פסק דין התובענה המוגשת על דרך של המרצת פתיחה, עוסקת בתביעתם של המבקשים, משפחות ורדי וארמי ונציגות הבית המשותף ברחוב תרפ"ב 8 רמת גן, להצהרה כי שלוש חניות המסומנות בתשריט הבית המשותף באותיות ג, ט ,י בשטח 12.5 מ"ר כל אחת, הן רכוש משותף של כל בעלי הדירות בבניין ויש להצמידן לדירות המבקשים או לדירות כל הדיירים. עובדות : הבית מורכב ממבנה אחד ובו 10 דירות ו 10 חניות, נבנה בשנות השמונים המוקדמות ע"י האחים משה ויגאל גינדי, בוני ערים בע"מ (להלן: "הקבלן") ונרשם כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים ב- 29/1/91. בעת שהקבלן ביקש לבצע את רישום הבית המשותף, נותרו 3 חניות בלתי מכורות ששימשו את כל דיירי הבית. הדיירים התלוננו על האיחור ברישום זכויותיהם. על מנת לזרז את רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים, פנה הקבלן למשפחת נבארו (המשיבים 2), בהצעה להצמיד לדירתם את שלוש החניות האמורות ללא כל תמורה. זאת בנוסף לחניה המסומנת בתשריט באות א' שנרכשה על ידם על פי הסכם המכר. משיבים 2 קבלו את הצעת הקבלן, אשר הודיע להם כי הצמדת החניות לדירתם נדרשת לצורך הרישום בלבד, בעוד שלמעשה הן שייכות לכל הדיירים. החניות אכן הוצמדו לדירת משיבים 2 וכל דיירי הבית עושים בהן שימוש באופן חופשי, כך שהדבר הפך במשך הזמן לנוהג. ב- 26/12/94 מכרו משיבים 2 למשיבה 1 את דירתם. בחוזה המכר שנוסח ע"י בא כוח משיבה 1, נאמר כי לדירה הוצמדה אך ורק חניה אחת וכי החניות הנוספות, נרשמו על שמם לאור בקשת הקבלן. על אף האמור, אין המשיבה מאפשרת לדיירים, בעלי הזכויות כנטען בתובענה, לעשות שימוש בשלוש החניות דנן, תוך שהיא מסתמכת על הרישום וטוענת כי החניות מהוות חלק בלתי נפרד מהנכס שרכשה ממשיבים 2. עד כאן העובדות בקצירת האומר. המחלוקת המשפטית עוסקת בשאלה האם בנסיבות המקרה, הרישום בפנקסי המקרקעין הוא קונסטיטוטיבי וגובר על ההסכמה ועל האמור בחוזה, או שמא מדובר ברישום שלוש החניות בנאמנות, על אף שלא ננקטו אמצעים פורמליים להבטחת הנאמנות. דיון ראשית, לא ניתן להתעלם מהעובדה שעסקינן בבית משותף. זכות בבית משותף (הן זכות הבעלות בדירה והן הזכויות ברכוש המשותף), היא זכות ייחודית שאינה משתלבת ב"משבצות" הקניין המקובלות. היטיב לבטא זאת השופט חשין ברע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מ"ח (5) 550, (עמ' 562) : "הבית המשותף הוא "יצור כלאיים" שלא ניתן להחיל עליו, כמובן מאליו, כללים מקובלים לגבי קניין 'רגיל'." בעוד שלגבי זכות הקניין הקלאסית אין מקום לדבר על מונחים כגון סבירות (בכפוף למגבלות הקבועות בדין), הרי שזכות בבית משותף, משלבת בתוכה יסודות ייחודיים ויסודות שיתופיים, אשר מחייבים בחינת החלטות לאור סבירותן. לפיכך, מאחר והסוגיה עוסקת בבית משותף יש ליתן משקל רב ליסוד השיתופיות, תוך איזון אינטרסים מול אינטרס הקניין הפרטי של כל בעל דירה בנפרד. הצמדה ספציפית, מהווה הוצאת חלק מסוים מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה מסוימת, כך שהוא יוצא מהרכוש המשותף ועובר להיות קניינו של בעל הדירה שאליה הוצמד. לאורך כל הדרך נוטים המחוקק והפסיקה, להעדיף את סיווג הרכוש בבית המשותף כרכוש משותף, השייך לכלל הדיירים. כך, בשלב הראשון של המכירה ע"י הקבלן, הן המחוקק והן בתי המשפט החמירו עם המוכר ובכל מקרה של ספק, נטו להעדיף את זכויות רוכשי הדירות ולסווג רכוש כמשותף לכל בעלי הדירות. סעיף 62 (א) סייפא לחוק המקרקעין, תשכ"ח-1968, קובע כי גם בשלב מאוחר יותר מתחייבת הסכמה של כל בעלי הדירות לביצוע הצמדה מיוחדת: "..., ואין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות" מכאן ביסוס נוסף להעדפת יסוד השיתוף במשוואת האינטרסים מול אינטרס הקבלן/בעל הדירה הבודד. נאמנות סעיף 5 לחוק הנאמנות, תשל”ט-1979: "כוחה של נאמנות יפה כלפי מי שידע או היה עליו לדעת עליה" . ודוק, אין בפנינו נאמנות פורמלית עפ"י סעיף 2 לחוק הנאמנות, תשל”ט-1979. עם זאת, ניתן לראות בהסכמה שבין הקבלן, משיבים 2 ויתר דיירי הבית המשותף ובנוהג שקרם עור וגידים במהלך השנים, כמקיימים את תנאי סעיף 2 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979. האמור בחוזה המכר והנסיבות כפי שהוכחו באמצעות בעלי הדירות שעדותם המהימנה נשמעה, מלמדים כי משיבה 1 ידעה היטב על השתלשלות העניינים שנתגבשה עם הצמדת החניות שהן רכוש משותף, אל דירת המשיבה. הובהר למשיבה ע"י המוכרים (משיבים 2) ששלוש החניות הנוספות הופקדו בידיהם בנאמנות, המקנה לכל דיירי הבניין רשות לעשות בהן שימוש וכי כך נוהגים כל השכנים מאז ומעולם. בנסיבות הללו ניתן לקבוע כי קוימה דרישת הידיעה בדבר הנאמנות, לפי סעיף 5 לחוק. זאת ועוד, המלומד שלמה כרם (חוק הנאמנות, תשל"ט-1979, עמ' 221), גורס כי הדיבר "חייב היה לדעת", מכוון אף לאלה שניתן לייחס להם ידיעה: "אף ללא הוכחה חד משמעית, אם הנסיבות מצביעות על כך שסביר הוא שידע". בע"א 521/83 רחל קרפינובסקי נ' המחלבות המאוחדות בע"מ פ"ד מ"ב (1) 525, עמ' 527 הוכרה העברת נכס מבת לאם במטרה למלטו מידי נושים, כנאמנות העומדת בתנאי סעיף 5 לחוק הנאמנות , תשל"ט-1979. אף בענייננו ניתן לקבוע כי הנסיבות שהוכחו בראיות מוצקות, מלמדות שהחניות הועברו לחזקת משיבים 2 בנאמנות ועל אף שהנאמנות לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, כוחה יפה - "כלפי מי שידע... עליה" (סעיף 5 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979). כמו כן ניתן להחיל על ענייננו את סעיף 39 לחוק החוזים הכללי, תשל"ג-1973, העוסק בעקרון תום הלב, באמצעות צינור סעיף 61 ב' לחוק זה. הוכח כי משיבה 1 ידעה בעת כריתת החוזה על ההסדר שנעשה בין הקבלן למשיבים 2, על דעת כל הדיירים ועל הנוהג המבוסס על ההסדר הקיים. לראייה חוזה המכר, בו נאמר : "הואיל והמוכר מצהיר כי לדירה צמודה אך ורק חניה אחת, זו המסומנת באות א', וכי לא מכר אף אחת מהחניות לכל אדם או גוף שהוא, וכי החניות הנוספות נרשמו על שמו אך ורק בשל בקשת הקבלן לצורך זרוז העברת ורישום הבניין בלשכת המקרקעין וכי הקבלן מכר מאוחר יותר את החניות לדיירי הבניין". (ברישא לחוזה, נספח ה' לתובענה) משיבה 1 העידה כי הייתה מודעת לאותו סעיף בחוזה, לפיו רק חניה אחת שייכת לדירתה. על אף זאת, היא חתמה על החוזה, תוך שהיא מאמינה כי תזכה, בשלב מאוחר יותר, בדירה עם 4 חניות: "אני ראיתי את הסעיף בחוזה שרק חניה אחת שייכת לדירה שלי. חתמתי על החוזה על אף זאת כי הבנתי מעורך דיני שדירה של חמישה חדרים לא יכולה להמכר כשלושה חדרים... עורך דיני הוא שניסח את החוזה... אני האמנתי שאני קונה דירה עם 4 חניות. ההצהרה של המוכרים לא הייתה חשובה בעיני לאור מה שנאמר למעלה כי הם מוכרים דירה + 4 חניות... אני מבינה ומאמינה בדברים שכתובים על נייר, הכוונה לשטר המכר והתחייבות למשכנתא ובחוזה עצמו שהם כותבים שאין צד שלישי והנכס נקי מכל שעבוד". לפי מצב דברים זה אין למשיבה 1 להלין על המבקשים. ניסיונה להיאחז עתה ברישום הקונסטיטוטיבי בפנקסי המקרקעין נגוע בחוסר תום לב ומהווה ניסיון לזכות בדבר לא לה, בבחינת עשיית עושר ולא במשפט, שהרי היא לא שילמה כלל עבור החניות ומנסה לזכות בהן, על מנת להפיק רווח עתידי. מעדותה של משיבה 1 התברר כי הודע לה על ידי המוכרים הסטטוס של שלוש החניות, ואף על פי כן, הסכימה לעיסקת המכר וחתמה על החוזה. היום ברור כי קיוותה לזכות בחניות לאחר העברת החזקה בדירה לידיה. בע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ נ' אוגיניון שיבר ל"ט (4) 322 (עמ' 329) נקבע : "עצימת עיניים עשויה לשלול תום לב. כדי להוביל למסקנה זו צריך הטוען להוכיח כי "עוצם העיניים" עשה כן בשל החשש שבעיניו הפקוחות ילמד עובדות שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו". למעלה מן הנדרש ייאמר כי משיבים 2 חבים כלפי המבקשים באחריות שומרים, שכן על פי הגדרת "שמירה ושומרים" בחוק השומרים, תשכ"ז-1967: "שמירת נכס היא החזקתו כדין שלא מכוח בעלות". דינם של המשיבים כדין שומר חינם, האחראי לאובדן הנכס או לנזקו, אם מסר אותו לאדם אחר מבלי שהורשה לכך במפורש או מכללא (סעיף 3 לחוק השומרים, תשכ"ז-1967). ייאמר כי לפי ספרו של עו"ד שלמה ארדמן נאמנות מכח הדין נחשב שומר המחזיק בנכס השמירה כנאמן קונסטרוקטיבי. מר נבארו (משיב 2) העיד כי הציע למשיבה 1 את הדירה עם חניה אחת בלבד, בהסבירו למשיבה הסבר היטב, כי החניות האחרות הן רכוש משותף של כל הדיירים והדגיש כי לא קבל ממנה כל תמורה עבור שלוש החניות הנוספות. משיב 2 הוסיף כי מאחר והאמין שמצב הדברים יישאר כפי שהיה ולא צפה כל בעייה עתידית, לא העביר את שלוש החניות לחזקתם של כלל הדיירים: "בשום שלב לא התייחסתי לחניות האלה כשלי. אמרו לי שהן נרשמות רק בצורה פיקטיבית על שמי. גם לא יכולתי למכור אותן, כי לא קניתי אותן.... אם הייתי חושש ממצב כזה, הייתי מונע את הבעיה כי אני לא שילמתי שום תמורה עבור שלוש החניות הנוספות. לכל מי שבא לראות את הדירה כדי לקנותה, הצעתי דירה עם חניה אחת ולא גביתי שום סכום על החניות הנוספות, לא קיבלתי מן המשיבה שום כספים בגין החניות הנוספות. אילו הייתי צופה איזו בעייה, הייתי מעביר את החניות האלה, כבעל הרכוש הזה לכל הדיירים האחרים, על מנת שיוכלו להשתמש בהן במשותף". משיבה 1 אינה זכאית לשלוש החניות, אף משום שלא שילמה עבורן. עובדה זו מצטרפת למסכת הראיות התומכות בטענת המבקשים והמשיבים 2, כי משיבה 1 לא רכשה זכויות, אלא בחנייה הצמודה לדירתה וכי הייתה לה ידיעה מלאה על כך בטרם נכרת החוזה. לאור האמור לעיל, הניסיון להיבנות מאי רישום הערה עפ"י סעיף 4 לחוק הנאמנות, המסדירה בצורה פורמלית את הנאמנות, אינו עולה בקנה אחד עם עשיית שימוש בתום לב בזכות הנובעת מחוזה (סעיף 39 לחוק החוזים [חלק כללי], תשל"ג-1973). אילו חפצה משיבה 1 להבטיח את חזקתה העתידית בחניות בתום לב, היה עליה לדאוג לכך בעת כריתת החוזה בינה למשיבים 2 ולא לחכות לשלב מאוחר יותר, כפי שנהגה בפועל. לסיכום, טוב היו עושים דיירי הבניין אם היו נוקטים באמצעים הנדרשים להבטחת הנאמנות בינם לבין משיבים 2. אולם, אין במחדלם כדי לגרוע מהזכות המוקנית להם בשלוש החניות. זכות זו מקורה בעקרון השיתוף בבית המשותף ובהסכמה שהפכה לנוהג. ודוק, משיבה 1 לא שנתה את מצבה לרעה. ניתן להגיע לפתרון ראוי בדרך שונה במעט. הכוונה לנאמנות הקונסטרוקטיבית, שהיא יציר הפסיקה ומשמשת: "מושג שסתום בדיני הקניין, שמטרתו מניעת תוצאות לא צודקות כאשר החלה נוקשה של דיני הקניין מובילה לתוצאות אלה" - עו"ד שלמה ארדמן, נאמנות מכח הדין עמ' 267 . למעט פסקי דין ספורים לא זכתה הנאמנות הקונסטרוקטיבית לאימוץ בישראל, מאז חקיקת חוק המקרקעין התשכ"ט- 1969. בדרך כלל כאשר הועלתה שאלת תחולתה של הנאמנות הקונסטרוקטיבית, העדיפה הפסיקה להשאיר שאלה זו בצריך עיון. בספרות הוצעו פתרונות להחלת הנאמנות הקונסטרוקטיבית. בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב פ"ד נג (4) 199 מציע הנשיא ברק שני פתרונות לקליטת הנאמנות הקונסטרוקטיבית; ראיית המצב כלקונה, המושלמת מכח עקרון תום הלב, או בשל לקונה שנפלה בחוק הנאמנות, תשל"ט-1979. לחילופין לראות בנאמנות קונסטרוקטיבית כפיתוח הלכתי. פרופ' צלטנר רואה את המקור לנאמנות הקונסטרוקטיבית בסעיף 17 (ג) לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979, המקנה סמכות לבית המשפט להצהיר על קיום הקדש. לסיכום: יש להיעתר לתביעת המבקשים ולהורות למפקחת על הרישום של לשכת המקרקעין בתל-אביב, לשנות את תקנון הבית המשותף באופן ששלוש החניות תוצמדנה לדירה או לדירות דיירים שעליהם יוחלט באסיפה הכללית של הדיירים. כמו כן, תירשם הערה על פי סעיף 4 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979. כלומר, החניות יסווגו כרכוש משותף לכל דבר ועניין ויעמדו לרשות כל דיירי הבית המשותף. בנסיבות העניין ולמען שלום הבית המשותף, ישא כל צד בהוצאותיו. מקרקעיןחניה