הבחנה בין תביעה במקרקעין לבין תביעה שאינה במקרקעין דרושה לעניין התיישנות תביעות. תביעה הוגשה לראשונה ב - 1994 - במקרקעין שנרשמו בלשכת רישום המקרקעין לאחר סידור זכות קנין. על פי סעיף 5(2) התקופה שבה מתיישנת תביעת במקרקעין לאחר הסדר, היא 25 שנה. אולם לפי טענת התובעת חלות הוראות סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין. עד לתחילתו של החוק טרם חלפה תקופת ההתיישנות לפיכך טוענה התובעת כי אין הנתבעים זכאים לטעון התיישנות. על כך השיבו הנתבעים כי התובענה אינה ל"זכות במקרקעין" כי אם ל"עשיית עסקה במקרקעין" - שהיא תובענה בשל הפרת חוזה וחלה תקופת ההתיישנות של שבע שנים לפי סעיף 5 (1) בחוק ההתיישנות. השאלה שבא דן בית המשפט היא האם התביעה דנן היא לאכיפת זכות במקרקעין או לאכיפת זכות חוזית לעיסקת מקרקעין. הבחנה בין תביעה למקרקעין לבין תביעה שאינה במקרקעין דרושה כאמור לעניין ההתיישנות. להלן פסק דין בנושא הבחנה בין תביעה במקרקעין לבין תביעה שאינה במקרקעין: פסק דין התובעת מאירה לוי, הינה יורשתה היחידה של המנוחה מרים לוי ז"ל. כל הנתבעים מלבד הנתבעים 10 ו - 11 אדור ורחל רבי , הינם צאצאים ויורשים של המנוח סעדיה עוגן ז"ל (להלן: "המנוח"). המנוח ומרים לוי ז"ל היו אח ואחות. המנוח היה ועודנו רשום כחוכר בחכירה לדורות של הנכס הידוע כחלקה 46 בגוש 6288 בראשל"צ - ששטחה 3,774 דונם (להלן : "הנכס"). הנתבעים מס' 10 ו -11, אדור ורחל רבי (להלן: "רבי"), רכשו את זכויות החכירה בנכס מיורשי המנוח על פי הסכם מיום 19.9.1985. בעת שהתקשרו בהסכם זה, ידעו רבי על קיום הערת אזהרה לזכות מרים לוי ועל טענותיה של התובעת לזכויותיה לחכירת דונם אחד נטו בנכס - כיורשתה של מרים לוי. עובדה זו אף צויינה בהסכם שבין רבי לבין יורשי המנוח. בשנת 1994, הגישה התובעת תובענה בהמרצת פתיחה בדבר זכויותיה כיורשתה של מרים לוי ז"ל - לחלק מהנכס. על פי החלטת בית המשפט מיום 3.11.98 הגישה התובעת את התביעה המתוקנת הנדונה בזה. התביעה הינה למתן פסק דין הצהרתי הקובע כי לתובעת זכות חכירה דונם אחד נטו בנכס. התביעה מבוססת על שני מסמכים שלטענת התובעת נחתמו בידי המנוח. המסמך האחד - (נספח א' לכתב התביעה) כותרתו "הסכם" לפיו התחייב המנוח להעביר לזכות אחותו מרים זכות חכירה בגין דונם אחד נטו מתוך הנכס (סעיף 2 בהסכם). בסעיף 3 להסכם נאמר : "3. צד א' (שהוא המנוח) מקבל על עצמו לקבל הסכמתו של וועדת שכונת "שיבת ציון והקרן הקיימת לישראל" להעברת זכות החכירה הנ"ל והוא מתחייב להוציא לפועל את ההעברה החוקית של זכות החכירה הנ"ל במשרד ספרי האחוזה לאחר קבלת הסכמת בעלת הקרקע , בין לפני הפרצלציה בצורת מושע לבין לאחר פרצלציה מפרוז". בסעיף 5 נקבע שהמחיר המוסכם הינו 1,000 ל"י ונאמר: "צד א' מאשר בזה כי מלפני שנתיים וחצי בערך, הוא קיבל מצד ב' על חשבון מחיר זה סך של 600 ל"י וצד ב' מתחייב לשלם לצד א' את העודף בתשלומים כפי שיוסכם ביניהם תוך תקופת שנתיים מיום חתימת הסכם זה". בסעיף 8 כתוב : "מוסכם בין הצדדים כי החלק שיועבר לצד ב' (שתבוצע עם סידור הפרצלציה, בין לפני או אחרי העברת הזכות) יהיה בצד הדרומי של החלקה הגובל עם אדמת החוכר שלמה כהן". המסמך השני - (נספח ב' לכתב התביעה) כתוב בכתב יד ברור. אני מצטטת אותו במלואו. "נכתב היום הזה 29.10.57 כתב זה צמוד להסכם אשר נעשה בין הצדדים והם: מר סעדיה עוג'ן לבין מרת מרים לוי עוג'ן אשר נעשה בתאריך 14 לחודש יולי 1952 ואשר כתב זה הנוכחי הנהו לחלק בלתי נפרד מן ההסכם כולו. הואיל ובסעיף 5 של ההסכם כתוב כי מחיר הזכות נקבע בהסכמת הצדדים בסך של 1,000 ל"י והואיל ובאותו סעיף 5 להסכם הנ"ל כתוב כי אני קיבלתי ממנה סך 600 ל"י (שש מאות) אי לזאת אני מודיע כי קיבלתי כבר את היתרה בסך 400 ל"י (ארבע מאות) אשר חתימתי על כתב זה מאשרת את קבלת הסכום באופן שלא נשארה חייבת לי שום כסף. ולראיה אני חותם היום הזה (-) היום 29.10.57". המנוח נפטר ביום 6.7.65. מרים לוי ז"ל נפטרה ביום 30.6.72. ביום 13.10.75 נרשמה הערת אזהרה בדבר קיום ההסכם "נספח א'". הנתבעים הכחישו את הטענה כי המנוח חתם על המסמכים הנזכרים, ובראש ובראשונה טענו שהתביעה התיישנה ולחלופין שמחמת שיהוי אין התובעת זכאית לסעד שהיא מבקשת. החלטתי להכריע תחילה בענין אמיתות המסמכים, נספחים "א" - "ב", שהרי אם אקבל את טענת הנתבעים לא יהיה עוד צורך לדון בכל היתר. בשל פטירתם של הצדדים הישירים ל"עיסקה" והזמן הרב שחלף לא הובא כעד אף אדם שנכח בחתימת המסמכים. על פי עדות שלמעשה הינה לכל היותר עדות מפי השמועה, נערך נספח "א" על ידי "כותב בקשות", מאלה שישבו בסמוך לכניסה לבתי המשפט מצויידים במכונת כתיבה. בעלי מקצוע אלה חלפו מן העולם ואין פוגשים בהם עוד. נזקקו לשירותיהם פשוטי עם שלא רצו או לא יכלו לשכור את שירותיהם של עוה"ד. מחזותו החיצונית של נספח "א" וניסוחו מתקבל הרושם כי אכן לא נערך בידי עו"ד. העובדה שעורך המסמך - פירט את תיאור הנכס על ידי ציון מספרי החלקה והגוש, וכן השתמש בביטויים : "פרצלציה", "מושע", "מפרוז", מלמדת שעניין לנו במי ש"מקורב" לעניניים משפטיים שידע מושגים בתחום המקרקעין שהיו מוכרים בתקופת המנדט - ניתן להסיק מכך שאכן ידו של "כותב בקשות" היתה בעריכת המסמך. המסמך המצוי בתיק המוצגים מעיד על עצמו כי הוא אכן "חגג" יובל. המסמך נחזה להיות מקור וחתום בכתב רש"י הדומה לכתב יד כמנהג יוצאי תימן המבוגרים שהביאו את תלמודם מגולת תימן. מר נפתלי, מומחה לכתב יד, השווה את החתימה המופיעה בנספח "א" המיוחסת למנוח. לחתימה המופיעה על חוזה החכירה משנת 1934, על פיו חכר המנוח את הנכס. אין חולקים שהחתימה על חוזה החכירה הינה חתימתו של המנוח. המומחה מצא קווי דמיון בין שתי החתימות. את השינויים שמצא המומחה, ייחס לשוני בחתימה שנוצר בשל חלוף 18 שנים בין שתי החתימות. אני מקבלת את עדותו כמהימנה. בהתחשב במתואר לעיל, וחזותו של המסמך ובעדותו של מר נפתלי, אני קובעת כממצא שההסכם נספח "א" הינו מסמך אמיתי חתום בידי המנוח. יצויין כי אחד בשם כהן אכן היה בעל הזכויות בחלקה הגובלת בדרום הנכס, אם כי נפלה טעות בשם הפרטי. מר נפתלי היה פחות החלטי לגבי החתימה על המסמך נספח "ב". חרף זאת, נוטה הכף לקבלת המסמך כאותנטי, מכמה טעמים: א. בשל צורתו וחזותו. רואים בעליל שזה מסמך ישן. ב. העובדה שהאמור במסמך קושר אותו להסכם (נספח "א"). גם הזמן שחלף בין שני המסמכים, תואם את העיסקה. ג. על פי סעיף 5 בהסכם, צריכה היתה מרים לוי לשלם את הסך 400 ל"י בתוך שנתיים מיום חתימת ההסכם. אילו היה נספח "ב" מסמך שקרי מן הסתם, היה עורכו משקר גם לגבי תאריך עריכתו ומציין תאריך מותאם לנאמר בהסכם. העובדה שהתאריך הנקוב בו הוא למעלה מחמש שנים לאחר התאריך הנקוב בהסכם, מעידה אף היא על יושרו של עורך נספח "ב" ומצביעה על נכונות המסמך. ד. מדובר בעיסקה בין אח ואחות. מקובלת עלי העדות שמרים לוי, התפרנסה מעבודה במשק בית, כדי לפרוע את יתרת מחיר המגרש , היה עליה לחסוך מהכנסתה. הדעת נותנת שלא עלה בידה לעשות כן בתוך שנתיים מיום חתימת ההסכם. נספח "ב" מעיד שאחיה השלים עם האיחור בתשלום. ה. התובעת העידה בפני ולא התרשמתי שהינה מתאימה למעשה מירמה ותככים כפי שמצופה מזייפנית. בשל האמור קבלתי כמוכח לכאורה שהמסמך נספח "ב" הינו מסמך אמיתי. כדי לסתור ראיה לכאורה זו, עבר נטל הראייה לנתבעים ועליהם היה להוכיח את טענתם שמדובר במסמך מזוייף. פרט להכחשה התקיפה של המסמך ונכונותו וכפירתם הנמרצת בנכונות העיסקה הנטענת לא הביאו הנתבעים ראיות ישירות או נסיבתיות לביסוס טענותיהם. הנני קובעת על כן כי מרים לוי ז"ל אכן רכשה מאחיה דונם נטו מתוך הנכס ושילמה את תמורתו המלאה כמוסכם בינה לבין המנוח. הנתבעים טוענים כי אל לו לבית המשפט להזקק לתובענה הואיל והיא התיישנה. ולחלופין טוענים הנתבעים כי אין להזקק לתביעה מחמת שיהוי. טענת התיישנות אין חולקים כי התביעה הוגשה לראשונה ב - 1994 וענייננו במקרקעין שנרשמו בלשכת רישום המקרקעין לאחר סידור זכות קנין. על פי סעיף 5(2) התקופה שבה מתיישנת תביעת במקרקעין לאחר הסדר, היא 25 שנה. מאז שהעסקה נכרתה על פי ההסכם ב - 1952 ואף מאז התוספת להסכם (נספח "ב") מ - 1957 ועד להגשת התביעה ב - 1994 אכן חלפה תקופת ההתיישנות. אולם לפי טענת ב"כ התובעת חלות בענייננו הוראות סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין שזו לשונו: "159(ב). חוק ההתיישנות התשי"ה - 1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים. אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה". בסעיף 170 לחוק המקרקעין נקבע כי תחילתו של החוק ביום כ"ג בטבת -התש"ל. עד לתחילתו של החוק טרם חלפה תקופת ההתיישנות לפיכך טוען ב"כ התובעת כי אין הנתבעים זכאים לטעון התיישנות. על כך משיבים הנתבעים כי התובענה בענייננו אינה ל"זכות במקרקעין" כי אם ל"עשיית עסקה במקרקעין"- שהיא תובענה בשל הפרת חוזה וחלה תקופת ההתיישנות של שבע שנים לפי סעיף 5 (1) בחוק ההתיישנות. טוענים הנתבעים כי גם אם נאמר שעילת התביעה נוצרה לכל המאוחר בעת פטירתו של המנוח ב - 1965, חלה מאז ועד הגשת התובענה תקופת ההתיישנות. את טענתם סומכים הנתבעים בעיקר על ההבחנה שעשה בית המשפט העליון מפי כב' השופט מצא בעניינו של אחמד אבד אל עזיז חוסין (מ.א. 520/96 פ"ד נ"ד(3)487) שם נקבע כי הוראות סעיף 159 ב' לחוק המקרקעין אינן חלות אלא על תביעה לקיום זכות רשומה במקרקעין. השאלה היא אפוא אם התביעה דנן היא לאכיפת זכות במקרקעין או לאכיפת זכות חוזית לעיסקת מקרקעין. בענין עזיז חוסין - קבע בית המשפט כי הזכות שקמה שם לתובעת - המשיבה בערעור - היתה לקבלת זכות במקרקעין שתוענק לתובעת חלף זכויותיה בחלקה אחרת. שם לא נטען כי לתובעת זכות במקרקעין מסויימים. חשוב להדגיש כי ההבחנה בין תביעה למקרקעין לבין תביעה שאינה במקרקעין - דרושה לנו לעניין ההתיישנות, לפיכך חייבים אנו לבדוק מה נחשב ל"מקרקעין" בחוק ההתיישנות. המחוקק אכן קבע הגדרה מפורשת בסעיף 1 בחוק ההתיישנות לאמור : "מקרקעין" - קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע. חיבור - קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה. גם בחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 מצוייה הגדרת מקרקעין שם בסעיף 1 - "מקרקעין" - קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע זולת מחוברים הניתנים להפרדה. עיננו הרואות כי ההגדרה בחוק ההתישנות רחבה יותר מזו שבחוק המקרקעין. בחוק ההתיישנות - הוספו גם "זכות" או "טובת הנאה" הטעונים רישום בספרי האחוזה. לפיכך חוק ההתיישנות קובע כי לעניין התקופת התיישנות של תביעות מי שתובע זכות במקרקעין - חלה על תביעתו תקופת ההתיישנות על פי סעיף 5(2). לדעתי צריך להוסיף ולומר כי בכל הנוגע לטענות ההתיישנות של תביעה - חלה הגדרת "המקרקעין" שבחוק ההתיישנות. לפיכך אם נגיע למסקנה כי התובענה דנן הינה לאכיפת "זכות במקרקעין" - חלות הוראות סעיף 159(ב) ומן הדין יהיה לדחות את טענת ההתיישנות. בפסק הדין העקרוני בע.א. 189/95 בענין בנק אוצר החייל בע"מ נגד מזל אהרונוב. בהרכב של שבעה שופטי בית המשפט העליון, בו הוחלט שיש לסטות מ"הילכת בוקר" נאמרו בין היתר הדברים הבאים לגבי מי שרכש זכויות במקרקעין והעיסקה לא נסתיימה ברישום. בסעיף 24 בחוות דעתו סיכם כב' הנשיא ברק את חוות דעתו באלו המילים : "24. מסקנתי הינה כי עיסקה למכר (מקרקעין או מטלטלין) מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס. (הדגשה שלי - צ.ב.) זכות זו היא מעין זכות קניין. היא פועלת כלפי כל אדם, למעט קונה בשוק הפתוח או קונה (שני) מהמוכר שרכש בעלות בהיותו בתום לב. ....מזכותו שביושר של הקונה הראשון נובע כי הקונה השני - כל עוד לא רכש בתום לב בעלות בנכס - אינו יכול למנוע אכיפת זכותו של הקונה הראשון כלפי הבעלים. ..... אכן צודקת חברתי, כי לקונה הראשון יש "אינטרס בנכס עצמו". בסעיף 22 בחוות דעתו, קבע כב' הנשיא: "מדיני העיסקאות הנוגדות אנו למדים כי התחייבות להקניית זכות בנכס מעניקה לקונה זכות שביושר בנכס. (הדגשה שלי - צ.ב.) התחייבות להקניית נכס חדלה מלהיות התחייבות אובליגטורית גרידא, היא התחייבות אובליגטורית המצמיחה זכות מעין קניינית". רוב שופטי ההרכב בפסק הדין הנזכר הסכימו עם כב' הנשיא שהקונה שזכותו לא נסתיימה ברישום זכות שביושר בנכס וזכותו גוברת על קונה שבא אחריו אפילו אם רכש בעלות בנכס אפילו אם הנכס מצוי בידי הקונה השני, יכול הקונה הראשון לרדת לנכס ולטורפו ממנו. כב' השופט אור הוסיף: "אני מסכים לפסק הדין של חברי הנשיא ברק והשופט מ. חשין על פיהם יש לסטות מ-"הלכת בוקר". כן הנני מסכים כי ההוראה בדבר עיסקאות נוגדות אשר בסעיף 9 לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969, מהווה תשתית להעדפת זכותו של קונה זכויות במקרקעין על פני המעקל המאוחר, על אף שהעיסקה לה היה צד לא נגמרה ברישום ואף הערת אזהרה לא נרשמה לזכות". בענייננו: - (א) נרשמה בשנת 1975 הערת אזהרה בדבר העיסקה שבין המנוח לבין מרים לוי ז"ל מורישתה של התובעת. (ב) הקונים, רבי, ידעו על קיומה של הערת האזהרה וקנו את זכויותיהם של הנתבעים בנכס, בידיעה על תביעתה של התובעת לקבל דונם נטו בנכס. (ג) התמורה בעד הדונם שולמה במלואה. אני קובעת כי התובענה היא תביעה לזכות במקרקעין מוסדרים ודוחה את טענת ההתיישנות. טענת השיהוי התובעת אכן השתהתה זמן רב בהגשת התביעה ובמימוש הזכות שרכשה אמה. היא הסתכנה מאד בכך שקונה בתום לב ירכוש את הבעלות בנכס,אך בפועל דבר זה לא קרה. אני ערה לכך שבית משפט רשאי לדחות תובענה מחמת שיהוי אף אם תקופת השיהוי קצרה מתקופת ההתיישנות. במה דברים אמורים, אם שוכנע כי המנעותו של התובע מלתבוע את זכויותיו במשך תקופה ארוכה עולה כדי מצג כלפי הנתבע שאין בדעת התובע לעמוד על זכויותיו, מעין "הפקרה מדעת". לפיכך, אם הנתבע הסתמך על מצג זה ושינה את מצבו לרעה תדחה התביעה בשל השיהוי. על נתבע הטוען "שיהוי" - מוטל להוכיח כי : השיהוי משקף כוונת התובע לזנוח את תביעתו ועקב השיהוי שונה מצב הנתבע לרעה. (ראה למשל ע.א 485/90 יוסרא רגא - נ' חוסיין מזאריב דינים עליון כרך ל"ב מתוך "דינים ועוד"). לא זהו המצב בענייננו. התובעת דאגה לבצע רישום הערת אזהרה בשנת 1975, בכך גילתה את דעתה בבהירות כי אין בדעתה לזנוח את תביעתה. הקונים - רבי - לא הוטעו, היה גלוי וידוע הן לנתבעים יורשי המנוח והן לרבי שהתובעת עומדת על זכותה. צריך לזכור כי בעיסקה בין המנוח לאחותו היה ידוע היטב כי כדי לבצע את העיסקה חייב המנוח לגרום לקבלת הסכמת הקרן הקיימת למכירת החלק. והיה ידוע שהטיפול בעניין זה עלול להמשך זמן רב. בנסיבות האמורות מן הראוי לדחות את טענת השיהוי. סוף דבר - הגעתי למסקנה כי התובעת הוכיחה את תביעתה. אני נעתרת לתובעת ומצהירה כי : לתובעת מאירה הלוי ת.ז. 05216197 זכות לחכירת דונם אחד נטו בנכס הידוע כחלקה 46 בגוש 6288 בראשון-לציון. אני מחייבת את כל הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעת סך 20,000 ₪ בצירוף מע"מ כהוצאות ושכר טרחת עו"ד. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה למדד מיום 15.6.02 עד לפרעון בפועל. מקרקעין