החלטה 1. בפני בקשה ליתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה למבנה טרומי ולגדר שבקרבתו, הנמצאים במקרקעין הידועים כגוש 4943 חלקה 75 ברח' אבוחצירא, ביבנה. רקע 2. המבנה הטרומי נמצא בשטח של כ- 61 מ"ר בשטח ציבורי. המבנה נבנה על שטח ציבורי פתוח, אשר בבעלות המבקשת ונמצא בשימושו של המשיב לצרכים מסחריים. האיזור הסמוך למקרקעין הינו איזור מגורים. על האיזור בו מצויים המקרקעין ובסמוך להם נבנתה גינה ציבורית. המשיב אינו בר עונשין מכוח התיישנות העבירה. טענות המבקשת 3. המשיב ביצע במקרקעין עבודות של בניה לפני למעלה מ- 5 שנים ושימוש במבנה טרומי בשטח ציבורי וזאת ללא היתר בניה. המבנה נמצא בשימושו של המשיב לצרכים מסחריים בניגוד לייעוד הקרקע. 4. המבנה והגדר, אשר פולשת לשטח ציבורי, מונעים את השלמת הגינה הציבורית שבסמוך אליו. 5. קיים עניין ציבורי ואינטרס חשוב להורות על הריסת המבנה והזזת הגדר על מנת להשלים את הייעוד הציבורי באיזור, על מנת "שחוטא לא ייצא נשכר" ועל מנת להרתיע אחרים מביצוע עבירות בניגוד לחוק התכנון והבניה. טענות המשיב 6. בראשית דבריו טוען המשיב כי דין הבקשה להדחות על הסף מאחר ומדובר במבנה העומד על תילו באין מפריע במשך כ- 40 שנה, והרשות ידעה היטב על עובדת קיומו והשימוש בו. 7. המשיב טוען כי הבקשה הוגשה בחוסר תום לב תוך שימוש לרעה בסמכות המיוחדת הקבועה בסעיף 212 לחוק. 8. לטענת המשיב סיפר לו אביו כי למבנה ניתן בזמנו היתר בתקופה ש"יבנה" הייתה שייכת לוועדה המקומית "זמורה" אולם היתר זה איננו בנמצא בידי המשיב. 9. לגופו של עניין טוען המשיב כי תנאי להפעלת סעיף 212 לחוק הוא כי נעברה עבירה בבניין ומאחר והמבנה נבנה בהיתר לא ניתן להחיל את הוראת סעיף 212. עוד טוען המשיב כי משבחרה המבקשת שלא לנקוט צעדים למניעת בניית המבנה במשך 40 שנה יש לראות בכך הסכמה מצידה למצב אשר נוצר בפועל. 10. הלכה פסוקה היא כי גם אם מתקיימים התנאים שבסעיף 212, שיקול הדעת מסור לבית המשפט. כמו כן, הסמכות הקבועה בסעיף 212 לחוק ,נועדה על מנת להגן על אינטרס ציבורי חשוב" (ע"פ (נצרת) 224/91 מוחמד פאלח נ' מ"י פס"מ, נב (3) 332. (להלן: "פס"ד מוחמד")]. בענייננו לא מדובר על אינטרס חשוב או חיוני והמבנה מושא הבקשה אינו מהווה תקלה ציבורית. 11. עוד טוען המשיב כי טענתו בדבר קיום היתר בניה מצדיק העברת נטל הראיה אליה, שכן אילו לא היה קיים היתר בנייה לא הייתה המבקשת שוקטת על שמריה במשך 40 שנה. 12. עוד טוען המשיב כי הריסת המבנה המשמש אותו לפרנסתו כיום תגרום לו לנזק ולסבל רב וכי נזקו-שלו יעלה לאין שיעור על התועלת אשר עשויה לצמוח מהריסת המבנה והרחבת הגינה הציבורית. 13. לבסוף, טוען ב"כ המשיב בסיכומיו, כי באת-כוח המבקשת צרפה שלא כדין ראיה חדשה לסיכומיה. אם הבנתי נכון, הכוונה היא לנסח החלקה מושאת הדיון. כיוון שמדובר במסמך רשמי, איני מקבל את טענות הסניגור בנדון. דיון והכרעה 14. סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן: "נעברה עבירה בבניין לפי פרק זה, ואילו הורשע עליה אדם היה בית המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205, רשאי הוא לצוות כן אף ללא הרשעה, ובלבד שחלה אחת הנסיבות האלה: .............. (5) מי שביצע את העבירה מת או איננו בר-עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית". בשאלה היכן "נקודת המוצא" לגבי צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק אמר בית המשפט העליון את דברו בע"פ 3490/97 יצחק נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, כפר סבא, פד"י נב (1) 136: "כאשר מדובר בהריסה מכוח הסמכות שבסעיף 205 לחוק התכנון והבניה, די לה לתביעה בקיומה של הרשעה בהקמת מבנה ללא היתר, והכלל שקבע בית משפט השלום, כנקודת מוצא למתן צו ההריסה במקרה דנן - 'אכן בדרך כלל בניין שנבנה ללא היתר דינו להיהרס' - כוחו יפה בעניין זה. ברם, כאשר מדובר בבקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה - לפי סעיף 212 לחוק התכנון - שונים פני הדברים. בעניין זה, אין די לה למדינה בהוכחה כי נתקיימו התנאים המקימים את הסמכות לצוות על ההריסה, ועליה להוכיח כי בנסיבות העניין ישנה הצדקה ליתן צו כזה מטעמים של 'עניין ציבורי' חשוב; כאשר בפני המתנגד למתן הצו פתוחה האפשרות להציג שיקולים התומכים בהתנגדותו. צו הריסה יינתן רק במקום ששיקולי 'העניין הציבורי' גוברים על השיקולים האחרים שמציג המתנגד". (שם, בעמודים 141-142). בע"פ 1051/98 ברייר נ' מ"י דינים מחוזי כו (10) 397 נקבע בהקשר זה: "... על מנת להצדיק הוצאת צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק, יש צורך להוכיח 'אינטרס ציבורי חשוב' המצדיק נקיטת צעד כזה נגד מי שבנה מבנה ללא היתר, אף בלא שניתן להרשיעו בעבירה. את המונח "אינטרס ציבורי חשוב", יש לפרש, בהקשר דנן פירוש רחב. אין צורך שהמבנה יגרום למטרד או כי יימצא על קרקע ציבורית. אם הוא מפריע או מסכל באופן קונקרטי וממשי את ביצועה או יישומה של תוכנית שאושרה וההולכת ומתבצעת בשטח, די בכך כדי להצדיק את האינטרס האמור. כאשר שהוא גובר על השיקולים האישיים, הדבר מצדיק את ההריסה". עוד נקבע בפס"ד זה כי "יש מקרים בהם מוצדק ליתן צו הריסה לפי סעיף 212 בשל כך, שבנסיבות המיוחדות למקרה, עומדת הותרת המבנה הבלתי חוקי על כנו בניגוד זועק "לאינטרס הציבורי שחוטא לא יצא נשכר"; יהיו מקרים שבהם תהיה הצדקה למתן הצו למניעת ה"אנדרלמוסיה" שיוצרת בניה ללא היתר; ויהיו מקרים שבהם תמצא ההצדקה למתן הצו ב"מטרד" שיוצר המבנה שנבנה שלא כחוק". יחד עם זה אפשר שהשיקולים ה"ציבוריים" לא יגברו על השיקולים ה"אישיים" של המתנגד ואז המבנה שהוקם שלא כחוק לא ייהרס". 15. על פי הוראות החוק וההלכה הפסוקה, על מנת להוציא צו הריסה ללא הרשעה יש צורך בהתקיימות 2 אלמנטים: א. הבנייה נבנתה ללא היתר, דהיינו, נעברה עבירה. ב. קיימת הצדקה ואינטרס ציבורי להריסת המבנה. 16. לעניין האלמנט של קיום העבירה, טוען המשיב כי ניתן היתר בנייה בזמנו לאביו, וכי ההיתר איננו נמצא ברשותו והוא אינו יודע היכן הוא. לעומת זאת, המבקשת טוענת כי הבנייה נעשתה ללא היתר ולמבנים אין כל היתר בנייה. עוד טוענת המבקשת כי גם אם ניתן למשיב היתר בעבר הרי שהיתר זה אינו חוקי ובטל, לאור ייעוד הקרקע. בדיון בבית משפט זה ביום 4.5.03 העיד מר דוד שטרית, מהנדס העירייה, אשר טען כי השטח הינו שטח ציבורי בבעלות העירייה מכוח הפקעה וכי הוא מיועד לגינה ציבורית. ייעוד זה לא שונה אף פעם. (עמ' 3 שורה 13, 26) לטענתו, הוגשה בעבר בקשה לשינוי ייעוד הקרקע משטח ציבורי פתוח למגורים, אך בקשה זו נדחתה. (עמ' 7 שורה 27) המבקשת הציגה מסמכים לפיהם הקרקע הינה שטח ציבורי פתוח שאינו בבעלות המשיב (במ/1, במ/2, במ'3). בסיכומיו, טוען עו"ד גנות, ב"כ המשיב, כי לאור טענת המשיב כי לאביו המנוח היה רשיון וכעת אינו בנמצא, עובר עול ההוכחה למבקשת להוכיח כי טענות מרשו אינן נכונות. לדעתי, טענה זו של הסניגור אינה נכונה. מי שטוען טענה שבעובדה, עול ההוכחה להוכחתה עליו. כך אומר ההגיון הפשוט וכך גם אומר סעיף 22 לחוק העונשין. אמנם מדובר בנוסח חדש של סוגיות העבירה האבסולוטית, אבל במהות, חל הדין הקודם גם כיום. ההבדל בין הדין הקודם לבין הדין הנוכחי בא לידי ביטוי בסעיף 22(ב) לחוק המאפשר "פתח מילוט" בעבירות אבסולוטיות, ופתח שכזה יתקיים כאשר הנאשם נהג "ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתןלמנוע את העבירה. הטוען טענה כאמור - עליו הראייה". (ההדגשה שלי - ה.פ.). למבקש לעיין בפסיקה אחרונה בנדון, אַפְנֶה לדעת המיעוט של השופטת נאור ב- ע"פ 6811/01, נז(1) 261 ולדברי השופט זמיר ב- ע"פ 1060/97, נא(5), 321, 327. (השופט קדמי והשופטת ביניש הסכימו עמו). ולעניננו, ברור כי המשיב לא עשה דבר כדי להרים את נטל הראיה המוטל עליו על פי סעיף 22(ב) הנ"ל וממילא, טענת הסניגור לענין העברת הנטל, נדחית. המסקנה היא אחת: המבנה מושא הדיון הוקם בלא היתר ובנייתו הייתה והנה עבירה על חוק התכנון והבנייה. 17. אך, האם די בעובדה כי אין למשיב רשיון על מנת להיענות לבקשה לצו הריסה? ב- ע"פ 318/81 משה ג'רסי נ' מדינת ישראל פד"י לה(3), 679, נקבע כי הפעלת הסמכות לפי סעיף 212 (5) הינו עניין שבשיקול דעת גם כאשר מוכח שנעברה עבירה. משמצאתי כי נעברה העבירה, דהיינו, כי התקיים האלמנט הראשון לצורך הוצאת צו הריסה, יש לבדוק קיומו של האלמנט השני, ולבחון שיקולים בעד ונגד הריסת המבנה תוך התחשבות באינטרס הציבורי. 18. לטענת המשיב המבנה קיים מזה כ- 40 שנה ומאחר והרשויות שתקו בעניין זה משמע שהסכימו לקיומו. כמו כן, טוען המשיב כי המבקשת הגישה את הבקשה בחוסר תום לב תוך שימוש לרעה בסעיף 212 לחוק. בהתייחס לטענה זו סומכת המבקשת את טענותיה על ע"פ (ב"ש) 389/99 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום נ' סאלם סלימאן מחמד, תק-מח 90(2) 649: "הנימוק של חלוף הזמן מאז בניית המבנים ועד פניית המערערת לבימ"ש והשהיית ההליכים לא יכולה להוות נימוק לאי מתן צו הריסה כאשר סעיף 212 בא, בין היתר, במקום שחלף הזמן וחלה התיישנות." התייחסות נוספת לעניין זה באה לידי ביטוי בע"פ (ת"א) 137/90 שם נקבע כי "ברור שככל שמועד הקת המבנה רחוק יותר בעבר, כך יותר יקום הצורך לעשות שימוש בסעיף. כל זמן שהוכח כי הוקם מבנה ללא היתר כדין - הן עפ"י החוק או עפ"י הפקודה שקדמה לו - נראה לנו כי מותר היה לעשות שימוש בסעיף 212 לחוק". דברים אלה יפים גם לענייננו. מטרת המחוקק בסעיף 212 הנ"ל הייתה לתת בידי הרשות אמצעי יעיל ומהיר כדי לסלק מבנה שהוקם ללא היתר - אם קיימים האלמנטים המפורטים בסעיף. לא מצאתי חוסר תום לב בכך שהוועדה עשתה שימוש באמצעי יעיל זה, כאשר עלה הצורך לכך. לעניין שתיקת המבקשת, ניתן לצאת מנקודת הנחה שהרשויות התרשלו בכך שלא נלחמו נגד הבניה הבלתי חוקית ואולי אף במידה מסוימת, בהתנהגותם, עודדו בניה מעין זו. אולם, נראה לי ששיקול זה צריך להילקח בחשבון במסגרת הארכה שתינתן למשיב אבל לא באשר לצד העקרוני של הוצאת הצו. בנוסף, ב- ע"פ (ת"א) 137/90 תק' מחוזי 90 (1) 29 נאמר בציטוט כך: "לעיתים קורה ... שהרשות הציבורית אינה ממהרת לבצע צו ההריסה מתוך התחשבות במצוקת הפרט, העלול להיפגע ע"י ההריסה. במקרה כזה ודאי שלא תישמע טענה שהצו איבד את תוקפו מחמת עבירת הזמן ...". [הערה: פס"ד זה מצטט את המובאה דלעיל, אולם מַרְאֵה המקום של מקור הציטוט הינו מוטעה]. העובדה שהרשות לא פעלה שנים רבות כנגד המבנה הבלתי חוקי אמנם יש בה מן הרשלנות, אך ניתן לפרש זאת גם כהתחשבות במשיב, שכן צו ההריסה מבוקש מאחר והמבנה מפריע לביצוע תוכנית הייעוד בקרקע. 19. המשיב טוען כי הסמכות הקבועה בסעיף 212 לחוק נועדה על מנת להגן על אינטרס ציבורי חשוב, באותם מקרים בהם השארת המבנה חסר-ההיתר גורמת לתקלה ציבורית חמורה וקשה (ראה לעניין זה פס"ד מוחמד הנ"ל). המשיב טוען כי לא עולה מן הבקשה כי קיומו של המבנה או הגדר במקום ובנסיבות בו הם נבנו וקיימים, יש בהם כדי לגרום לתקלה ציבורית כלשהי. הטעם לבקשה נעוץ בעובדה שהמבנה מפריע להרחבת הגינה הציבורית ולא מדובר בצורך חיוני. המשיב מוסיף וטוען כי הריסת המבנה כיום תגרום נזק וסבל רב למשיב, העושה שימוש במבנה מזה שנים רבות, כמבנה המשמש אותו לצורך פרנסתו. בע"פ 3490/97 יצחק נ' מדינת ישראל נב (1) 136 נאמר כי "עצם הקמתו של מבנה שלא כחוק מהווה שיקול נכבד להריסתו". (שם, עמ' 142). יחד עם זאת, בהמשך לדברים אלו מציין בית המשפט כי "... ככלל, לא יהיה די בשיקול זה לבדו כדי להכריע את הכף בזכות מתן צו הריסה ועל בית המשפט לבחון אם בנסיבות הענין מחייב העניין הציבורי את הריסת המבנה". (שם, עמ' 142). בהתייחס לטענתו של המשיב כי פרנסתו תיפגע, צירפה המבקשת את עפא 80153/01 ירושלמי נ' מ"י (לא פורסם) שם דן ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב, בעניין דומה ומציין, בין היתר, כי על אף שמדובר במבנים המשמשים את המבקש לפרנסתו ולמגורים השארת המבנה על כנו עומד בניגוד זועק לאינטרס הציבורי שחוטא לא ייצא נשכר ומניעת האנדרלמוסיה שיוצרת בניה ללא היתר. לאחר הגשת הסיכומים הגישה באת כוח המבקשת בקשה לצרף את החלטת בית המשפט העליון ב- רע"פ 3407/63, שם נדחתה בקשה לרשות לערער על פסה"ד הנ"ל של בית המשפט המחוזי. הבקשה לצירוף האסמכתא מקובלת עלי, כמובן. (פסה"ד טרם פורסם). השאלה היא, איפוא, האם הוכח במקרה דנן קיומו של "אינטרס ציבורי חשוב" המצדיק את ההריסה בנסיבות העניין אם לאו? האינטרס חייב להיות ציבורי, קרי, אינטרס שעניינו דרישות תכנון ויישומה של תוכנית. נראה לי כי במקרה דנן הוכח קיומו של אינטרס ציבורי כאמור, שכן ייעוד הקרקע הינו לבניית גינה ציבורית וקיום המבנה במקום מסכל תוכנית זו. שיקול חשוב נוסף אותו יש לקחת בחשבון, והמהווה חלק מהאינטרס הציבורי, הינו השמירה על כללי המדיניות המשפטית וכיבוד החוק שעליהם אמון בית-המשפט. 20. אשר על כן, בבואי להחליט האם לקבל את הבקשה, אם לאו, עליי לאזן בין מספר אינטרסים. האחד, האינטרס הציבורי-התכנוני של הרחבת הגינה הציבורית; השני, הרצון למנוע מחוטא שלא יצא נשכר; השלישי, החובה למנוע אנדרלמוסיה בכל הנוגע לחוקיות הבניה; הרביעי, נסיבותיו האישיות של המשיב (פגיעה, ככל הנראה, בפרנסתו). בסופו של דבר, נראה לי כי הדבר הנכון ביותר לעשות הוא לקבל את הבקשה למתן צו הריסה, שכן, כבר מצינו כי "רוב וחזקה רוב עדיף" (קידושין פ, א) ו"הרוב" הוא כפול: רוב נימוקים, ורוב הקהילה, אל מול בדידותו של המשיב. בנסיבות הענין, מוציא אני, אפוא, צו הריסה כמבוקש אולם אני קובע כי הצו ייכנס לתוקף רק ביום 1/1/2004, וזאת כדי לאפשר למשיב להתארגן מחדש לאחר פינוי והריסת המבנה מושא הדיון, ולאחר העתקת הגדר עד לגבול הסטטוטורי של המגרש. הריסת מבנהצו הריסהצוויםמבנה