פסק דין העובדות הרלבנטיות וטענות הצדדים 1. ביום 12.10.1999 פרצה שריפה בבית העסק של "לסטודנט" (הנתבעת 1). התובעת ("מגדל") שיפתה את מבוטחתה ("לי מודאר") בגין נזקי השריפה. התובעת הגישה תביעת תחלוף כנגד "לסטודנט", שוכרת המקרקעין, וכנגד בעלי המקרקעין ("נכסי הדרים"). כן הוגשה תביעה כנגד הנתבעת 3, בכובעה כמבטחת הבעלים. התובעת טענה, כי מקור האש נמצא במקרקעין המוחזקים ונשלטים על ידי השוכרת והבעלים ועל כן יש להטיל עליהם את האחריות לנזקי האש. התובעת ביקשה להפעיל את הכלל לפיו "הדבר מדבר בעדו", ולקבוע כי המסקנה בדבר התרשלות הנתבעות עדיפה על פני המסקנה לפיה לא התרשלו. התובעת ביקשה לחייב את הנתבעות כלפיה ביחד ולחוד, תוך שהותירה לבית המשפט שיקול דעת בדבר חלוקת האחריות הפנימית ביניהן. 2. "לסטודנט" התגוננה בטענה (עיקרית) לפיה "השריפה פרצה בלוח חשמל השייך לנתבעת 2... והאחריות לו ולטיפול בו היה בידי הנתבעת 2 ונציגיה" (למשל, ס' 6 לכתב ההגנה). "נכסי הדרים" (והמבטחת) ביקשו לגלגל את האחריות לשריפה חזרה לפתח השוכרת. לטענתם, האש פרצה מחמת אי תקינותו של כבל חשמלי בו השתמשה השוכרת. לשיטתם, המקרקעין הוחזקו בפועל על ידי השוכרת, ועליה מוטל הנטל להראות כי האש פרצה שלא מחמת התרשלותה. 3. הנתבעות 2 ו- 3 הגישו הודעת צד שלישי כנגד "לסטודנט". טענתם היא, כי האש פרצה ממתקן השייך לשוכרת, וכי לפיכך עליה לשפותם בגין כל סכום בו יחויבו כלפי התובעת (ס' 5 להודעת צד ג'). הבעלים הוסיפו וביקשו להטיל על "לסטודנט" חובת שיפוי מכח הסכם השכירות שנכרת בין הצדדים (ס' 6 להודעת צד ג'). "לסטודנט" התגוננה בטענה (עיקרית), לפיו "מקור השריפה אינו קשור לנתבעת ["לסטודנט"] ואינו באחריותה, אלא בלוח החשמל אשר שייך לבעלת המרכז המסחרי: חברת נכסי הדרים בע"מ" (ס' 24 ג' לכתב ההגנה). 4. הנתבעות 2 ו- 3 הגישו הודעת צד שלישי גם כנגד "לי מודאר". כנגדה הטענה היא, כי בהסכם השכירות שבינה לבין הבעלים התחייבה לגרום לביטול זכות התחלוף של המבטחת כלפי הבעלים (ס' 14 להודעת צד ג'). הבעלים ביקשו לקבוע, כי היה ויקבע שזכות התחלוף עומדת לתובעת כלפיהם, הרי שיש בכך משום הפרת התחייבות חוזית של לי מודאר כלפיהם. לי מודאר התגוננה (בין השאר) בטענה, כי אין לחייבה בגין תגמולי הביטוח שקיבלה מן התובעת. לי מודאר הוסיפה והגישה הודעת צד רביעי כנגד התובעת. 5. הצדדים נחלקו בשאלת הגורם הסיבתי לפרוץ השריפה. לטענת "לסטודנט", מקור האש הוא בארון חשמל, שתקינותו מצויה באחריות הבעלים. לשיטתה, השריפה ארעה בעקבות דליפת מים ממערכת מיזוג האויר אל תוך ארון החשמל, אשר לא טופלה כנדרש על ידי הבעלים. הבעלים מצידם ביקשו להראות, כי השריפה פרצה מכבל חשמלי שהונח במושכר על ידי השוכרת. 6. בשאלת מקור השריפה, הגישה "לסטודנט" את חוות דעתו של מר שלמה שגב, חוקר דליקות; את חוות דעתו של מר צבי גסט, מהנדס חשמל; וכן את תצהיריהם של מר ניסן קוסוביץ, בעלי העסק ושל מר חביב טולדנו (עובד). הנתבעות 2 ו- 3 הגישו את חוות דעתו של מר אשר סלוצקי, מהנדס חשמל, וכן את חוות דעתו של מר אלי היינה, חוקר דליקות. העדים והמומחים נחקרו בפני (ממושכות). הגורם הסיבתי לפרוץ האש 7. לאחר עיון בחוות הדעת ושמיעת החקירות הנגדיות, אני סבורה כי סיבת השריפה לא התבררה באופן פוזיטיבי וכי בענין זה נותרה עמימות ראייתית. 8. חוקר הדליקות מטעם "לסטודנט", מר שגב, חיווה דעתו כי "הדליקה פרצה עקב כשל חשמלי בארון החשמל הראשי של החנות שנגרמה כתוצאה ממגע רופף או מים שחדרו למערכת החשמל עקב נזילת מים מצינור משאבת יניקת ניקוז המים של המזגן" (ס' 2 במכתב הלוואי לחוות דעתו). ואולם, מר שגב לא יכול היה להגן על התיזה שהציע במהלך חקירתו הנגדית. מר שגב הסביר, כי בחוות דעתו כיוון לטפטוף מים לתוך ארון החשמל (פרוטוקול מיום 10.3.2005 ע' 4 ש' 32); אך מר שגב לא ערך בדיקה עצמאית בענין נזילת המים, אלא נסמך על דברים שמסר לו מר קוסוביץ (פרוטוקול מיום 10.3.2005 ע' 5-6). מר שגב לא יכול היה להסביר כיצד הגיעו המים אל ארון החשמל, וזאת בשים לב למרחק הרב יחסית, כ- 1.5 מטר, בין משאבת המים לבין ארון החשמל (פרוטוקול מיום 10.3.2005 ע' 6-7). בענין המרחק בין ארון החשמל למשאבה ר' גם עדותו של מר קוסוביץ, פרוטוקול מיום 20.4.2004, ע' 22 ש' 9-11; עדותו של מר חביב טולדנו, פרוטוקול מיום 20.4.2004 ע' 31 ש' 1-2. 9. מן הראיות עולה, כי מערכת מיזוג האויר במושכר אמנם סבלה מטפטוף מים, שזרמו מן המשאבה שבתקרה אל השולחן המשרדי, עליו מוקם מחשב. עדותו של מר קוסוביץ בענין זה (פרוטוקול מיום 20.4.2004, ע' 20-22), נתמכה בעדותו של מר חביב טולדנו, אשר עבד ב"לסטודנט" בתקופה הרלבנטית (ר' ס' 2 לתצהירו של מר טולדנו). מר טולדנו הצהיר על בעיה חוזרת ונשנית של נזילות מים ממערכת המזגן במושכר (ס' 17-32 לתצהירו). הוא העיד, כי גם ביום השריפה דלף המזגן על המוניטור של המחשב (ס' 33-38 לתצהירו). יחד עם זאת, לא נשמעה עדות ישירה אודות דליפת מים מן המשאבה לתוך ארון החשמל (עדותו של מר קוסוביץ, פרוטוקול מיום 20.4.2002, ע' 23 ש' 8-9). גם מר טולדנו העיד כי המים טפטפו על המעבד שעל השולחן (פרוטוקול מיום 20.4.2004, ע' 30 ש' 17). 10. לפי חוות דעתו של מר שגב, המים הגיעו אל ארון החשמל: "היתה בעיה במשאבה, הקוטר פשוט לא התאים, כלומר יש מחבר שנכנס אחד בתוך השני, המחבר היה רופף ומים ניתזו מתוכו, ולהערכתי הם עפו לכיוון ארון החשמל במרחק של כ- 1.5 מ' " (פרוטוקול מיום 10.3.2005 ע' 7 ש' 7-9). ואולם, מר שגב לא בדק אם לחץ המים איפשר התזה בעוצמה הנדרשת כדי לעבור מרחק רב יחסית, ולא יכול היה לשלול את האפשרות שהמים אך דלפו בטפטוף (פרוטוקול מיום 10.3.2005 ע' 7 ש' 16-19). מר טולדנו העיד: "לא מדובר בזרימת מים, כי אם בטפטוף, ציינתי בתצהירי בסע' 33 שמדובר בטפטוף מים על המוניטור של המחשב" (פרוטוקול מיום 20.4.2004, ע' 34 ש' 1-2). 11. מר שגב לא בדק באופן עצמאי את ה"מחבר" אשר בו תלה את האשם (פרוטוקול מיום 10.3.2005 ע' 11 ש' 16-18). זאת ועוד: השריפה פרצה בשעת לילה (ר' ס' 1 בחוות דעתו) -- זמן בו המזגן ומשאבת המים אינם עובדים (פרוטוקול מיום 10.3.2005 ע' 12 ש' 6-14). בהקשר זה העיד מר חביב טולדנו, אחד מעובדי "לסטודנט": "הטפטוף ביום השריפה התגלה בסביבות 14-15 בצהריים, אז כיבינו מזגנים" (פרוטוקול מיום 20.4.2004, ע' 30 ש' 1). בנוסף, מר שגב לא התמודד עם העובדה לפיה ארון החשמל עשוי מתכת (ר' לענין זה חקירתו של מר סלוצקי פרוטוקול מיום 3.11.2005 ע' 50 ש' 13) -- נתון המקשה אף הוא על המסקנה בדבר חדירת מים (פרוטוקול מיום 10.3.2005 ע' 8 ש' 32). 12. עיקר הכשל בתיזה שהציע מר שגב נעוץ בכך, שלא מצא כשל בארון החשמל (פרוטוקול מיום 10.3.2005 ע' 14 ש' 13). מר שגב הודה, כי לא מצא מגע רופף בארון החשמל (פרוטוקול מיום 10.3.2005 ע' 9 ש' 18-20). מר שגב אף לא בדק את לוחות החשמל (פרוטוקול מיום 10.3.2005 ע' 14 ש' 14-15). בדיקה זו היא משמעותית, שכן היא עשויה ללמד אם האש פרצה מתוך ארון החשמל או מחוצה לו. מר שגב הסכים: "אם רואים בלוח החשמל שעיקר החריכה היא מבחוץ, ולעומת זאת מבפנים נותרו סימני צבע… זה אומר שהשריפה התחילה מבחוץ ולא מבפנים" (פרוטוקול מיום 10.3.2005 ע' 14 ש' 19-21). אכן, הדעת נותנת כי סימני חריכה על לוחות החשמל יהוו גורם בהערכת מקור האש וכיוון התפשטותה. בהעדר בדיקה בענין זה, מר שגב לא יכול היה לשלול את ממצאי המומחה מטעם "נכסי הדרים" לפיהם לוחות החשמל נמצאו חרוכים מבחוץ, ואילו בחלקם הפנימי נותרו סימני צבע (ס' 7-8 בפרק "ממצאים" בחוות דעתו של מר סלוצקי). 13. הנה כי כן, התיזה שהציע מר שגב אינה מבוססת דיה. חוות דעתו של מר צבי גסט - מהנדס חשמל מטעם "לסטודנט" - מחזקת את הספק. מר גסט העיד, כי לא מצא כשל במתקן החשמל. מר גסט ציין כי ישנה אפשרות שהשריפה החלה בלוח החשמל, אך סייג אפשרות זו בסייג משמעותי (פרק 3, ע' 4 בחוות הדעת): "אחד הדברים שאותם ניסיתי לבדוק בעת ביקורי היה לחפש סימנים של כשל חשמלי במתקן החשמל ביציע, כסיבה אפשרית לפרוץ השריפה. לצערי לא מצאתי סימנים כאלה. התבקשתי לחפש באופן מיוחד סימני כשל חשמלי במתקן החימום-קירור למים שהיה מותקן ליד לוח החשמל וכן בכבל המאריך (שאת שרידיו בדקתי) ששימש לאספקת חשמל למתקן זה. לאחר הבדיקות, לא מצאתי כל סימן לכך שהשריפה החלה שם.... בגלל אי מציאת סימני כשל במתקן החשמל שיכולים היו לגרום לשריפה ובגלל מיקום הנקודה הנמוכה ביותר של האש מתחת ללוח החשמל - יש גם אפשרות (אפשרות בלבד, לא מצאתי כל ממצאים גם לאישור של אפשרות זו!) שהשריפה החלה בלוח החשמל". 14. בחקירתו השיב מר גסט: "אני לא אומר כך ואני לא אומר אחרת, אני מבקש לחדד את חוות דעתי: האפשרות שהשריפה החלה מארון החשמל קיימת, אך אני לא יכול להוכיח זאת" (פרוטוקול מיום 10.3.2005, ע' 17 ש' 1-2). בענין דליפת מים ציין מר גסט, כי לא סבר שטפטוף מים מבסס ממצא לפיו האש פרצה בארון החשמל (פרוטוקול מיום 10.3.2005 ע' 16 ש' 14-16). ושוב אמר, בהמשך (ע' 17, ש' 24-25): "בחוות דעתי אני לא מתיימר לומר מה מקור השריפה אלא רק שיתכן והיה ניתן למנוע זאת לו הותקן מתקן לכיבוי אש אוטומטי". 15. אשר לגרסת "נכסי הדרים" -- כאמור, הנתבעות 2 ו - 3 הגישו את חוות הדעת של מר סלוצקי (מהנדס חשמל) ומר היינה (חוקר דליקות). מר סלוצקי שלל "אפשרות של כשל חשמלי אשר התחולל בלוח החשמל" (ס' 1 בפרק "דיון וחקירה" בחוות דעתו). בחוות דעתו ציין, כי בדק את לוח מוני חברת החשמל וכי "לא התחולל בו כל ארוע וההגנות על קו זה פעלו בלא שנשאר סימן על גבי הציוד..." (ס' 6 בפרק "ממצאים"). מר סלוצקי הוסיף, כי לוח החשמל נמצא "עם סימני חריכה חיצוניים כאשר חלקו הפנימי של הלוח נשרף חלש יחסית כשעדיין ניתן לזהות עליו סימני צבע" (ס' 8 בפרק "ממצאים"). בהמשך תיאר בדיקת "פסי אפס וארקה", אשר גם בהם לא נמצאו "סימנים המעידים על שחרור שיכול להביא לתופעת מתח יתר וגורם עקיף לשריפה שהתחולל בלוח החשמל" (ס' 9 שם). בדיקה של שרידי החיווט הראתה כי "לא נמצאו סימנים המעידים על אירוע חשמלי כתוצאה מכשל שהתחולל בלוח החשמל" (ס' 10 בחוות הדעת; ר' גם פרוטוקול מיום 3.11.2005 ע' 44 ש' 6-10). 16. גם מר היינה העיד, כי בדק את לוח החשמל ולא מצא סמני קצר. כן הוסיף, כי סימני החריכה על הלוחות היו חיצוניים (פרוטוקול מיום 26.10.2005, ע' 37 ש' 7-15). 17. מר סלוצקי ביקש לבסס מסקנה פוזיטיבית בדבר מקור השריפה. לשיטתו, קיימת סבירות גבוהה כי מקור התקלה הוא "כשל בחיבור שקע תקע של כבל מאריך נייד אשר הונח בזירה בצורה מאולתרת ואשר הזין מכשיר מי עדן אשר היה מותקן בסמוך לו" (ס' 3 בפרק "מסקנות" בחוות דעתו). מר סלוצקי תיאר (בפרק "ממצאים"): "במוקד האש נמצאו שרידים של כבל מאריך חשמלי המכיל שקע בודד וממנו תקע המתחבר למכשיר המים חמים/קרים. הכבל נמצא זרוק על הרצפה, דבוק לשטיח עם סמני התכה חזקים... בשקע שנמצא דבוק בצורה חזקה לשטיח על הרצפה נראים סימני חריכה חזקים מאוד, כאשר חציו של השקע נעלם לגמרי. סביב לנקודה זו נמצאו שרידי פלסטיק מותך שבתוכם נמצא חוט נחושת באורך של כ 1 ס"מ שעליו קיימים סימני קצר חשמלי אשר היה מלווה בהתחממות יתר - מתוך הבדיקה שערכתי לא ניתן לזהות בצורה מדויקת את המכשיר שלו היה חוט זה שייך" (ההדגשה הוספה). 18. הימצאותו של גיד נחושת עם סימני קצר בקצהו היוותה ממצא מכריע בגיבוש הערכתו של מר סלוצקי. הוא הסביר (פרוטוקול מיום 3.11.2005, ע' 50 ש' 14-25): "ש. האם יכול להיות מצב שנזילת מים במשאבת מים בתקרה מונמכת שגורמת להרטבות צמר הסלעים בתקרה. האם יכול להיות מצב שבו תגרם שריפה. ת. א. במקרה הנדון התשובה היא חד משמעית לא, ואני אסביר את התשובה המדעית, הפשוטה ביותר, שבמידה ובלוח החשמל היתה קורית שריפה מסיבה כלשהיא, לא משנה אם זה מים, או משהו אחר, לא יכל להיווצר בכבל שנמצא מחוץ ללוח כשל חשמלי, משום שאם הלוח נשרף אז אין חשמל, וממילא לא יגרם קצרים חשמליים בכבלים של מכשירים כאלה או אחרים. זה לא יגיע לזה, אם אני אנתק את הלוח החשמלי בבית אז אין חשמל וממילא אין קצר, וזה ראשית ההסבר המדעי. ... ש. עצם הימצאותו של גיד שבו בוצע קצר אומר שהלוח לא נשרף? ת. נכון ולמעשה לא נדרשת כל בדיקה נוספת" (ההדגשה הוספה). 19. מר סלוצקי סיכם עמדתו: "אני מצאתי את הכבל, מצאתי את סימן הקצר, הבנתי שזה מוקד השריפה. אין יותר מזה" (פרוטוקול מיום 3.11.2005 ע' 52 ש' 12; ר' גם עדותו של מר היינה, פרוטוקול מיום 26.10.2005, ע' 39 ש' 13-15). 20. ואולם, חרף סגנונו הנחרץ של מר סלוצקי, אין בכוחה של חוות דעתו לבסס ממצא פוזיטיבי אודות מקור האש. ראשית, לא ניתן לקבוע אם מחולל השריפה הוא אמנם כשל חשמלי במכשיר כלשהו שנשרף, או שמא הכשל החשמלי שהתחולל במכשיר - ואשר ביטויו בקצר שבגיד הנחושת - הוא תולדה של "התחממות חיצונית שבאה עקב אש שהתפתחה במוקד השריפה" (ס' 8 בפרק "דיון וחקירה" בחוות דעתו של מר סלוצקי). ודוק: לא הוכח אם הכשל החשמלי גרם לשריפה, או שמא השריפה נבעה ממקור חיצוני והיא שגרמה לכשל החשמלי. 21. שנית, מקורו של גיד הנחושת ושייכותו לא הובררו. מר סלוצקי העלה אפשרות כי גיד הנחושת שייך למכשיר חשמלי כלשהו (ס' 7 בפרק "דיון וחקירה" בחוות דעתו). ואולם, המכשיר עצמו לא זוהה. מר סלוצקי ציין כי גיד הנחושת אותר בתוך שרידי פלסטיק, וכי לא ניתן לזהות את המכשיר אליו שייך הגיד, משום שנשרף לבלי הכר (ס' 5 בפרק "ממצאים", ס' 7 בפרק "דיון וחקירה"; כן ר' חקירתו בפרוטוקול מיום 3.11.2005, ע' 51 ש' 13-14). ואולם, עצם הטענה אודות קיומו של מכשיר חשמלי נוסף אינה מתיישבת עם הממצא לפיו הכבל המאריך הכיל שקע בודד אחד בלבד, אשר התחבר למתקן המים במקום. אם אמנם דובר בשקע בודד, שכבר נוצל לטובת מתקן המים, כיצד שייך לכאן המכשיר החשמלי הנוסף? ומהו מקור הסברה לפיה מדובר ב"מכשיר שמחובר לאחד השקעים במפצל" -- בלשון רבים (עדותו של מר סלוצקי, פרוטוקול מיום 3.11.2005, ע' 47 ש' 14) -- אם בחוות הדעת זוהה רק "שקע בודד"? 22. גם מר היינה הודה כי לא ידע לזהות ולשייך את המוליך (פרוטוקול מיום 26.10.2005 ע' 37 ש' 4-6; ע' 38 ש' 7-9). מר היינה הציע, כי "השרפה פרצה ככל הנראה כתוצאה מכשל חשמלי בחיבור חשמל מאולתר אשר הזין את מתקן המים הקרים" (ההדגשה הוספה; ס' 1.4 במבוא לחוות דעתו). בעדותו הסביר (פרוטוקול מיום 26.10.2005, ע' 33 ש' 28 עד ע' 34 ש' 3): "ש. מה זה ככל הנראה. ת. סבירות גבוהה. אם הייתי כ"כ בטוח שזה בשקע תקע, הייתי כותב זאת. אני נזהר בדבריי. ת. הכוונה לחיבור חשמל מאולתר. ככל הנראה, אם אני לא יודע אם היה רק תקע אחד של מתקן מים, או שזה התחיל בכבל. אבקש להסביר: אותר מוקד השריפה, מאחר והכל נמצא כעיסת פלסטיק, נמצא מוליך זרם עם סימני כשל, איננו יודעים למה הוא שייך, מהנדס החשמל העלה אפשרות להימצאות מכשיר נוסף ולא מזוהה, לכן אני נזהר בדבריי. החיבור שם הוא מאולתר ואולי גם דורכים עליו, אך אני לא יודע לומר נקודתית אם התחיל בשקע או שהכבל נלחץ" (ההדגשה הוספה). 23. ואולם, עיקר הקושי באימוץ חוות הדעת מטעם הנתבעת 2 ו - 3 נעוץ בנזק הראייתי שיצרו המומחים מטעמן, בכך שבדקו את זירת השריפה מטעם בעלי ענין, וזאת מבלי ליידע את הצד שכנגד כי בדיקתם צפויה לפגוע ביכולתו לערוך בדיקה נגדית משלו, ואף מבלי שטרחו לשמור על השרידים הרלבנטיים. אפרט: 24. מר היינה הודה, כי קיים יתרון מקצועי מובהק לחוקר הראשון המגיע אל השטח (פרוטוקול מיום 26.10.2005 ע' 40 ש' 6-11): "ת. כמובן שאני שמח להגיע ראשון לזירה כחוקר ואני עושה את כל המאמצים לעשות זאת. יש לכך יתרון מהבחינה המקצועית. ת. אני לא מקלקל זירה למכבי אש. אני בקשר איתם. ת. זה לא מתפקידי לבדוק מי עוד רוצה לחקור את הזירה. אני מעדכן את השמאי, ומייעץ לו לפעמים לשמור שרידים או לעדכן את הגורם הרלוונטי. ת. במקרה הזה לא זכור לי שייעצתי לשמור שרידים או לעדכן". 25. היתרון של הבדיקה הראשונה נלמד גם מדו"ח שירותי הכבאות שפעלו במקום. בדו"ח נכתב, כי "לאחר חקירה במקום השריפה לא נמצא כל ממצא היכול להצביע בצורה ברורה וודאית על נסיבות פרוץ השריפה ולכן הסיבה "אינה ידועה" (דו"ח חוקר השריפות מטעם שרותי הכבאות באגוד ערים בני ברק, מיום 14.10.1999, בע' 2 ל"מסקנות וסכום של חקירת שריפה"). בהמשך צוין: "העובדה שזירת הארוע לאחר שריפה נמצאה פתוחה לכל, כגון לאנשי חברות הביטוח וחוקרי דליקות פרטיים המייצגים אותם, אנשי שרות אחזקה ושיפוצים, הזירה אינה סטרילית. לכן הסיבה "אינה ידועה". 26. שני המומחים מטעם הנתבעות 2 - 3 הודו, כי שלמות הזירה היא חיונית על מנת לאפשר בדיקה אמינה. על כן, כפי שהעיד מר היינה, נהוג באירועים פליליים לבודד את הזירה (פרוטוקול מיום 26.10.2005 ע' 34 ש' 16-18). ואולם לשיטתו, מקום בו מדובר ב"נזיקין", הרי ש"אין הנחיות וכללים, זה לא ארה"ב. כשמדובר באירוע פלילי יש הנחיה לבודד את האירוע. אנו דנים בנזיקין. אני בא לאירוע, אני לא מחכה שהמשטרה תבוא, המשטרה לא באה לכל הצתה" (פרוטוקול מיום 26.10.2005 ע' 34 ש' 15-18). 27. גם מר סלוצקי הדגיש, כי הוא "אף פעם לא מבקש רשות. אם מכבי אש רוצים שאף אחד לא יכנס הם מגדרים את המקום, שם לא היה שום סימן שאי אפשר להכנס" (פרוטוקול מיום 3.11.2005 ע' 45 ש' 15-16). 28. ואולם, בדיקה חד צדדית מטעם בעל עניין צפויה לפגוע באורח משמעותי ביכולתו של בעל דין אחר לערוך בדיקה עצמאית משלו. כך הסביר מר סלוצקי (פרוטוקול מיום 3.11.2005 ע' 44 ש' 28 עד ע' 45 ש' 7): "ש. יש לך נסיון בחקירת שריפות? ת. הרבה נסיון. ש. מה הפרוצדורה שאתה מגיע למקום שפרצה בו שריפה? ת. לא ראיתי שריפה אחת הדומה לאחרת. כללי הטיפול בזירה - דבר ראשון התרשמות ויזואלית מהזירה, עריכת צילומים ראשוניים, איפיון מוקד השריפה על פי תבניות בערה, והתמקדות במוקד. ש. איך אתה דואג שהזירה תשאר שלמה כדי שחוקרים אחרים יוכלו לבדוק אחריך? ת. מה זאת אומרת דואג שהזירה תהיה שלמה? אתה אומר לי כרגע שרופא ניתח את החולה והחליף לו חלק בגוף ודאג שהחולה ישאר שלם. אם אני צריך לחשוף כבל או למשש גיד או לפתוח איזשהי חבילת חוטים כדי לראות מה קורה בתוכה - מה זאת אומרת להשאיר שלם?" (ההדגשה הוספה) 29. הנה כי כן, קיימת חשיבות רבה בבדיקה של זירת השריפה לראשונה, בטרם "חוללה" על ידי מומחים וחוקרים. והנה, במקרה דנא נעשתה בדיקת המומחים מטעם "נכסי הדרים" תוך פגיעה בזכותו של בעל העסק (מר קוסוביץ) להזמין חוקר מטעמו. הבדיקה נערכה, מבלי ש"נכסי הדרים" הביאה לידיעת בעל העסק את משמעות הבדיקה, ואת הפגיעה הצפויה ביכולת הבדיקה הנגדית. 30. במערך הכוחות היחסיים עמד מר קוסוביץ, בנקודת הזמן הרלבנטית, בעמדת נחיתות מול "נכסי הדרים". מטבע הדברים הוא, כי אירוע חמור של שריפת בית עסק צפוי לזעזע את בעליו, ואולי אף לגרום להאטה בגיבוש החלטות לביצוע. בנסיבות כאלה, על בעל דין המבקש לגרוף ראיות לטובתו, ליידע את הצד האחר כי בכוונתו לבדוק את זירת האירוע ולהוציא ממנה ממצאים. יידוע כזה יאפשר לצד שכנגד להיערך לצורך בדיקה עצמאית בו-זמנית. 31. הענקת הזדמנות לבדיקה עצמאית מטעם הצד שכנגד עולה בקנה אחד עם מושכלות יסוד של הליך הוגן. ניתן לגזור את חובתו הדיונית של בעל הדין כנגד רעהו מכח עקרון תום הלב (ר' פסק דינו המנחה של כב' הנשיא ברק בבר"ע 305/80 שילה ואח' נ' רצ'קובסקי ואח', פ"ד לה (3) 449). יושם אל לב כי אין מדובר אך באינטרס פרטי של בעל הדין. אינטרס ציבורי הוא, כי האמת תחשף. הדרך לבירור משפטי של האמת נעוצה בעימות בין גרסאות, כאשר לכל צד ניתנת הזדמנות שווה להציג ראיותיו. בדיקה חד-צדדית, אשר מבקשת חסינות מכור ההיתוך של הבדיקה הנגדית, לא תוכל להנות ממשקל של ממש. באנלוגיה לדוקטרינת הנזק הראייתי יש לומר, כי ראוי להרתיע בעל דין מאיבוד ראיות או מפגיעה בזכותו של בעל הדין האחר לבדקן. מחדלו של בעל דין מלשמור על ראיות רלבנטיות ייזקף כנגדו (השוו, למשל: ע"א 361/00 ד'אהר ואח' נ' סרן יואב ואח', תק-על 2005(1) ,1253 פיסקה 19 לפסק דינו של כב' הש' מצא). 32. במקרה הנדון, לא רק שהמומחים מטעם הבעלים לא טרחו לציין בפני הצד שכנגד את משמעות בדיקתם, אלא שגם גיד הנחושת - אשר בו ביקשו לתלות את האשם לשריפה - לא נשמר ואף לא צולם (!). מר היינה העיד: "אני חושב שחוט החשמל נשאר בזירה" (פרוטוקול מיום 26.10.2005 ע' 35 ש' 32). מר היינה לא שמר על הגיד, לא צילמו, וגם לא ייעץ לשמור עליו כשריד רלבנטי. מר סלוצקי נשאל מדוע לא נטל את גיד הנחושת על מנת למסרו למשטרה או למכבי האש שביקרו במקום, והשיב: "אני לא יודע לענות על כך" (פרוטוקול מיום 3.11.2005 ע' 47 ש' 24-26). 33. נמצא, כי המומחים מר היינה ומר סלוצקי מבקשים שנסמוך על בדיקתם "בעיניים עצומות", מבלי להציג את חומרי הגלם שהוו בסיס למסקנותיהם. אף כי מדובר במומחים, אין לשכוח כי הם פועלים מטעם בעל ענין. בהתנהלותם בזירת הארוע פגעו בהזדמנות של בעל הדין שכנגד לבדיקה עצמאית, ושללו את האפשרות לבחון את ממצאיהם באורח ישיר ובלתי אמצעי. שאלת האחריות 34. בנסיבות הענין אני סבורה כי גורם הנזק לא התברר באופן פוזיטיבי. נוכח העמימות הראייתית שנותרה בשאלה זו, יש מקום להחיל במקרה דנא את חזקת "הדבר מדבר בעדו" (סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ור', למשל: ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל, (6.2.2006), ס' 17, 23 לפסק דינו של כב' הש' ריבלין). לטובת התובעת עומדת גם החזקה הספציפית המעוגנת בסעיף 39 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: "חובת הראיה ברשלנות לגבי אש בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי אש או עקב אש, וכי הנתבע הבעיר את האש או היה אחראי להבער האש, או שהוא תופש המקרקעין או בעל המיטלטלין שמהם יצאה האש - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי מקורה של האש או התפשטותה, התרשלות שיחוב עליה". (ר', למשל: ע"א 9212/99 ציון חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 906). 35. אין מחלוקת, כי הנזק לרכוש המבוטחת (לי מודאר) נגרם בעטיה של האש שפרצה בבית העסק של "לסטודנט", המופעל במקרקעין שבבעלות "נכסי הדרים". גורם האש המדויק לא הוברר -- אם מחמת התרשלות השוכרת, או מחמת התרשלות הבעלים בטיפול במתקנים שבמושכר, המצויים באחריותה. כמובן, הנטל בענין זה מוטל באופן עצמאי על כל אחד מן הנתבעות, להוכיח כי האש לא פרצה מחמת התרשלותן. כאמור לעיל, אף אחת מהן לא הצליחה לסתור את חזקת ההתרשלות המונחת לפתחן. זכות התחלוף 36. ואולם, "נכסי הדרים" טענה, כי דין התביעה כנגדה להדחות על הסף, מחמת שזכות התחלוף של התובעת כלפיה נשללה בהסכם השכירות שבינה לבין המבוטחת. טענה זו נסמכת על סעיף 18.2 להסכם השכירות, בו נקבע כדלקמן (נספח ו' לתצהירו של מר צפתמן): "המשכירה ו/או חברת הניהול (במידה ותמונה) וכל מי שבא מטעמן או מכוחן לא ישאו בכל אחריות שהיא לכל נזק גוף ו/או אובדן ו/או נזק רכוש ו/או פגיעה מכל סוג שהוא שיגרמו למושכר ו/או לשוכרת ו/או לעסקה ו/או לרכושה ו/או לעובדיה ו/או למי מטעמה, לרבות, למועסקים, סוכנים, קבלנים, לקוחות, מבקרים וכל אדם אחר שנמצא במושכר או בשטח אחר המוחזק ע"י השוכרת, אלא אם כן נגרם הנזק ע"י המשכירה במתכוון". 37. הוראה הסכמית זו פוטרת באופן מפורש את המשכירה מאחריות לנזק רכוש שיגרם למושכר או לשוכר, אלא אם הנזק נגרם על ידי המשכירה במתכוון. תניה זו שוללת תביעה של לי מודאר כנגד "נכסי הדרים" בגין נזקי השריפה הנדונה. מהי נפקותה כלפי זכות התחלוף? 38. כידוע, מהותה של זכות התחלוף נעוצה בכך, שהמבטחת נכנסת לנעלי המבוטח, ותובעת במקומו את תביעתו כנגד המזיק. סעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א- 1981, מגדיר את זכות התחלוף כדלקמן: "היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם". 39. זכות התחלוף איננה זכות ראשונית. היא צומחת על אדני זכותו של המבוטח. על פי הוראתו המפורשת של סעיף 62, זכות התחלוף מותניית בקיומה של זכות למבוטח כנגד הצד השלישי. במקרה הנדון, סעיף 18.2 להסכם השכירות שלל את זכות השוכרת (המבוטחת) כלפי המשכירה. משנשללה זכות המבוטח, נופל הבסיס גם לתביעת התחלוף (ר', למשל י' אליאס, דיני ביטוח כרך ב' (תשס"ב), ע' 547: "המבטח יונק את זכות התחלוף ממערכת הזכויות המשפטיות של המבוטח כלפי הצד השלישי"; כן ר' ע"א 32/84 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' ישראל קרמר ובנו, פ"ד מא(2) 603, בע' 608: "...חברת הביטוח חייבת לשפות את המבוטח בשל הנזק שנגרם לו ושעליו היה מבוטח. היא יכולה לחזור לצד ג', רק אם צד ג' חייב בשיפוי של המבוטח. במקרה שלנו - צד ג' לא חייב בשיפויו של המבוטח בשל הנזק שנגרם לו, וזאת ע-פי ההסכם שבין צד ג' למבוטח"). 40. לצד סעיף 18.2, הוסיף נספח ה' להסכם השכירות והסדיר את סוגית הביטוחים בקשר למושכר (נספח ז' לתצהירו של מר צפתמן). נספח זה הטיל על השוכרת לבטח את המושכר ב"ביטוח אש מורחב בגין תכולה, ציוד, שינויים ושיפורים" (ס' 1.1). כן הוסכם, כי הפוליסה תכלול הוראה המבטלת את זכות השיבוב: "תבוטל זכות השבוב ו/או התחלוף ו/או החזרה בתביעה של המבטחת כלפי המשכירה, עובדיה וכל הבאים מטעמה" (ס' 2.1). הנתבעות 2 ו - 3 ביקשו להדוף את תביעת התובעת גם על רקע תניה זו. לשיטתן, משהתחייבה השוכרת לגרום לביטול זכות התחלוף, הרי שנשמט הבסיס לתביעת המבטחת. 41. לעומתן טענה התובעת, כי פוליסת הביטוח לא הכילה ויתור של המבטחת עצמה על זכות התחלוף (ר' פוליסת הביטוח שצורפה כנספח א' לתצהירה של גב' רופא רחל מטעם התובעת). הנתבעות 2 ו - 3 הודו, כי הפוליסה אמנם לא הכילה הוראת ויתור (ר' ס' 31 לסיכומיהן). על הרקע הזה טענה התובעת, כי זכות התחלוף לא נשללה. לשיטתה, זכות התחלוף היא זכות עצמאית העומדת לה מכח הדין. אין די, לשיטתה, בהסכם בין המבוטח לצד השלישי כדי לאיין את זכותה. התובעת הוסיפה, כי המבוטחת הסתירה ממנה את דבר ההסכם, וממילא אין לויתור שנעשה כל נפקות כלפיה (ר' ס' 21-31, 33 לסיכומי התובעת). 42. השאלה המתעוררת זכתה לליבון יסודי ומעמיק בפסק דינה המנחה של כב' השופטת מ' נאור בע"א 9311/99 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' נרות ירושלים אילום (1987) בע"מ, פ"ד נו(2) 550. באותו ענין - ובדומה למקרה כאן - נבחנה זכותה של חברת ביטוח לתבוע את המזיק בתביעת תחלוף, לאחר שפיצתה את מבוטחה בגין נזקי אש. הנתבעת שם התגוננה בטענה מקדמית, לפיה זכות התחלוף של המבטחת נשללה בהסכם שבין הנתבעת לבין המבוטח. מדובר היה בהסכם שכירות, בו התחייב השוכר לבטח את תכולת המושכר, ולגרום להוספת תנאי בפוליסה של העדר שיבוב. השאלה שהתעוררה היא, אם הסכם שנערך לפני קרות הנזק, בו שחרר הניזוק את המזיק מאחריותו, פוגע בזכות התחלוף. התשובה שניתנה על כך היתה חיובית (ס' 18 לפסק הדין): "לעתים זכות התחלוף נשללת על פי הוראות שבהסכם בין הניזוק והמזיק, לעתים נשללת היא בהסכם בין המבטח והמבוטח. דיוננו בשלילת זכות התחלוף בין הניזוק והמזיק יתמקד במקרה בו לפני קרות הנזק נעשה הסכם בו התחייב מי שלימים ניזוק, לשחרר מאחריות את מי שלימים הזיק. כשנעשה הסכם כזה, אין לניזוק זכות כלפי המזיק. מכיוון שכך, אין גם למבטח זכות כלפי המזיק: המבטח בא "בנעליו של הניזוק". אם הניזוק יסתיר מידיעת המבטח את קיום ההסכם שבינו לבין המזיק, עשוי הדבר לשחרר את המבטח מחובתו כלפי הניזוק (דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, בעריכת טדסקי, מהדורה שניה, סעיף 404)". 43. הנה כי כן, על פי הלכת נרות ירושלים, הסכם בין ניזוק למזיק אוצר בחובו את הכח לשלול את זכות התחלוף של המבטח. הטעם לכך נעוץ במעמדה הנחות יחסית של זכות התחלוף, הנשענת מלכתחילה על זכות המבוטח. בית המשפט העליון עמד על ה"יתרונות הרבים" שבשלילת זכות התחלוף במקרים כגון דא, כגון מניעת כפל ביטוח והנהגת מערכת הדדית של חובות ביטוח במבנים רבי - משתתפים (ס' 31-34 לפסק הדין). 44. אשר לטענת התובעת כי הסכם השכירות לא הובא לידיעתה -- אי ידיעת המבטחת אינה שוללת את נפקות ההסכם, המאיין את זכות התחלוף. תרופתה של חברת הביטוח תימצא במישור היחסים בינה לבין מבוטחה; העלמת מידע רלבנטי צפויה להוות בסיס לשחרור המבטח מחובתו כלפי מבוטחו (ס' 18 לפסק הדין בענין נרות ירושלים). כב' הש' נאור הבהירה: "על המבוטח ליידע את המבטח על כך שהוא ויתר על זכות התחלוף. אם לא יעשה כן הוא מסתכן בטענה בענין העלמת עובדות. לוויתור על זכות התחלוף, המגדיל את סיכונו של המבטח משום שלא יהיה לו על מי לחזור בקרות מקרה הביטוח, יש מן הסתם השפעה על הפרמיה" (ס' 30 לפסק הדין). 45. הנה כי כן, משויתרה המבוטחת (לי מודאר) על זכותה כלפי המשכירה (נכסי הדרים), ומשהוסיפה והתחייבה לגרום ל"תנית העדר שיבוב" בפוליסת הביטוח, הרי שנשמט הבסיס לעצם תביעת התחלוף. שאלת ידיעתה של התובעת על הסכם השכירות אינה מעלה או מורידה במישור יחסיה עם המשכיר. אוסיף ואציין, כי אין בסיס לטענה לפיה "נכסי הדרים" ויתרה, כביכול, על דרישתה לביטול השיבוב. נספחים ט וי- י' לתצהירו של מר צפתמן מלמדים כי המשכירה חזרה ודרשה אישור לעריכת הביטוח, כנדרש בהסכם השכירות. בתשובתה למכתבים אלה ציינה לי מודאר: "בהקדם נמציא את אישור עריכת ביטוחים חתום ע"י המבטח" (נספח יא' לתצהירו של מר צפתמן). 46. התוצאה היא, שיש לדחות את תביעת התובעת כנגד הנתבעות 2 ו - 3. ממילא נופלות הודעות צד ג' שהגישו הנתבעות 2 ו - 3 וכן הודעת צד ד'. הנזק 47. גב' רחל רופא, מטעם התובעת, פירטה את התשלומים ששילמה התובעת למבוטחת וכן לשמאי מטעמה, בסך כולל של 43,008 ₪ (ס' 5-9 לתצהירה). הנתבעת 1 טענה כי "סכום התביעה הנו מופרז" (ס' 56 לסיכומיה). 48. תשלומי הביטוח נעשו על פי חוות דעתו של השמאי מר יצחק דגון, מיום 15.12.2003. מר דגון העיד, כי ביקר במקום ביום האירוע, לאחר שקיבל הודעה על פרוץ השריפה (פרוטוקול מיום 20.4.2004, ע' 8 ש' 18-19). לפי חוות דעתו, "מדובר בנזקי אש, פיח ועשן אשר גרמו לנזקים" בפרטי הרכוש המפורטים בחוות הדעת. מדובר בעיקר ב"פיח שגרם לנזקים" (פרוטוקול מיום 20.4.2004, ע' 10 ש' 9-12). מר דגון צירף לחוות דעתו צילומים שערך במקום, וציין כי לא צילם את כל מה שראה, אלא רק תמונות מדגמיות -- "שיראו בתמונות האלה את כמויות הפיח שהצטברו" (פרוטוקול מיום 20.4.2004, ע' 10 ש' 9-10). עיון בתמונות מלמד על שכבה של פיח שחור על הרצפה, שולחנות ומכשירים. מר דגון ציין, כי המחשבים שניזוקו נשלחו לשיקום, ולאחר מכן נבדקה תקינותם (פרוטוקול מיום 20.4.2004, ע' 11 ש' 26 עד ע' 12 ש' 3). 49. עיינתי בחוות דעתו של מר דגון ובצילומים שהגיש ושמעתי את חקירתו הנגדית. אני סבורה כי אין בסיס להתערב בשיקול דעתו המקצועי בענין גובה הנזק. הסכום שאישר לתשלום מתקבל על הדעת, בהתייחס להיקף הנזק וטיבו. 50. התוצאה היא שאני מקבלת את התביעה במלואה כנגד הנתבעת 1 ומטילה עליה לשלם לתובעת את סכום התביעה כאשר הוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל. בנוסף, תשא הנתבעת 1 בהוצאות התובעת בהליך זה, וכן בשכ"ט עו"ד בסך של 12,000 ₪ תוספת מע"מ כחוק. 51. כאמור, התביעה כנגד הנתבעות 2 ו-3 נדחית, והתובעת תישא בהוצאותיהן בסך של 20,000 ₪ ובתוספת מע"מ כחוק. הודעות צד ג' וצד ד' נדחות אף הן. התובעת תישא בהוצאות צד ג' 2 (לי מודאר) בסך של 10,000 ₪ ובתוספת מע"מ כחוק. בעל המקרקעיןמקרקעיןתביעת שיבוב