פסק דין א. ערעור על החלטתו מיום 26.2.02 של ראש ההוצאה לפועל (כב' הרשם י' קורן) אשר קבע כי יש להקטין את החדר על גג הבית ברחוב לטריס 8 בת"א, כאמור בסעיף 11 לחוות דעת המומחה, כך שיתאים למידות שהותרו בהיתר הבניה, וכן קבע כי לחדר דלת יציאה מחדר המדרגות של הבניין ויציאה זו איננה נוגדת את תוכנית הבניה והיתר הבניה התקף של הבניין. ב. העובדות העיקריות הצריכות לענייננו הן כדלהלן: המשיב רכש ביום 12.11.86 את הזכויות במבנה ובגג הצמוד לו, בבית ברחוב לטריס 8 בתל-אביב, הידועה כתת חלקה 7 חלקה 97 בגוש 6951 (להלן: "הנכס" או "המבנה" או "היחידה"). לא שנוי במחלוקת בין הצדדים כי בעת שרכש המשיב את הנכס היתה בניה ללא היתר על גג הבית והמשיב , כהצהרתו, היה מודע לחריגות הבניה ולהליכים ולצווי ההריסה שננקטו על ידי עירית תל-אביב. לטענת המשיב, על פי הרישומים בלשכת רישום המקרקעין של צו הבית המשותף, נרשמה היחידה כדירה בת חדר אחד ששטח הרצפה שלה 6 מ"ר ולה צמוד גג בשטח 100 מ"ר. לטענתו, ביצע המשיב פעולות בניה נוספות, אולם לא הצליח לקבל היתר בניה והופעלו נגדו צווי הריסה, וכן הוגשה נגדו תביעה על ידי המערערים בבית המשפט השלום בתל-אביב, בת.א. 11548/87, בו ניתן פסק דין ביום 2.5.90 , אשר על פי סעיף ד' לפסיקתא קבע כדלהלן: "ניתן בזה צו המורה על הנתבע להרוס את הדירה שנבנתה כשלא כדין על גג קומה ד' והידוע כיחידה 97/7 ולהחזיר את מצב הבית המשותף למצב בהתאם לרשיונות הבניה התקפים" (נספח ג לכתב הערעור). ג. ביום 11.10.98 פתחו המערערים תיק הוצל"פ לביצוע פסק דינו של בית משפט השלום. המשיב הגיש התנגדות לביצוע פסק הדין וטען טענת "פרעתי", קרי, המשיב טען כי ביצע את הוראות פסק הדין של בית המשפט השלום, והיחידה הבנויה על הגג תואמת את רשיונות הבניה התקפים. יו"ר ההוצל"פ, לבקשת המשיב, עיכב ביצוע הריסה, על פי פסק הדין, כנגד הפקדת ערבות בנקאית על סך 25,000 ₪. ראש ההוצל"פ החליט ביום 21.7.99 על מינוי מומחה אשר התבקש להביע דעתו, בין היתר, בשאלות הבאות: א. "האם בהתאם לרשיונות הבניה התקפים תואם הבנוי כיום בפועל בנכס... את הוראות פסק הדין המבוצע" ב. "במידה שהתשובה לשאלה א' שלילית, כיצד יש לבצע את ההריסה על מנת להחזיר את מצב הבית המשותף למצב בהתאם לרשיונות הבניה התקפים" ביום 19.8.01 המציא המומחה את חוות דעתו. מחוות דעת המומחה, מר יצחק ברמן, אומנם עולה כי הבנוי בנכס אכן חרג מרשיונות הבניה וכלשון המומחה "...מכל הנ"ל עולה באופן ברור ומובהק כי הבנוי כיום בפועל בנכס חורג מרשיונות הבניה התקפים ולפיכך אינו תואם את הוראות פסק הדין המבוצע" (עמ' 8 לחוות הדעת). עוד קבע המומחה כי "...קיימת אי בהירות מסויימת, כמפורט בסעיף 10 לעיל, באשר לשאלה האם נדרשת על פי תוכנית ההיתר התקנת מדרגות או פתח לעליה אל החדר מן הדירה שמתחתיו אם לאו. כפי שציינתי בסעיף הנ"ל אני סבור כי ככל הנראה בטעות לא סומנו בתוכנית קומת הגג (שבתוכנית ההיתר) מדרגות או פתח לעליה אל החדר מן הדירה שמתחתיו." (שם בעמ' 8). בסיכומו של דבר קבע המומחה "עם זאת, מאחר שלעניות דעתי שאלה זו הינה שאלה משפטית אשר אני סבור כי איננה בסמכותי - תוכרע שאלה זו ע"י כב' ראש ההוצאה לפועל, דהיינו האם יש לחייב את החייב בהתקנת מדרגות או פתח לעלייה אל החדר מן הדירה שמתחתיו (כפי שמצויין בתכנית קומה ג' שבתכנית ההיתר) או שמא, מאחר שבתכנית קומת הגג שבתכנית ההיתר לא מסומנים מדרגות או פתח לעלייה אל החדר מן הדירה שמתחתיו, אין על החייב להתקין מדרגות או פתח כנ"ל" (שם בעמ' 8). ראש ההוצל"פ ביקש וקיבל את תגובות הצדדים לחוות דעת המומחה, ולאחר קבלתן קבע בהחלטתו מיום 26.2.02 כדלהלן: " בפסק הדין המבוצע בתיק זה ניתן צו המורה לחייב להחזיר את מצב הבית המשותף למצב בהתאם לרשיונות הבניה התקפים... על פי חוות הדעת נבנה החדר במידות החורגות מן ההיתר ואני מורה להקטינו כאמור בסעיף 11 לחוות דעתו של המומחה כך שיתאים למידות שהותרו בהיתר הבניה. באשר ליציאה מחדר המדרגות אני מעדיף את עמדת החייב באשר היא תואמת את פסק הדין ואת הוראות היתר הבניה התקף אשר לא שונה ולא בוטל על ידי בית המשפט... לא לי לקבוע אם בטעות לא סומנה יציאה לחדר הגג מן הדירה שמתחתיו או שמא נעשה הדבר בכוונת מכוון. העובדה היא שבהיתר הבניה מופיעה דלת יציאה מחדר המדרגות ודי בכך כדי לקבוע שהשארתה במקומה אינה נוגדת את רשיון הבניה התקף..." (עמ' 1 להחלטה) על החלטה זו של ראש ההוצל"פ הערעור שבפני. ד. לטענת המערערים במהלך הדיונים הרבים שבין הצדדים ניתן פסק דין בתיק ה"פ 1857/95, בהליך שהתנהל בין הצדדים. פסק הדין ניתן בסכסוך שעניינו נסיונו של המשיב לבנות פרגולה על הגג הצמוד ליחידה. לבניית הפרגולה התנגדו המערערים התנגדות נחרצת. בפסק דינה, בסכסוך שענייננו בניית הפרגולה, כאמור, קבעה כב' השופטת סירוטה כדלקמן: "אחד מחדרי הגג הוצמד לדירה שמתחתיו, שבתקרתה נפער אליו פתח גישה. לדירה השניה בקומה האחרונה לא הוצמד החדר השני שנבנה מעליה (להלן:"הנכס") והכניסה לנכס נקבעה מתוך חדר המדרגות (דבר שהיה מנוגד להיתר, כפי שיובהר בהמשך)." (עמ' 2 להחלטה שורות 11-13) ובהמשך: "אין חולק כי הנכס של מר בר אינו חדר יציאה לגג שכן, חדר כזה חייב להיות מוצמד לדירה שמעליה הוא עומד, והיציאה אליו אמורה להיות מאותה דירה" (שם עמ' 8 שורות 26-28) בסיכום קבעה כב' השופטת סירוטה, בה"פ 1857/95, כאמור, כי "ההיתר שניתן על ידי המשיבה 2 חסר תוקף הן משום שהוא עומד בסתירה לפסק הדין הסופי והן משום שהמשיבה 2 אינה יכולה לאשר תוספות למבנה שאינו חוקי מלכתחילה, ולגביו קיים צו הריסה" ה. לטענת המערערים, פסק דינה של כב' השופטת סירוטה הוא פסק דין חלוט המהווה השתק פלוגתא בין הצדדים ולפיכך, כך לדעת המערערים, שגה ראש ההוצל"פ בקובעו כי הכניסה לנכס מחדר המדרגות ולא מהדירה הנמצאת מתחת לחדר, תואמת את ההיתר, זאת כאשר פסק דין חלוט קובע כי המבנה כולו בנוי ללא היתר. אם המבנה כולו בנוי ללא היתר, אין ספק, לדעת המערערים, כי גם הכניסה מחדר המדרגות היא ללא היתר. לטענת המערערים, אין ראש ההוצל"פ רשאי ליתן גושפנקא לבניה בלתי חוקית, מאחר שהחלטתו נוגדת, כאמור, את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, המהווה השתק פלוגתא בין הצדדים. לדעת המערערים אם אומנם היה לראש ההוצל"פ ספק בדבר מעמדו של פסק הדין שניתן בהמרצת הפתיחה, היה עליו לפנות בבקשת הבהרה לבית המשפט המוסמך. עוד לטענת המערערים, שגה ראש ההוצל"פ משלא חייב את המשיב בחילוט הערובה ובהוצאות. ו. לטענת המשיב, ניתנו בעניינו שני היתרי בניה האחד ביום 8.2.71 ומספרו 583 (ההיתר הראשון) והשני מיום 10.8.71 ומספרו 396 (ההיתר השני) ובו ביקשו להוסיף שני חדרי יציאה אל הגג. לבקשה להיתר השני, צורפה תוכנית בה סומנו שני חדרי יציאה אל הגג, בשטח ברוטו של 7.3 מ"ר כ"א. לטענת המשיב, בתוכנית שצורפה לבקשה, מסומנת הכניסה לחדר נשוא הערעור מחדר המדרגות של הבנין, ולא מסומנות מדרגות או פתח לעלייה מהדירה שמתחתיו. מאידך, בתוכניות החדר של הדירה המקבילה, מסומנות מדרגות לוליניות אל חדר הגג. לטענת המשיב, לא נפלה כל טעות בתוכניות והיתר הבניה שניתן, אכן משקף את הכוונה שלחדר נשוא הערעור תהא יציאה מחדר המדרגות. לטענת המשיב, צדק ראש ההוצל"פ בקביעתו כי על פי ההיתר פתח היציאה הוא אכן מחדר המדרגות. המשיב טוען, כמו כן, כי פסק הדין בהמרצת הפתיחה אינו מהווה מעשה בית דין בין הצדדים, בין היתר, משניתן כשעדיין היה המבנה בחריגת בניה משמעותית. ז. השאלה העיקרית שהעלו המערערים לדיון הוא מעמדו של פסק דינה של כב' השופטת סירוטה בה"פ 1857/95, בכל האמור לגבי הקביעות שעניינן היתר הבניה. לענין זה קבע ראש ההוצל"פ: "פסק הדין בה"פ 1857/95 נוגע לבטלותו של היתר לבניית פרגולה ויש בו הוראה להרוס את הפרגולה והתוספות האחרות. פסק דין זה אינו משנה מפסק הדין שבפני אשר קדם לו" פסק הדין המבוצע בלשכת ההוצל"פ, נשוא הערעור שבפני, היה, כאמור, פסק הדין אשר חייב את המשיב להרוס את הבנוי על גג הבית המשותף ולהחזירו ל"מצב בהתאם לרשיונות הבניה התקפים". אינני סבורה, כלל ועיקר, כי פסק הדין בהמרצת הפתיחה שעניינו בניית הפרגולה, אשר בו נקבעו קביעות אגביות גם בכל האמור לגבי חוקיות המבנה שעל הגג, הוא בבחינת השתק פלוגתא בין הצדדים, בכל האמור לגבי כשרות המבנה כולו. כאמור, המרצת הפתיחה עסקה בהיתר לבניית הפרגולה, ואינני סבורה שיש לקבל את הקביעות האחרות, שעניינן המבנה כולו, כקביעות שהן בבחינת השתק פלוגתא בין הצדדים. לענין זה, נכתב בספרה של המלומדת ד"ר נינה זלצמן "מעשה בית דין בהליך אזרחי" פרסומי הפקולטה למשפטים אונברסיטת תל-אביב הוצאת רמות - אונברסיטת תל-אביב, כדלהלן: "ניתן, אם כך, להעמיד ארבעה תנאים עיקריים להיווצרותו של השתק - פלוגתא: התנאי הראשון הוא, שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים. התנאי השני הוא, שהתקיימה התדיינות בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ועל כן , לבעל הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השניה "היה יומו בבית המשפט" ביחס לאותה פלוגתא. התנאי השלישי הוא, שההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל ממצא של חוסר הוכחה. התנאי הרביעי הוא, שההכרעה היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מכל הכרעה שולית, תוספת חינם, שאינה נחוצה לביסוסו של פסק הדין בתובענה." (שם בעמ' 141). אינני סבורה כי פסק הדין בהמרצת הפתיחה עומד בתנאים שנקבעו בפסיקה ליצירת השתק פלוגתא בין הצדדים. (רע"א 2024/03 חפציבה בניה פיתוח והשקעות בע"מ נ' זכאל חברה קבלנית לבניה בע"מ ואח' תק-על 2003 (2) 3465. רע"א 717/01 יוגב נ' בן גרא ואח' תק-על 2001 (3) 791 ע"א 1041/97 סררו אבי נ' תומרס בע"מ פד"י נד(1) 642 ע"א 4815/92 בלו סקיי קרוואן בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ ואח' תק-על 93(3) 1372). סוגיית הרישוי של החדר הבנוי על הגג לא היתה במוקד המחלוקת שבין הצדדים, הדיון לא התמקד בסוגיית הרישוי של החדר, הקביעה שעניינה רישוי החדר לא היתה חיונית לפסק הדין, משהסכסוך בין הצדדים באותה המרצת פתיחה התמקד בנושא רישוי בניית הפרגולה. מקובלת עלי דעתו של ראש ההוצל"פ כי פסק הדין בהמרצת הפתיחה איננו משנה את פסק הדין המבוצע בהוצל"פ, אשר קדם לו. ח. אינני סבורה כלל ועיקר, כי נתפס ראש ההוצל"פ לכלל טעות, כשקבע, כעולה בבירור מחוות דעת המומחה, שבהיתר הבניה מופיעה דלת יציאה מחדר המדרגות "ודי בכך כדי לקבוע שהשארתה במקומה אינה נוגדת את רישיון הבניה התקף". קביעה זו של ראש ההוצל"פ בדין יסודה, משההליך שמתנהל בפני ראש ההוצל"פ הוא ביצוע פסק הדין שהורה על החזרת מצב הבית המשותף למצב בהתאם לרשיונות הבניה התקפים. סוף דבר - סבורה אני כי דין הערעור להדחות והערעור נדחה. לאור העובדה שראש ההוצל"פ אומנם מצא כי החדר נבנה במידות החורגות מהמידות המפורטות בהיתר, אולם לא חייב את המשיב בהוצאות, נדחה הערעור בלא צו להוצאות. גג