בקשה לשימוש חורג מהיתר משימוש לנקודת מידע לתיירים למסעדה

בקשה לשימוש חורג מהיתר משימוש לנקודת מידע לתיירים למסעדה רקע המקרקעין בהם ממוקם המבנה נשוא הערר ידועים כחלקה 101 בגוש 30020 והם מהווים את המדרון בגיא בן הינום בירושלים. על המקרקעין בנוי מבנה בשטח של כ- 47 מ"ר. ביום 10.6.2009 ניתן היתר בניה (מס' 100369) לחיפוי אבן למבנה הקיים. במסגרת היתר הבניה הוגדר השימוש במבנה כ- "נקודת מידע למטיילים בגן הלאומי". על המקרקעין חלה תכנית עמ/9, כאשר המבנה נמצא באזור המיועד ל- "שטח ציבורי פתוח". המשיבה 2 הגישה בקשה לשימוש חורג מהיתר, כך שבמבנה תותר גם מסעדה וזאת בנוסף לנקודת המידע למטיילים. הוועדה המקומית ערכה פרסום של הבקשה לשימוש חורג והוגשו התנגדויות. הוועדה המקומית דנה בהתנגדויות והחליטה לאשר את הבקשה לשימוש חורג מהיתר לצמיתות. הוועדה המקומית סברה כי מדובר בשימוש התואם את הייעוד הקבוע בתכנית עמ/9 וזאת כשימוש נלווה. הוועדה המקומית קבעה כי המבנה אינו בשכונת אבו-טור ולא יגרום מטרד כלשהו לשכנים. עוד הסתמכה הוועדה המקומית על עמדת מהנדס העיר בדבר חשיבות הקמת המסעדה שמעודדת פעילות תיירותית במקום. על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. הערר והליכי הדיון בערר במסגרת הערר טוענים העוררים את הטענות הבאות: הבקשה להיתר אינה עומדת בהוראות התקנות הרלוונטיות; הסככה נשוא הבקשה נבנתה ללא היתר; יש צורך בשימוש חורג מתכנית; עמדת מחלקת מדיניות התכנון של הוועדה המקומית לגבי השימוש שלילית; על המקרקעין חלה גם תכנית 1864א' אשר אינה מתירה בניה חדשה; השימוש החורג הינו שימוש חורג מתכנית ואינו תואם את הפרמטרים שנקבעו לבחינת שימוש חורג שכזה. המשיבה 2 הגישה כתב תשובה מפורט ובמסגרתו התייחסה לטענות העוררים. וועדת הערר קיימה דיון ממושך בנוכחות הצדדים אשר בסיומו נתקבלה החלטת הביניים, כדלקמן: "החלטה לאחר ששמענו את הצדדים, אנו סבורים כי בטרם קבלת החלטה, יש לקבל פרוגרמה מדויקת של השימוש המבוקש במבנה. פרוגרמה צריכה לכלול את סוג השימוש, את מס' המשתמשים האפשרי, את הפעילות במטבח, שעות הפעילות וימי הפעילות וכדו'. הפרוגרמה תוגש עד ליום 22.7.12. זכות תגובה לעוררים עד ליום 15.8.12. לאחר קבלת המסמכים תשלח אל הצדדים החלטה בדואר רשום." המשיבה 2 אכן הגישה פרוגרמה מסודרת והעוררים הגישו תגובה והמשיבה הגישה תגובה לתשובה. דיון מסגרת הדיון במקרה שבפנינו ניתן עוד בשנת 2009 היתר בניה לחיפוי המבנה באבן ולשימוש כנקודת מידע. היתר זה לא נתקף בהליך משפטי או תכנוני בעבר ואף לא נתקף בהליך שבפנינו, ובכל מקרה לא ניתן עוד לתוקפו לאור הזמן הרב שחלף ולאור העובדה כי העבודות מכוח ההיתר כבר הושלמו. לפיכך, נקודת המוצא לדיון שבפנינו הינה כי מדובר במבנה קיים בהיתר (נציין כי על אף שההיתר הינו רק לחיפוי אבן, הרי ברי כי לא ניתן לחפות באבן מבנה לא חוקי) המשמש כנקודת מידע לתיירים. למעלה מן הצורך נציין, כי המבנה מופיע כקיים בתכנית עמ/9. הבקשה להיתר אינה עומדת בהוראות התקנות? העוררים טענו כי הבקשה להיתר חסרה ואינה עומדת בהוראות התקנות הרלוונטיות. לא מצאנו כל פגם טכני ממשי בבקשה להיתר המחייב או המצדיק סירוב לה, כך שלטעמנו הבקשה להיתר עומדת בתקנות הרלוונטיות. ככל שקיימים פגמים טכניים, הרי אלו פעוטים ויתוקנו לאור הערות הצוות המקצועי של הוועדה המקומית. הסככה נשוא הבקשה להיתר נבנתה ללא היתר העוררים טוענים כי הסככה נשוא הבקשה להיתר נבנתה ללא היתר. אנו דוחים טענה זו. ראשית, אין מדובר בסככה אלא במבנה עם חיפוי אבן. שנית, כפי שציינו לעיל, קיים היתר לחיפוי אבן למבנה עוד משנת 2009 ולכן טענות כנגד עצם קיומו של היתר למבנה היה על העוררים לעלות בשנת 2009 ולא היום. בכל מקרה, מהראיות שהיו בפני ועדת הערר עולה כי בניגוד לטענת העוררים מדובר אכן במבנה היסטורי. לגבי העדר צורך בהצגת היתר בניה למבנה היסטורי, ר' ערר (ירושלים) 98/11 (ירושלים) רון אלה נ. הוועדה המקומית ירושלים (). חשוב לציין, כי תכנית עמ/9 החלה על המקרקעין התייחסה מפורשות לקיומם של מבנים הסטורים בשטחים המיועדים לשטח פתוח ציבורי ואפשרה את המשך קיומם ואף שיפוצם, ר': כאמור המבנה מסומן כקיים בתשריט תכנית עמ/9. השימוש המותר מכוח התכנית כללי: הצדדים חלוקים על התאמת השימוש המבוקש לתכנית החלה על המקרקעין. כאמור, אין מחלוקת כי על המקרקעין חלה תכנית עמ/9 המייעדת את המקרקעין לשטח פתוח ציבורי. תכנית עמ/9 מתירה בשטח פתוח ציבורי את השימושים הבאים: כלומר, התכנית התירה באופן מפורש בניינים ומבנים הכרוכים בשטח פתוח ציבורי וזאת בהסכמת הוועדה המקומית והוועדה המחוזית. כיום, לאור תכנית 4850, אין עוד צורך בהסכמת הוועדה המחוזית. נציין, כי אף ללא ההוראה המפורשת בתכנית עמ/9 לגבי מבנים כרוכים, עמדת ועדת הערר הינה כי ניתן לאשר בשצ"פ שימושים נלווים המשרתים את השצ"פ. לעניין זה ר' ערר (ירושלים) 286/07 הקרן לירושלים נ. הוועדה המקומית ירושלים (): "השימוש הטבעי בשצ"פ נגזר משמו, שטח ציבורי פתוח, כלומר שימוש המשאיר את השטח פתוח. לשימוש טבעי זה כשטח פתוח ייתכנו שני חריגים: החריג הראשון, מכונה "חריג התוכנית", בהתאם לחריג זה, התוכנית עצמה יכולה לקבוע שימושים אחרים בשצ"פ שאינם "שטח פתוח". לעניין חריג התוכנית ראה תוכנית המתאר לירושלים, המתירה בשצ"פ קשת של שימושים בשצ"פ (למשל מגרשי ספורט ושעשועים). החריג השני מכונה "חריג השימוש הנלווה", בהתאם לחריג זה, אף שהשטח מוגדר כשטח פתוח, מותר להשתמש בו לשימושים נלווים לשטח פתוח (לענין חריג השימוש הנלווה, ר' עמ"ה 2005/98 מרכז הירידים נ. ועדת הערר תל אביב ואח')." עם זאת ראוי להדגיש ולהבהיר כי יש לעשות שימוש זהיר, ואפילו זהיר מאוד, בחריג השימוש הנלווה או הכרוך, כך שלא תסוכל המטרה העיקרית של הייעוד. הפסיקה החדשה של בתי המשפט הגבילה באופן ברור את חריג השימוש הנלווה, כך שזה יאושר רק במקרים בהם אכן מדובר בשימוש נלווה. ר', למשל, פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בעע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון (), וכן עתמ (חי') 41595-10-11‏ ‏ מ.מ.ש מלונות בוטיק בע"מ נ' ועדת ערר תכנון ובנייה מחוז חיפה ואח' (). במיוחד נכונים הדברים כאשר מדובר בשימוש רגיש כשטח ציבורי פתוח. מן הכלל אל הפרט: לטעמנו שימוש למסעדה אינו עומד בשני החריגים שמנינו לעיל. לעומת זאת, ניתן לאשר כשימוש העומד בחריגים המפורטים לעיל שימוש לבית קפה, ונבאר: איננו סבורים כי מסעדה הינה שימוש הכרוך בשטחים הציבוריים הפתוחים והשימושים המותרים בהם ואף איננו סבורים כי השימוש למסעדה יכול להוות שימוש נלווה לשימוש מותר. מסעדה באופייה אינה תואמת את הכוונה התכנונית של שטח פתוח בהיותה גורם מחולל פעילות זרה לשטח הפתוח. כך, למשל, מסעדה מחייבת מטבח, גישה למשאיות פריקה וטעינה, גישה לאורחים ברכב, נגישות בעלי מוגבלויות ועוד. יתרה מזו, לקיומה של מסעדה אפקט שלילי על הסביבה בהיותה יוצרת מוקדי זיהום כגון: עשן מארובת המטבח, פסולת בישול ופסולת מבקרים. לפיכך, לטעמנו, בהעדר הוראה מפורשת בתכנית המתירה מסעדה בשטח ציבורי פתוח, לא ניתן לאשר זאת כשימוש נלווה או כרוך. קל וחומר במקרה שבפנינו כאשר מדובר בבניין הנמצא באזור רגיש נופית וללא נגישות טובה לכלי רכב. אשר על כן, אנו סבורים כי השימוש למסעדה אינו תואם את הוראות התכנית עמ/9 החלות על המקרקעין ואינו יכול להיכלל במסגרת חריג השימוש הנלווה. עם זאת, אנו סבורים כי שימוש לבית קפה, אשר חלות עליו מגבלות לעניין העדר בישול במקום ומספר השולחנות, בהחלט יכול להוות שימוש הכרוך בשצ"פ או כשימוש נלווה, ונפרט: ראשית, בית קפה במתכונת מצומצמת יש בו לספק צרכי השתייה והמזון הקל של קהל המשתמשים בשטח הציבורי. זאת ועוד, הבילוי המודרני בשטחים הפתוחים כולל גם הפסקה לשתיית קפה ובצידו מזון קל המתאים לקפה, כך שבית קפה אינו זר לשימוש השטח הפתוח. יתרה מזו, קיומו של בית קפה בשצ"פ, בית קפה אשר ביכולתו לספק שתייה קלה, קפה ומזון קל, מעודד שימוש חיובי בשטחים הציבוריים והפתוחים. דברים אלו נכונים גם למקרה שבפנינו: מדובר בשטח פתוח מרהיב אשר יכול לשמש כר נפלא לטיולים רגליים לכל שכבות הגיל. המטיילים בשטח הפתוח בהחלט נזקקים לעצירה לשם שתייה קלה, מזון קל, ואף למנוחת קפה. קיומו של בית קפה במתכונת מצומצמת אמור לספק צורך זה ומכאן להשתלב היטב עם הרעיון של השטח הפתוח הציבורי. נציין, כי אין נקודת שתיה ו/או קפה אחרת באזור, ומדובר בנקודה יחידה. הדברים במקרה שבפנינו נכונים מכוח קל וחומר כאשר כבר קיים היתר למבנה כנקודת מידע לתיירים, כך שהשימוש לבית הקפה משלים את השימוש המותר בהיתר לנקודת המידע, באופן כזה שהטיילים המגיעים לנקודת המידע יוכלו להתרענן בנקודת המידע עם שתיה או מזון קל. לפיכך, באופן עקרוני, אנו סבורים כי שימוש לבית קפה עונה להגדרת שימוש "כרוך" כלשון תכנית עמ/9, ובכל מקרה מהווה שימוש נלווה. עם זאת, יש להקפיד כי בית הקפה אכן יישאר במתכונת המצומצמת של הגשת קפה, משקאות קלים, דברי מאפה וכריכים וזאת ללא בישול במקום, ללא אפיה, וללא שולחנות רבים. עיינו בפרוגרמה שהוגשה מטעם העוררים וכן במסמך המכונה "ריכוז נתוני תכניות לרישיון עסק" (להלן לשם הנוחות "תכנית רשיון העסק") וכן בתגובת העוררים למסמך זה. אנו סבורים כי אף שהפרוגרמה כללית מדי, הרי בתכנית רישיון העסק, בכפוף לתיקונים המפורטים לעיל, יש להגביל בצורה נכונה את השימוש כך שאכן יהיה מדובר בשימוש נלווה. לפיכך, אנו קובעים כי לצורך אישור הבקשה לשימוש חורג תצורף תכנית הדומה לתכנית רישיון העסק, בכפוף לתיקונים הבאים: השם המסחרי לא יכלול את המילה מסעדה; מהות העסק תהיה בית קפה; יירשם כי לא יותר כל בישול ו/או טיגון ו/או פעולה דומה בבית הקפה; לא יותרו הצבת שולחנות מחוץ לתחום הפרגולה. תכנית מתוקנת זו תהווה פרוגרמה להפעלת בית הקפה ותהיה חלק מתנאי ההיתר (להלן: "הפרוגרמה"). לפיכך, אנו קובעים כי השימוש לבית קפה בהתאם לפרוגרמה הינו שימוש התואם את התכנית ואינו מצריך שימוש חורג מתכנית. במאמר מוסגר נציין כי לתכנית 1864א' אין נפקות לענייננו היות והמקרקעין אינם נכללים בגדר הקו הכחול של התכנית. עמדת המחלקה למדיניות התכנון העוררים מפנים לעמדת המחלקה למדיניות התכנון בוועדה המקומית אשר שללה את מיקום המסעדה וזאת מהמטעמים הבאים: הגישה הינה בדרך שאינה סלולה; הנגשת הבקשה תחייב סלילת כביש; מבנה בודד בשטח שאינו מקושר לשכונה; פיתוח שאינו צמוד דופן בניגוד לתמ"א 35. באופן עקרוני אנו סבורים כי יש לכבד את המלצת הצוות המקצועי בנושאים מקצועיים, וכאשר לא מכבדים המלצה זאת יש לנמק מדוע. עם זאת במקרה שבפנינו אין בהמלצה בכדי להביא לסירוב לבקשה לשימוש חורג מהיתר, ונבאר: מבחינה פורמאלית כפוף הצוות שקבע את ההמלצות דלעיל למהנדס העיר, אשר הינו הפונקציה המקצועית הבכירה ליתן המלצות תכנון לוועדה המקומית. במקרה שבפנינו מהנדס העיר, בניגוד לעמדת הצוות לעיל, המליץ לוועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר בהיותה מאפשרת פעילות תיירות המוסיפה תכנים לאזור. מבחינה מהותית, איננו סבורים כי בעמדת הצוות המקצועי לעיל יש ממש וזאת לאור הגבלת השימוש לבית קפה ולא מסעדה, ונבאר: לטעמנו, אין כל צורך ליצור דרך גישה סלולה למקום, ובוודאי שלא לחייב בסלילת כביש. ייחודו של המבנה הינו היותו מבנה בודד המצוי על פני מסלול של טיול רגלי. מכאן, לטעמנו, לא רק שאין בהעדר הנגישות הסלולה להביא לסירוב לבקשה, אלא דווקא העדר הנגישות ברכב על פני דרך סלולה מבטיחה כי המקום אכן יהווה בית קפה כשימוש נלווה למטיילים ולא מסעדה עצמאית. מסיבות אלו ממש איננו רואים בהיותו של המבנה מבנה בודד אשר אינו קשור לשכונה חסרון, אלא דווקא יתרון. כאמור, המבנה אמור לשמש כנקודת מידע למטיילים ולבית קפה במתכונת קלה המיועד לאותם המטיילים, לפיכך לא יהיה זה נכון לקשר את בית הקפה לשכונה ודווקא הריחוק שלו מהשכונה מבטיח שימוש מתון והעדר הפרעה לשכונה. לא מצאנו גם כל סתירה לתמ"א 35, אין מדובר "בפיתוח" השטח, פיתוח אשר אסור ממילא היות ומדובר בשצ"פ. מדובר בשימוש נקודתי, אשר מטרתו אינה פיתוח, אלא דווקא עידוד השימוש בשצ"פ למטרתו העיקרית. כשטח פתוח. הפרמטרים לשימוש חורג העוררים טענו כי הבקשה לשימוש חורג אינה עומדת בפרמטרים שנקבעו בפסיקה, למשל בערר (ירושלים) 212/07 וייס ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (). איננו מקבלים טענה זו. כפי שהבהרנו לעיל, שימוש חורג לבית קפה בהתאם לפרוגרמה הינו שימוש מותר במקרקעין ואינו מהווה שימוש חורג לתכנית. מכאן, אין כלל מקום לבחון את הפרמטרים לשימוש חורג מתכנית, וזאת היות ולגבי שימוש חורג מהיתר הפרמטרים הינם שונים לגמרי. לעניין זה ר' ערר 353/11 (ירושלים) פולק ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים (): "במקרה שבפנינו לא נדרש כלל הליך של שימוש חורג מתכנית. לפיכך, כפי שנפסק לא אחת, כאשר השימוש החורג מההיתר תואם תכנית, הדגש הינו על ההתאמה הפיזית ולא על השימוש, כך שאין רלוונטיות לפרמטרים לבחינת השימוש החורג שציינו העוררים." מבחינת התאמה פיזית לא מצאנו כל מניעה לאשר את הבקשה לשימוש חורג מהיתר. סיכום לאור האמור והמנומק לעיל אנו מקבלים את הערר בחלקו ודוחים את הערר בחלקו האחר. איננו מאשרים שימוש חורג למסעדה, היות ומדובר בשימוש שאינו תואם את הייעוד הסטטוטורי של המקרקעין ואינו מהווה שימוש נלווה או כרוך, ולכן אישורו מחייב הליך של שימוש חורג מתכנית. עם זאת, אנו מאשרים את השימוש החורג מהיתר לבית קפה וזאת לצמיתות, בהיות השימוש תואם את הייעוד הסטטוטורי כשימוש נלווה וכשימוש כרוך, ולכן אינו מהווה שימוש חורג לתכנית. הבקשה להיתר תתוקן כך שהשימוש החורג יוגבל לבית קפה בלבד. הפרוגרמה כפי שהוגדרה לעיל על ידי ועדת הערר תצורף כחלק בלתי נפרד לבקשה להיתר ותהווה גם חלק מתנאי ההיתר. הפרת תנאי הפרוגרמה תחשב הפרת תנאי ההיתר על כל המשתמע מכך, לרבות עילה לביטול ההיתר. למען הסר ספק, אין בהחלטה זו להוות הכרעה כלשהי במחלוקת הקנייניות בין הצדדים. תיירשימוש חורג