הקדמה עניינם של התיקים המאוחדים כתבי אישום נגד דיירי רחוב ובעניינו דיירי גן אלישבע באשדוד. בשלבים הראשונים של ניהול התיק נעשה ניסיון למצוא פתרונות דיור לנאשמים. משהתברר כי לא ניתן להתקדם בפן החברתי חזר התיק להתנהל בפן הפלילי. בנסיבות אלה יש בשלבים הראשונים של התיק אמירות אשר נאמרו כאשר לנגד עיני כל המתבטאים הקידום החברתי של התיק. בהכרעת דין זו עלי לבחון האם אותן אמירות יכולות לבסס את כתב האישום ולהוכיח אותו מעבר לכל ספק סביר. תיאור השתלשלות התיקים 1. בתיק עמ"ק 1365/00 הנאשם הואשם בכתב האישום בעבירת ביצוע עבודות בניה טעונות היתר בשטח ציבורי ושימוש במקרקעין הטעון היתר, ללא היתר. בכתב האישום נטען כי הנאשם מחזיק ומשתמש במבנה בגן אלישבע ברובע א' בעיר אשדוד, במקרקעין הידועים כגוש 2061 חלק מחלקה 111 בתחום מרחב תכנון מקומי אשדוד המסומן כ" 10" בתשריט שצורף לכתב האישום. 2. הראיות בתיק זה נשמעו במאוחד עם עוד מספר כתבי אישום שהוגשו נגד נאשמים אחרים באותה עבירה באותו גן. המספור שונה מתיק לתיק והוא מפנה לשרטוט המצורף לכתב האישום. כאשר כל מבנה מסומן במספר. 3. כתבי אישום בכל התיקים, למעט תיק עמ"ק 2116/04 הוגשו במקור ביום 2/4/00. בשלבים ראשונים כל תיק התנהל בנפרד. מנקודה מסויימת והלאה אוחדו כל התיקים. אין חשיבות להליכים המקדמיים ולכן אתקדם לנקודה בה נעשה איחוד ראשוני ע"י כב' השופט חזק. עם זאת אציין, כי בכל תיק היו הודאות והרשעות בשלבים מוקדמים של התיק. למועד הדיון ביום 13/3/01 צורפו בפרוטוקול אחד התיקים שבכותרת תחת המספר המוביל של תיק עמק 1365/00. למועד זה הופיעו הנאשמים עם ייצוג משפטי (פרוטוקול דיון בפני כב' השופט חזק מיום 13/3/01 ). למועד זה שמע בית המשפט את הבעייתיות של הנאשמים לקבל דיור ציבורי ולבסוף ביקש בא כוח הנאשמים לאפשר להם לחזור בהם מהודאתם. 4. בשלב זה איחד בית המשפט את הדיון בתיק זה יחד עם כל התיקים בכותרת לצורך שאלת מתן האפשרות לנאשמים לחזור בהם מההודיה שלהם. מכאן מתנהל פרוטוקול מאוחד לכל התיקים עד לשלב הכרעת הדין. 5. באי כוח הצדדים סיכמו בכתב בשאלת החזרה מההודיה. בהחלטה מיום 17/4/01 התיר בית המשפט לנאשמים לחזור בהם מהודייתם בעובדות נשוא כתב האישום. להחלטה זו יש חשיבות כי ב"כ המאשימה נסמך על תוכן ההחלטה לביסוס הראיה כי כתב האישום הוכח. לטענת בא כוח המאשימה בית המשפט קבע באותה החלטה לגבי כל הנאשמים שהם הקימו מבנים בחצר ציבורית. 6. בדיון מיום 17/4/01 בפני כב' השופט חזק, אוחד הדיון בכל התיקים. 7. באותו דיון ביקש בא כוח הנאשמים, עו"ד אשור, להעלות שורה של טענות מקדמיות בכתב ונעתר. ביום 24/9/01 דחה בית המשפט את הטעונים המקדמיים והוחלט לנהל את התיק לגופו. בא כוח המאשימה, בסיכומיו, נשען גם על תוכן ההחלטה הזו כדי לבסס את הראיות בתיק. מצטט עו"ד לוי את ההחלטה האמורה בה חוזר בית המשפט על כך כי בהחלטתו הקודמת כבר קבע בית המשפט כי הנאשמים הקימו את המבנים (עמוד 3 להחלטה מיום 24/9/01). לאמירה זו של בית המשפט שהוא חזר עליה פעמיים אחזור בהמשך ההחלטה. באותו מועד כפרו הנאשמים בכתבי האישום בפעם הראשונה. 8. בין ובין התנהל הליך מקביל כי כל הנאשמים פנו לבית המשפט המחוזי וביקשו להורות למאשימה לבטל את כתבי האישום , וגם לבטל את ההחלטות של הועדות במשרד הבינוי והשיכון בהקשר לעתירה לדיון ציבורי. ביום 19/5/02 דחה בית המשפט המחוזי (כב' השופט ברוך אזולאי) את העתירות (עתמ (ב"ש) 222/01). בפתח ההחלטה חוזר כבוד השופט אזולאי על כך כי העתירה היא בין היתר : "לחייב את עיריית אשדוד להפסיק את ההליכים הפליליים שננקטו נגד העותרים בגין מבנים שנבנו על ידיהם בגן אלישבע באשדוד, ללא היתר בניה". במאמר מוסגר אציין כי נאשמת אחת נמחקה בתיקים כאן והיא מופיעה גם בעתירה המנהלית. 9. בישיבת בית המשפט מיום 7/10/02 התפטר עו"ד אשר אשור מהייצוג לאור הכישלון להשיג ביטול ההליך הפלילי. בית המשפט דחה את הדיון כדי לאפשר לנאשמים להשיג פרקליטים חדשים. בדיון ביום 10/3/03 שינה עו"ד אשור את דעתו וחזר לייצג את הנאשמים כי בקשתם לקבלת סניגור ציבורי נדחתה והם לא הצליחו לגייס לעצמם פרקליטים מהמגזר הפרטי. יצוין שעו"ד אשור הציג לבית המשפט את תשובת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה אליו פנה בניסיון לעכב את ההליכים. לפיכך ביום 10/3/03 השיבו הנאשמים שוב לאישום וכפרו בו. התיק אפוא נקבע להוכחות ליום 16/2/04. בשלב זה התחלף המותב בשנית. באותו דיון ביקש בא כוח המאשימה דחייה. הדיון נדחה ליום 24/5/04. 10. ביום 24/5/04 נשמעו הראיות. באי כוח הצדדים ביקשו לסכם בכתב ונעתרו. ב"כ המאשימה הגיש את סיכומיו ביום 4/11/04, באיחור רב שכן המועד להגשת הסיכומים היה 45 יום ממועד הדיון. סיכומי בא כוח הנאשמים הומצא לתיק ביום 5/1/05 . הראיות בכל התיקים המאשימה לא הביאה ראיות כי מדובר בשטח ציבורי. לא הובאה ראיה באף תיק לקיום או, למיקום המבנה, נשוא כתב האישום. לא הובאה ראיה כי כל מבנה נבנה ללא היתר. 11. לא הובא לעדות מי שהכין את השרטוט שצורף לכל כתב אישום (אותו שרטוט). הועד עד שפרטיו אינם בכתב האישום, המפקח אלי אלייב. הוא העיד על כך שעל פי התוכנית של גן אלישבע יש מבנה אחד במקום שהוא השירותים הציבוריים. התוכנית הוגשה וסומנה מוצג ת/2. לפי עדותו בגן ישנם 8 מבנים. העד אלי אלייב לא היה יכול להעיד לקיום המבנים בגן בעת עריכת השרטוט נשוא כתב האישום (עמוד 21 לפרוטוקול מול שורות 19 - 20). העד אלי אלייב לא יכול היה להעיד לגבי כל מבנה ומבנה כי הוא הוקם ללא היתר כדין, במועד הגשת כתב האישום. הוא גם לא היה יכול להעיד על המצב התכנוני בגן בעת הגשת כתב האישום, ועריכת השרטוט שצורף לכל כתב אישום. תיק עמ"ק 1365/00 הראיה של התביעה היא החלטת בית המשפט מיום 24/9/01. בכך הסתיים שלב הראיות מטעם כל הצדדים בתיק עמ"ק 1365/00. תיק עמ"ק 1510/00 לגבי הנאשם אברהם בקר העיד העד אלי אלייב שהיה אצלו במבנה הזמני כשנה לפני מתן העדות (עמוד 17 לפרוטוקול מיום 24/5/04 ). בשלב זה אמר הנאשם מתוך האולם שהוא גר שם וגרים שם כולם (ראה עמוד 18 לפרוטוקול). לכך הצטרף הנאשם סמדה יוסף (תיק עמק 2116/00) שהוסיף שהם שם תקופה ארוכה (ראה עמוד 18 לפרוטוקול). בשלב זה לאחר שבא כוח המאשימה הודיע שאלה עדיו ובא כוח הנאשמים הודיע שאין לו עדים ביקש בא כוח המאשימה לתקן את כתב האישום כדי לעדכנו לעבירות למועד שמיעת הראיות. בהחלטה מנומקת באותו מועד נדחתה הבקשה. בכך הסתיים שלב הראיות מטעם כל הצדדים בתיק עמ"ק 1510/00. תיק עמ"ק 1512/00 היה למאשימה רק עד אחד להעיד שלא הופיע ברשימה של עדי התביעה בכתב האישום ובא כוח הנאשם התנגד להעיד אותו. בהחלטה מאותו יום לא אפשרתי להעיד עד זה. בא כוח המאשימה ביקש להגיש כראיה את החלטת בית המשפט מיום 24/9/01 ולכך התנגד בא כוח הנאשם. לא קבעתי עמדה למעט שהוסכם כי אותו הליך יתנהל לגבי כל יתר התיקים ובסיכומים ישכנע כל צד האם ההחלטה על קביעותיה מהווה ראיה. בכך הסתיים שלב הראיות מטעם כל הצדדים בתיק עמ"ק 1512/00. תיק עמ"ק 2116/00 הראיה של התביעה היא החלטת בית המשפט מיום 24/9/01. בכך הסתיים שלב הראיות מטעם כל הצדדים בתיק עמ"ק 2116/00. תיק עמ"ק 1515/00 הראיה של התביעה היא החלטת בית המשפט מיום 24/9/01. בכך הסתיים שלב הראיות מטעם כל הצדדים בתיק עמ"ק 1515/00. תיק עמ"ק 1513/00 מאחר והנאשם כבר עזב חזרה בה התביעה מכתב האישום וביטלה את כתב האישום. בא כוח הנאשם הסכים . לאור שהמאשימה חזרה בה מכתב האישום לאחר תחילת המשפט אני מזכה נאשם זה לפי סעיף 94(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 . תיק עמ"ק 1516/00 בא כוח הנאשם הודה כי הנאשם גר בגן במבנה עם ילדים קטינים (עמוד 30 לפרוטוקול). הראיה של התביעה היא החלטת בית המשפט מיום 24/9/01. בכך הסתיים שלב הראיות מטעם כל הצדדים בתיק עמ"ק 1516/00. תיק עמ"ק 3234/01 לאור שכתב אישום זה אינו זהה ליתר כתבי האישום נשוא הכרעת דין זו ועדויות בו הן שונות תנתן הכרעת דין נפרדת לגבי תיק זה. תיק עמ"ק 1625/02 הנאשם הודה בשלב המענה. התיק האמור התנהל בנפרד. דיון 12. השאלה המשפטית המשותפת לכל התיקים היא האם מהוות ההחלטות של כב' השופט חזק בהליכים מקדמיים חלק מהראיות בתיק? לפי תוכנן עולה כי לכאורה הנאשמים הודו בפניו בעובדות נשוא כתב האישום. למעשה הקביעה הראשונה נעשתה אכן לאחר שהנאשמים הודו בכתב האישום. ההחלטה האמורה מיום 17/4/01 נתנה בבקשה לאפשר לנאשמים לחזור בהם מכתב האישום. לכן משאפשר בית המשפט לנאשמים לחזור בהם מההודיות גם התבטלה הקביעה השיפוטית שניתנה על פיהם. קובע סעיף 154 לחסד"פ כי: "עובדה שנאשם הודה בה יראוה כמוכחת כלפיו זולת אם ראה בית המשפט שלא לקבל את ההודיה כראיה או שהנאשם חזר בו מן ההודיה לפי סעיף 153 . " לפיכך העובדות נשוא ההחלטה מיום 17/4/01 חדלו להיות מוכחות והיה צריך להוכיח אותם מחדש. מכאן אעבור להחלטה מיום 24/9/01. על פי הפרוטוקול היא ניתנה לפני המענה. בשלב זה בית המשפט טרם שמע תשובה לכתב האישום. בית המשפט חוזר על קביעתו מיום 17/4/01 כדי להסביר את החלטתו לדחות את הטעון המקדמי. כך גם עושה בית המשפט המחוזי בדחותו את העתירה המנהלית. העולה מסעיפים 182 עד 186 לחסד"פ מלמד כי את הכרעת הדין צריך בית המשפט לבסס על הראיות שהוצגו בפניו לאחר הכפירה בעובדות נשוא כתב האישום. השאלה היא האם היו ראיות בפני השופט חזק ביום 24/9/01 בעת שאימץ את קביעתו בהחלטה מיום 17/4/01. ההחלטה ניתנה על סמך סיכומים בכתב שהגישו באי כוח הצדדים. העיון בסיכומי בא כוח הנאשמים מלמד כי הוא טען שמרשיו עושים שימוש במבנים לצורך מחאה. לפי סיכומיו מחאה אינה מחייבת היתר. אבל מבחינת התיק הפלילי גם אמירתו של בא כוח הנאשמים וקביעת השופט חזק נאמרו לפני המענה לכתב האישום (סעיף 7 לעיל). לכן גם אמירה זו של הסניגור אינה חלק ממסכת הראיות. אולם בא כוח המאשימה לא נסמך על דברי הסניגור אלא על החלטת בית המשפט. החלטת בית המשפט שכאמור ניתנה לפני שהנאשמים כפרו בכתב האישום כחלק מטענות מקדמיות. כפי שציינתי בראשית הדברים, בשלבים ראשונים של התיק היה ניסיון למצוא פתרון לנאשמים שכל אחד מהם הוא חסר דיור. לכן גם בא כוח הנאשמים וגם בית המשפט התייחסו למצבם ולמקום מגוריהם. אך אין בכך כדי להוות הודאת בעל דין בעובדות נשוא כתב האישום. לכן גם קביעת כב' השופט חזק לא נעשתה לאחר שמיעת ראיות בתיק ועל כן אין אותה קביעה יכולה להוות חלק ממסכת הראיות. 13. לכן בתיקים להלן, אני מזכה את הנאשמים מהעבירות נשוא כתב האישום כי העבירות לא הוכחו. כי לא הובאו ראיות שהיה בהם כדי להרים את נטל הבאת הראיות או נטל השכנוע: תיק עמ"ק 1365/00, עמ"ק 1512/00,עמ"ק 2116/00 ותיק עמ"ק 1515/00. 14. בתיק עמ"ק 1510/00 העיד העד מטעם המאשימה כי ביקר את הנאשם במבנה לפני כשנה וחצי ממועד שמיעת הראיות (מאי 2004). העד גם אמר באולם כי הוא גר במקום שנים רבות. אמירה שנאמרה ללא אזהרה וכהתערבות בדברי העד. מעבר לכך לא הובאו ראיות. אמנם עבירת השימוש היא עבירה נמשכת (ראה סעיף 204(ג) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965) אולם היה על המאשימה להוכיח כי למועד הגשת כתב האישום למבנה לא היה היתר כדין. כי אלה העובדות נשוא כתב האישום. משלא הועד העד שיכול היה להעיד על העדר ההיתר למבנה שבו גר הנאשם במועד בו הוגש כתב האישום אז אי אפשר לבסס על אמירה זו של העד את ההרשעה. כי מגורים לכשעצמם אינם העבירה. העדות של העד אלי אלייב כי במקום 8 מבנים מהווים הוכחה לקיומם. אולם היה צריך לקשור את הנאשם למבנה המסוים נשוא כתב האישום ,למועד הגשת כתב האישום ולכך שהמבנה נבנה ללא היתר בניה. זאת לא נעשה לפני תופ פרשת התביעה. את הנסיון לעשות את התיקון לאחר פרשת ההגנה לא איפשרתי. לכן אינני משתמשת בסמכותי לפי סעיף 184 לחסד"פ כי לא הונחה התשתית הראייתית לצורך קשירת האמירה של המגורים עם העבירה. לכן אין באמירה זו כדי להוות הודאה בעבירה נשוא כתב האישום. כך גם לא אוכל להסתמך על אמירתו של יוסף סמדה שכולם גרים שם כדי להרשיע את הנאשם או את מר סמדה. שכן העבירה היא עבירת בניה וגם שימוש במבנה שנבנה ללא היתר ושסומן בכתב האישום לגבי כל נאשם בנפרד. האמירה של עד זה היא כללית ולא די בה כדי לבסס הרשעה. מחמת הספק האם הנאשם ומר סמדה גם הודו שהם גרים במבנה שנבנה ללא היתר כדין אני מזכה את הנאשם בתיק עמ"ק 1510/00 מהעבירות נשוא כתב האישום. 15. תיק עמ"ק 1516/00- בתיק זה הודה בא כוח הנאשם כי מרשו גר במבנה. עו"ד אשור הסביר כי מרשו לא הגיע לדיון כי הוא מטפל בילדיו לאחר שגרושתו השאירה אותם אצלו. אך לא הובאו ראיות כי למבנה אין היתר כדין ועו"ד אשור לא הודה בכך. לכן אני מזכה את הנאשם בתיק עמ"ק 1516/00 מהעבירות נשוא כתב האישום. דברי סיום 16. בא כוח המאשימה טען בסיכומיו כנגד ההחלטה שלא לאפשר למאשימה לתקן את כתב האישום, לאחר סיום שמיעת הראיות, כדי להכשיר את התמונות של העד אלי אלייב ואת עדותו, שלא צוינו בכתבי האישום. כמו כן הוא ביקש לתקן את כתבי האישום ולעדכן אותם למועד שתואם את מועד הביקור של העד אלי אלייב. לא התרתי את התיקון. התייחסתי לכך בהנמקה בדיון עצמו. אוסיף כי לפי סעיף 91 לחסד"פ השליטה על כתב האישום היא של התובע עד לתחילת המשפט. לפי סעיף 92 רשאי בית המשפט לתקן כתב אישום לאחר תחילת המשפט ובלבד שנתן לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן. תיקון כאמור הוא בשיקול דעת בית המשפט. התיקון התבקש לאחר תום פרשת ההגנה. התביעה ידעה לפני תחילת הראיות כי העד היחיד שלה אינו רשום בכתב האישום ולא היה במקום למועד הגשת כתב האישום. לכן המועד לתיקון היה צריך להיות משהתברר למאשימה כי לא תוכל להעיד את העד שהיה בגן והכין את התשריט. בא כוח המאשימה לא פירט בפני בית המשפט ממתי היא יודעת שהעד המקורי לא יוכל להעיד. לאור דברי העד אלי אלייב הוא ביקר במקום מעל שנה לפני שמיעת הראיות ניתן לקבוע שלפחות שנה המידע היה ידוע לתביעה. העיתוי של העלאת הבקשה היה שגוי והאינטרס הציבורי של סיום התיקים וסיום עינוי הדין גובר על האינטרס הציבורי של השגת הרשעה. 17. בסיכומיו ביקש בא כוח המאשימה בכל מקרה להפעיל את סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 הקובע כדלקמן: "נעברה עבירה בבנין לפי פרק זה, ואילו הורשע עליה אדם היה בית המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205, רשאי הוא לצוות כן אף ללא הרשעה, ובלבד שחלה אחת הנסיבות האלה: (1) אין למצוא את האדם שביצע את העבירה; (2) אי-אפשר או בלתי מעשי הוא למסור לו הזמנה לדין; (3) מי שהיה בעל הבנין בשעת ביצוע העבירה וביצע אותה איננו בעל הבנין עוד; (4) אין להוכיח מי ביצע את העבירה; (5) מי שביצע את העבירה מת או איננו בר-עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית." בחנתי את בקשת בא כוח המאשימה לפי סעיף 212 לעיל. התנאי להפעלת הסעיף הוא בנסיבות שבית המשפט קובע שנעברה עבירה. אולם התוצאה של בחינת מסכת הראיות היא שהמאשימה לא הרימה את נטל הבאת הראיות ומכאן גם את נטל השכנוע. לכן לא ניתן להפעיל את סעיף 212 האמור. אוסיף כי בשלביו הראשונים של תיק זה התמקד הדיון בניסיון לסיים את המחלוקת בדרך של מציאת פתרונות דיור לנאשמים. אולם התברר כי הנאשמים העדיפו לעמוד על פתרונות שלא ניתן היה לתת להם (ראה את דברי גב' אסתר עמית מטעם משרד השיכון בדיון ביום 13/3/01). גם בית המשפט המחוזי לא מצא בהחלטות של משרד בשיכון חוסר סבירות (ראה סעיף 8 לעיל). אף המאשימה לא הזדרזה לפנות להליך הפלילי והמתינה מספר שנים. המכלול מעיד כי נעשו מירב הניסיונות עם הנאשמים. בא כוחם טען בפני כבוד השופט חזק כי מדובר במחאה חברתית. טענה זו נדחתה על ידו בהחלטה מיום 24/9/01. לתוכן החלטתו אצטרף ואפנה לפסיקה נוספת בנושא דיירי קריית הממשלה. גם שם אישר בית המשפט העליון את פינוי הדיירים [עע"ם 3829/04 ישראל טויטו, יו"ר עמותת "מכל הלב" - "ככר הלחם" העמותה לצמצום הפער החברתי בישראל ואח' נגד עירית ירושלים (לא פורסם)]. באותו מקרה הוציאה עירית ירושלים צו פינוי לפי סעיף 39 (ב) לחוק העזר לירושלים (שמירת הסדר והנקיון) התשל"ח-1978 (להלן - "חוק העזר"). אם ברצון המאשימה לפנות את הנאשמים יש בידה הכלים. משפט פליליבניהבניה ללא היתרמקרקעין