקול דעת תכנוני ולהמיר את שיקול דעתה תחת שיקול הדעת של הועדה המקומית. הליכה בדרך זו מבטיחה כי ההיתר ייבחן בשתי ערכאות תכנוניות האמונות על שיקולים תכנוניים-מקצועיים. ג. לשיקול המקצועי-תכנוני יש להוסיף גם שיקולי יעילות ונגישות, באשר ההליך בפני ועדת הערר הוא זול ומהיר יותר מההליך בפני בית המשפט (על פי סעיף 152(ג) לחוק על ועדת הערר ליתן החלטתה תוך 30 יום מיום הגשת הערר). בכך גם תימנע התוצאה לפיה אם העלו המתנגדים להיתר טענה כי ההיתר מצריך הקלה או שימוש חורג, וכך נקבע לבסוף על ידי בית המשפט, אזי בדיעבד מתברר כי אילולא טעותה של הועדה המקומית הסמכות לדון במתן ההיתר הייתה נתונה לועדת הערר. כאמור, קשה להלום כי החלטה שגויה של הועדה המקומית או רשות הרישוי בשאלה אם הייתה סטיה מתכנית אם לאו, ועקיפת הוראות הדין בכך שלא קויים הליך של הקלה ושימוש חורג, תפגע בזכות הערר ותכתיב את הסמכות העניינית. ד. פרשנות מרחיבה, המאפשרת הגשת ערר גם במקרה של מתן היתר כאשר נטען על ידי המתנגד כי ההיתר סוטה מתכנית, הולמת את מגמת המחוקק בתיקון 43 לחוק במסגרתו הוקמו ועדות הערר. במקביל לכך פעל המחוקק להקל על מערכת בתי המשפט, ובמסגרת חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים (וקודם לכן במסגרת סעיפים 255א-255ו לחוק התכנון והבניה)העביר סמכויות רבות שהיו נתונות לבית המשפט העליון לבית המשפט לעניינים מינהליים. המצב לפיו יש גישה ישירה לבית המשפט לעניינים מינהליים טרם מיצוי ההליך במוסדות התכנון, נוגד מגמה זו ונוגד את עקרון מיצוי ההליכים במשפט המינהלי (ראו עת"מ(נצ') 1146/05 ח'אלד נ' מדינת ישראל-הועדה המחוזית לתכנון ולבניה צפון ( 17.1.2006); עניין נס הרים, בפסקה 20. ראו עוד: בג"צ 235/05הדרי נ' רשות הדואר( 9.1.2005); בג"צ1452/05 אחמד נ' משרד הפנים( 22.10.2006)). ה. ברגיל, הליך של היתר תואם תכנית לא כרוך בפרסום ובשמיעת התנגדויות. עם זאת, הפרוצדורה של מתן הודעה לבעלי הנכס לגביו מבוקש ההיתר, נועדה לאפשר להם להשמיע את התנגדותם למתן ההיתר. במצב בו נשמעות בפני הועדה המקומית התנגדויות למתן ההיתר, ניתן לפתור את האבסורד עליו הצביע השופט סוקול בעניין תיאטרון הצפון בדרך של פרשנות. מתנגד להיתר שניתן, אשר שטח התנגדותו בפני הועדה המקומית וזו נדחתה, או שידע על מתן ההיתר, צריך יהיה להגיש את הערר תוך 30 יום מיום שנודע לו על מתן ההיתר. לא למותר לציין כי סדרי הדין שנקבעו על ידי המחוקק מתאימים גם לערר המוגש על ידי מי שהתנגדותו למתן ההיתר נדחתה (סעיף 153 לחוק קובע כי לדיון בערר יוזמנו מבקש ההיתר, המתנגד ונציגי רשות הרישוי או הועדה המקומית. וראו גם ההגדרה הרחבה של "ערר" בתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בועדות הערר), התשנ"ו- 1996)). במצב דברים בו מתן ההיתר נודע למתנגד רק עם תחילת העבודה או לאחר מכן, תינתן זכות ערר לועדת הערר מקום בו המתנגד מעלה טענה של סטיה מתכנית, אך לא יחול סעיף 152(ב)המורה על עיכוב אוטומטי במתן ההיתר, שהרי ההיתר כבר ניתן. ו. בגישה המצדדת בהרחבת זכות הערר, יש כדי להפחית את העומס המוטל על בתי המשפט. 15. ודוק: על מנת להסיר ספק אדגיש כי איני מצדד בגישה המרחיבה עוד יותר, שננקטה על ידי בתי המשפט בעניין דוידיאן, עניין נס הרים ועניין מדר ולפיה בכל מקרה של התנגדות להיתר בניה, יש להגיש ערר. לטעמי, מקום בו המתנגד למתן ההיתר לא מעלה טענה של סטיה מתכנית, אזי רואים את היתר הבניה כהיתר שניתן ב"מסלול הירוק" ותרופתו של המתנגד אינה בועדת הערר וממילא אין מקום לעיכוב במתן ההיתר. הרחבת סמכותה של ועדת הערר כמוצע לעיל - בנוסף למקרים המנויים במפורש בסעיף 152(א)(3) -היא באותם מקרים בהם המתנגד למתן ההיתר מעלה טענה כי ההיתר סוטה מתכנית. או-אז תבחן ועדת הערר את הטענה. היה ותמצא כי ההיתר סוטה מתכנית, תדון ועדת הערר לגופה של התנגדות. היה ותמצא ועדת הערר כי ההיתר תואם את התכנית החלה על האזור, הרי שבכך יסתיים הדיון. סיכומו של דבר, ומבלי להתעלם מהקשיים העיוניים והמעשיים הכרוכים בהרחבת הזכות להגשת ערר, אני סבור כי טעמים של יעילות ומדיניות משפטית מטים את הכף לכיוון זה. דרך המלך לתקוף את החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית ליתן היתר בניה כאשר עולה טענה של סטיה מתכנית צריכה להיות בהגשת ערר לועדת הערר. זאת, להבדיל ממחלוקות בשאלות קנייניות או בשאלות של שימוש וחזקה הנדונות בערכאות האזרחיות הרגילות, ולהבדיל מטענות לגבי פגמים מינהליים שאינם קשורים בנושאים תכנוניים, כמו טענה לניגוד עניינים, שיידונו בבית המשפט לעניינים מינהליים. מכל מקום, טוב יעשה המחוקק אם יסדיר את הנושא ויסיר את הספקות לעניין גדר סמכותה של ועדת הערר." במקרה דנן לא סוטה הבקשה מהתוכניות התקפות במקרקעין, הן לעניין זכויות הבניין הן לעניין קווי הבניין והן ביתר ההוראות ובהתאם גם לא פורסמה הקלה לבקשה. במצב דברים זה, אין באפשרות מתנגד לבקשה לפנות לועדת הערר כמובהר לעיל, ודין הערר להידחות על הסף. מעבר לצורך נעיר כי לגופם של דברים לא מצאנו בטענות העוררים ממש, שכן התרשמנו כי השינוי המבוקש משנה את חזית הבניין וברי כי ע"פ הוראות הצוות של הועדה המקומית מאפייניו (דוגמת מעקות) ישמרו גם במצב החדש. במסגרת זו יישמר סוג המעקות הקיים גם היום. אשר על פי כל האמור, הערר נדחה. פרגולהמרפסתדופלקסבנייןבתים משותפים