החלטה בתחרות, בין קונה בעל זכות שביושר ראשונה בזמן, קרי מי שמוכר התחייב להקנות לו נכס מקרקעין אל מול נאמן של נכסי המוכר אשר הוכרז כפושט רגל, מי גובר מבין שניהם? זוהי שאלת המפתח בכל הבקשות המנויות לעיל. 1. במהלך השנים 1979-1981 נחתמו הסכמי מכר מקרקעין בין החייב, מר בילו יצחק, למשיבים 1-4 בבש"א 9849/01, למשיבים 1-3 בבש"א 11161/01 ולמשיבים 1-3 בבש"א 10926/01. אין חולק כי שולמה תמורה מלאה בעד העסקאות הנ"ל. כל המשיבים למעט המשיבים 2 ו-3 בבש"א 10926/01, לא רשמו הערת אזהרה לזכותם. ביום 5/1/90 הוכרז החייב פושט רגל ועו"ד מוני ברכה מונה כנאמן לנכסיו ( להלן: "הנאמן"). 2. הנאמן וכנ"ר סבורים כי הלכת ביהמ"ש העליון בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג (4) ( להלן: "הלכת אהרונוב" ) חלה אך מקום בו מנגד להתחייבות הבלתי רשומה ניצב עיקול, שכן העיקול מהווה אך כלי דיוני ואינו יוצר כל זכות מהותית בנכס, זאת להבדיל מנכס המוקנה לנאמן בפשט"ר בהתאם לסעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל. הקנייה זו משמעה העברה של הזכויות בנכסיו של החייב לנאמן, בהיבט רכושי- קנייני. בניגוד למעקל, לנאמן שמורה הזכות להשתמש בנכסי החייב, להשכירם, למוכרם ולבצע כל פעולה בהם, כל עוד ותצמח מכך תועלת לנושי החייב. לפיכך, סבורים הכנ"ר והנאמן כי עם הכרזת החייב פושט רגל ועם הקניית נכסיו לנאמן, נדחות זכויותיו האובליגטוריות של רוכש הנכס אשר לא רשם את זכויותיו אל מול זכויות הנאמן. 3. בבקשות אלו לא נתקבלו תגובת כל המשיבים חרף החלטות חוזרות ונשנות שלי, אלא שאין לכך כל נפקות, שכן אף אם אכריע על יסוד בקשת הנאמן לבדה כמצוות תקנה 97 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, מוצאת אני כי דין עמדת הנאמן וכנ"ר להדחות. 4. ביהמ"ש העליון בע"א 3911/01 - זהר כספי ואח' נ' שלמה נס - רו"ח ואח'. תק-על 2002 (3), 2721. (להלן: "עניין כספי") בהקשר של העדפת נושים מכוח סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980, קבע כדלקמן: "האם העניק הסכם המכר למערערים זכות "חזקה" יותר מן הזכות שעמדה להם נגד החברה טרם עריכתו? תשובתי לכך היא בחיוב. לפני חתימת הסכם המכר, היתה למערערים, לפי הסכם ההלוואה, זכות אובליגטורית נגד החברה לתשלום חובה להם וכן ערבות אישית של בעל-השליטה בחברה לתשלום החוב; ואילו בהסכם המכר, קיבלו המערערים התחייבות מאת החברה להעביר להם את הבעלות באחת הדירות בפרויקט, ולרשמה על שמם (סעיפים ?3 ו-?8.1 להסכם). אשר למהות הזכות הנרכשת, נפסק כי "כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביו. זוהי זכות "מעין-קניינית". היא פועלת כלפי צדדים שלישיים. מכוחה של זכות זו ניתן לומר כי יש לקונה "זכויות מהותיות בנכס מסוים". כתוצאה מכך נשלל מנושה - בין נושה מכוח עיסקה נוגדת ובין נושה מכוח נשייה שאינה קשורה כלל לנכס - הכוח לממש את זכותו כלפי החייב-המוכר באמצעות הנכס הנמכר..... על-אף שהלכת אהרונוב נפסקה בהקשר של עסקאות נוגדות, הודגש, כי אין היא מצמצמת עצמה אך למצב בו נמכרו זכויות באותו נכס מקרקעין לשני קונים בזה לאחר זה, אלא היא חלה על כל מצב של תחרות על הנכס בין קונה לבין נושה אחר של המוכר, באופן ש"אם קונה שני, שעשה עיסקה עם המוכר באשר לאותו נכס, אין בכוחו לתפוס את הנכס, פשיטא שנושה מנשייה שאין לה כל קשר לנכס, לא יוכל לתפוס את הנכס" (שם, בעמ' ?253). עוד נקבע, כי הקניין שביושר בנכס עובר לידי הקונה במועד עשיית הסכם המכר ... עם עשיית הסכם המכר הועברה לידי המערערים זכות "מעין קניינית" בדירה המסוימת, שהיא "זכות שביושר נוסח ישראל". משמעות הדבר היא כי נושה אחר של החברה לא יוכל עוד להיפרע מן הדירה את החוב שהחברה חבה לו. הסכם המכר קיצץ במסת הנכסים של החברה, ממנה יכולים שאר הנושים להיפרע, והגדיל את חלקם היחסי של המערערים בנכסי החברה. לעומת זאת, לפני עשיית ההסכם, עמדה למערערים נגד החברה, רק זכות אובליגטורית רגילה, המובטחת בערבות אישית. ברור איפוא, כי הזכות שקמה למערערים לפי הסכם המכר ומכוחו, חזקה יותר ושווייה רב יותר, מן הזכות שעמדה להם נגד החברה לפני עשיית הסכם המכר. על ידי הסכם המכר עברו המערערים ממעמד של נושים בלתי-מובטחים למעמד של בעלי זכות לקבל בעלות בדירה של החברה." (הדגשות שלי- ו.א.) 5. ביהמ"ש העליון קבע, מפורשות, כי הלכת אהרונוב אינה מצומצמת כלל וכלל לתחרות בין התחייבות רשומה לעיקול. כאמור, במצב של חדלות פירעון זכות שביושר גורעת את הנכס ממסת נכסי החייב או החברה. 6. הנאמן בפשיטת רגל, אינו אלא נציגם של נושי החייב. מטעמי יעילות וצדק קובע החוק כי ימונה נאמן אשר יפעל באופן קולקטיבי לטובת כלל הנושים, ובכך ימנע מצב בו כל נושה יפעל באופן אינדיבידואלי לרווחתו שלו. מינוי הנאמן והקניית נכסי החייב לרשותו, אינן משנות את ההנחה הבסיסית כי אך מייצג הוא את נושי החברה. אף כנ"ר היה ער בתגובתו לכך כי הנאמן רשאי לעשות בנכס רק פעולות לטובת הנושים. לפיכך, הדין אינו שונה במאומה בין אם המדובר בנושה ובין אם המדובר בנאמן. 7. אף טענת כנ"ר כי תוצאה זו מזמינה עסקאות תרמית פיקטיביות, אין בידי לקבל. עמדתה של הפסיקה נכון להיום, באשר לעדיפותה של הזכות שביושר, היא רק במקום בו הועברה תמורה מלאה, ואני מוסיפה אף תמורה ממשית לנכס, ונטל ההוכחה בעניין זה מוטל על כתפי הקונה. לפיכך החשש לעסקאות פיקטיביות אינו רב . אכן, קיים חשש לעסקאות בין החייב לנושיו אשר יש בהן משום העדפת נושים, אולם בדיוק לשם כך קיים סעיף 98 לפקודה ופסה"ד בעניין כספי יוכיח. 8. מן האמור לעיל, עולה, כי הזכות שביושר של המשיבים, אשר שילמו תמורה מלאה, גוברת על זכות הנאמן בנכס, כשם שגוברת היא על זכותו של נושה. אם נבקש לדייק, יוצא כי הזכות שביושר מפקיעה את זכותו של הנאמן בנכס. לנוכח הכרעתי, נדחית בקשת הנאמן להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיבים 2 ו-3 בבש"א 10926/01. 9. בנוסף לאמור ברישא, התבקש ביהמ"ש בבש"א 11161/01 להורות על ביטולם של צו ניהול וצו עיקול אשר נרשמו על זכויות החייב לטובת המשיבים 4 ו-5. משניתנה הסכמתו של המשיב 4 ומשלא נתקבלה כל תגובה מטעם המשיב 5 ניתן צו כמבוקש. 10. בבש"א 9849/01 נתבקש ביהמ"ש לבטל צו עיקול. משנתן ב"כ זוכה העיקול את הסכמתו ניתן צו כמבוקש אף בעניין זה. 11. לאור פרק הזמן הארוך אשר חלף ממועד הגשת בקשה זו, ומשקפא הנאמן על שמריו אלמלא העירו בית המשפט, עת קבע את הבקשה למחיקה מחוסר מעש, ישא הנאמן בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 2,000 ש"ח לכל אחד מן המשיבים הבאים: המשיבים 1 ו-2 בבש"א 9849/01 המשיבים 2 ו- 3 בבש"א 10926/01. סכום זה יהא בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד יום התשלום בפועל . דיני היושר במקרקעיןנאמנותפשיטת רגלזכות שביושר