פסק דין הנשיא י. פלפל 1. ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בבאר שבע (כב' השופט יעקב שפסר) מיום 15/1/04 בתיק ב.ש. 9438/03 שבה הורה להרוס מבנה בלוקים המתואר בהחלטה בשטח של כ- 88 מ"ר להלן "המבנה" וזאת על יסוד הוראת סעיף 212 לחוק התיכנון והבניה, תשכ"ה 1965, להלן החוק. 2. בבקשה של המשיבה תואר המערער כ"לא ידוע". בתצהיר של פקח המשיבה שצורף לבקשה למתן צו הריסה נכתב בין היתר, כי המבנה: א'. נבנה לפני יולי 2003 או בסמוך לכך. ב'. הוקם ללא היתר בנייה. ג'. הקרקע עליה הוקם המבנה מיועדת להרחבת עיר. ד'. המשיבה לא יכולה להוכיח מי החזיק במבנה מי בעליו, ומי ביצע את עבודות הבנייה. ה'. למרות ביקורים במקום פקח המשיבה לא טרח לציין בתצהירו מי ביקר במקום, מתי נערכו הביקורים ואם הוא ביקר או אדם אחר. ו'. ב- 1.7.03, הודבקה הזמנה על המבנה והזמינה את הבונה/המחזיק להתייצב במשרד המשיבה. 3. המערער ערער על ההחלטה, אבל הוא לא טרח לצרף תצהיר לאימות האמור בהודעת הערעור. 4. המערער הגיש בקשה לעיכוב ביצוע צו ההריסה שניתן על ידי בימ"ש קמא ולבקשה זו הוא צירף תצהיר שבו נטענו בין היתר הטענות הבאות: א'. ב- 22.4.04 המערער מצא את ההחלטה מודבקת על קירות המבנה. ב'. המערער ובני משפחתו מתגוררים דרך קבע במבנה. 5. בסע' 5 להודעת הערעור נכתב כי המבנה "נבנה מזה 5 שנים ויותר" ואולם בעמ' 2 לפרוטוקול הדיון בערעור הצהיר המערער, "סיימתי לבנות אותו (את המבנה י.פ.) ב- 4.02", דהיינו לפני שנתיים וחצי. 6. כפי שנפסק בע.פ. 124/01 זאב ניקר נ. מדינת ישראל פ"ד נו' (3) 151, 155: "לענין סעיף 212 (שמכוחו ניתנה ההחלטה בעניננו - י.פ.) להבדיל מסעיף 205 לחוק - לא די למדינה להראות, כי הבנייה היא ללא היתר, עליה להראות "הצדקה" להריסה". כב' השופט שפסר היה ער להלכה זו וציטט אותה בפסק דינו באומרו: "לצורך מתן צו הריסה ללא הרשעה לא די בהוכחה, כי נתקיימו תנאים המקיימים סמכות לצוות על הריסה, אלא יש להוכיח, כי בנסיבות העניין קיים ענין ציבורי חשוב המצדיק מתן הצו". בית המשפט קמא נימק את מתן ההחלטה נשוא הערעור בשניים: א'. מאחר ומדובר במבנה העומד על תילו ללא היתר הרי אין חשיבות לשאלה מתי נבנה והדרך הראוייה לפעול נגדו היא הגשת בקשה למתן צו הריסה. ב'. המבנה הוקם לטענת המשיבה על קרקע המיועדת להרחבת העיר רהט ובמקום שלא ניתן לקבל היתר בנייה. על פי ההלכה שנפסקה בע.פ. 124/01 הנ"ל די בשני הנימוקים שמנה כב' השופט שפסר כדי להעתר לבקשה למתן צו הריסה לפי סע' 212. לכן, כשמבנה מוקם "בניגוד מוחלט לתוכנית הבנייה במקום", ע.פ. 124/01 שם בעמ' 155 מול או"ש ז' - ניתן להוציא צו הריסה. אלא שלא זה מצב הדברים בערעור שבפנינו. כב' השופט שפסר כתב בהחלטתו, כי המבנה נבנה "במקום שלא ניתן לקבל היתר בנייה", אילו טענה זו היתה נכונה היתה הצדקה לאור ההלכה שנפסקה בע.פ. 124/01 הנ"ל למתן ההחלטה, אלא שבתצהיר של מר רומן פרטוש, מפקח הבנייה של המשיבה שחתם על הצו שצורף לבקשה למתן צו ההריסה - לא נכתב, כי המבנה נבנה במקום שלא ניתן לקבל היתר בנייה, מכאן שהשופט המלומד נתפס לכלל טעות בענין זה. כשמדובר בבקשה כמו בקשתה של המשיבה בענייננו, מה שחשוב הוא התצהיר שניתן לתמיכה בבקשה ולא הכתוב בבקשה, ובתצהיר לא נטען שלא ניתן לקבל היתר בנייה במקום, כפי שכתב השופט. גם בבקשה עצמה לא נכתב שלא ניתן לקבל במקום היתר בנייה, כל שנכתב הוא שכדי לקבל היתר בנייה יש להכין תוכנית מפורטת ו/או היתר לשימוש חורג. במילים אחרות מתוך הכתוב בבקשה ברור שניתן לקבל במקום היתר בנייה אבל הדבר כרוך בפעולות נוספות, שכנראה לא נעשו על ידי המערער. לסיכום, לא נתקיימו, בענייננו, תנאים מוקדמים למתן צו הריסה לפי סע' 212 הנ"ל ולפיכך דין הערעור להתקבל. אני מציע איפוא לחבריי לקבל את הערעור ולבטל את ההחלטה וזאת, לאחר שרשמנו בפנינו את הצהרתו של המערער, כפי שנרשמה בפרוטוקול מיום 8.9.04 כי הוא בנה את המבנה המשמש למגוריו ולמגורי בני משפחתו. י. פלפל - נשיא. אני מסכים. נ. הנדל - שופט אני מסכימה. ר. יפה כ"ץ - שופטת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא י. פלפל מבנה