בית המשפט פסק כי שעה שמשכיר מסכים להקמת מבנה על ידי השוכר על שטח המושכר בשכירות מוגנת תמורת דמי שכירות מיוחדים, ההגיון מחייב כי דין שכירות המבנה כדין שכירות השטח עליו הוא בנוי. להלן פסק דין בנושא הקמת מבנה ע"י שוכר בשטח המושכר : פסק-דין השופט י' אנגלרד: ?1. לפנינו ערעור, לאחר מתן רשות, על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בו נתקבל בחלקו ערעורה של הפטריארכיה היוונית האורתודוקסית (להלן: הפטריארכיה) על פסק דינו של בית משפט השלום בנצרת. בית המשפט המחוזי קבע כי על הגברת מאי זייתון (להלן: השוכר) - שבאה במקומו של בעה, מר נעים אליאס זייתון, שנפטר בינתיים - לסלק את ידה ממבנה האסבסט הנמצא בנכס שהשכירה הפטריארכיה לשוכר, ולמסור אותו לפטריארכיה בתוך תשעים יום מיום המצאת פסק הדין המחוזי. ערעור הפטריארכיה על פסק דינו של בית משפט השלום לגבי מעמדו של שאר הנכס נדחה על ידי בית המשפט המחוזי. ?2. מאחר שהערעור מצומצם למבנה האסבסט המצוי בנכס המושכר, אוכל לצאת מן הממצאים שנקבעו על דעת שתי הערכאות הקודמות מבלי לפרט את פרטי הסכסוך המקורי. והנה הממצאים: הפטריארכיה השכירה לשוכר מבנה בן שלושה חדרים, מחסן ושירותים וכן חצר ששטחה ?900 מ"ר. על יסוד הסכמישכירות השונים, שנוגעים לנכס המושכר על חלקיו השונים, נקבע כי על השכירות חל חוק הגנת הדייר. המחלוקת נוגעת למבנה אסבסט שהוקם בנכס באמצע שנות השמונים, ואשר שימש כחנות לשוכר המוגן. השאלה היא האם מבנה אסבסט זה, שהוקם בהסכמת הפטריארכיה, כלול בדיירות המוגנת, אם לאו. ?3. בית משפט השלום - מפי השופט ז' הוארי - היה בדעה כי חנות האסבסט הפכה להיות חלק מהשכירות המוגנת. וכך הוא מנמק את מסקנתו:חנות זו הוקמה בהתחלה על ידי [השוכר] בהסכמת [הפטריארכיה] תוך כדי התחייבות ה[שוכר] להסירה אם ה[פטריארכיה] תדרוש זאת וללא זכות לפיצויים בגין כך. אולם בהמשך שונו התנאים והשינוי היה בכתב. בהסכם מיום ?1.07.85, (נספח ו' לתצהיר ה[שוכר]) צויין: "תיאור המושכר: שלוש חדרים, מחסן, שירותים, חנות מאסבסט וחצר ששטחה ?900 מ"ר בערך". בהסכם זה בוטלה זכות ה"פטריארכיה" לדרוש הסרת החנות, אולם בשני ההסכמים שלפני הסכם זה, דהיינו ההסכם מיום ?1.07.79 (נספח ד' לתצהיר ה[שוכר]), וההסכם מיום ?1.07.83 (נספח ה' לתצהיר ה[שוכר]) צויינה ברש התחייבות הנתבע להסרת החנות מאסבסט אם ה[פטריארכיה] תדרוש זאת, דבר אשר תומך ומחזק במסקנה שהגעתי אליה מקודם והיא, שגם חנות מאסבסט הפכה להיות חלק מהמושכר והיא גם הפכה להיות מוגנת על פי החוק. ?4. על מסקנה זו חלק בית המשפט המחוזי, מפי השופט נ' ממן ובהסכמת הנשיא י' אברמוביץ והשופט מ' בן-דוד. ואלה דבריו:...כפי שאמרנו לעיל, לא ניתן להפוך נכס למושכר מוגן מבלי ששולמו בגינו דמי מפתח. מאחר והמשיב הודה כי לא שילם עבור החנות מאזבסט דמי מפתח, מן הדין לקבוע כי אינה מהווה חלק מהמושכר המוגן. נמצא, כי קביעת בית המשפט קמא כי המשיב הוא דייר מוגן במושכר יש לה על מה שתסמוך. יחד עם זאת יש מקום לסייג קביעה זו בכל הנוגע לחנות מאסבסט. דמי המפתח בגין המושכר על דרך השקעות יסודיות בו, ניתנו בטרם הוקמה החנות. ההסכמה "לצרף" את החנות למושכר המוגן מבלי שישולמו גם בעדה דמי מפתח, עומדת בניגוד לחוק הגנת הדייר. דייר מוגן הוא סטטוס שניתן להגיע אליו רק מכוח החוק ובהתקיים תנאים ידועים. בה במידה לא ניתן לוותר עליו או להתנות עליו ביחסים שבין בעל הבית והדייר [ראו ע"א ?128/88 נחמני נ' פרץ, פ"ד מ(?1) 475]. החל ביום ?2068 לא ניתן להשיג מעמד של דייר מוגן ללא תשלום דמי מפתח. הסכמתו של בעל הבית שדייר פלוני המחזיק במושכר הוא דייר מוגן חרף העובדה שלא שילם דמי מפתח אין בה כדי ליצור דיירות מוגנת יש מאין. ?5. לטעמי, צדק בית משפט השלום מבית המשפט המחוזי. נכון אמנם כי בשל האופי הקוגנטי של חוק הגנת הדייר, אין להתנות עליו ביחסים שבין בעל הבית והדייר. אך, מעיקרון זה אין להסיק כי הצדדים אינם יכולים להסכים על יצירת דיירות מוגנת ביחסים ביניהם. נמצא, כי אין להסכים תפיסה כי "דייר מוגן הוא סטטוס שניתן להגיע אליו רק מכוח החוק ובהתקיים תנאים ידועים". תפיסה מעין זו נוגדת את העיקרון היסודי של חופש ההתקשרות המושתת על אוטונומיית הרצון. אין כל מניעה עקרונית לכך כי משכיר ושוכר יסכימו ביניהם על הסדר של דיירות מוגנת, וזאת אף בדרך של הפניה כללית אל הוראות החוק. ?6. זאת ועוד אחרת, שעה שמשכיר מסכים להקמת מבנה על ידי השוכר על שטח המושכר בשכירות מוגנת תמורת דמי שכירות מיוחדים, ההגיון מחייב כי דין שכירות המבנה כדין שכירות השטח עליו הוא בנוי. אני נוטה לדעה כי בנסיבות מיוחדות אלה יש בפינוי החנות לטובת המשכיר גם ממד של חוסר תום לב. העולה מן האמור כי דין הערעור להתקבל, פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנוגע לחנות האסבסט מתבטל ופסק דינו של בית משפט השלום מושב על כנו. המשיבה תשלם למערערת שכר טרחת עורך-דין והוצאות המשפט בסך ?25,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. שכירותמבנה